外资并购律师实务操作指引(DOC35页).pdf

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1、外资并购律师实务外资并购律师实务操作指引操作指引草案草案浙江省律师协会涉外和浙江省律师协会涉外和 WTOWTO 业务委员会业务委员会20072007 年年 1 1 月月名目名目第一章第一章 总那么总那么第一条第二条本指引的编制目的在使用本指引中应注重的咨询题第二章第二章 外资并购概念与范围外资并购概念与范围第三条第四条外资并购的概念外资并购的范围第三章第三章 外资并购结构设计外资并购结构设计第五条第六条第七条第八条第九条第十条并购工程总体结构设计应考虑的因素收购方与出售方外商投资产业指导资产收购与股权收购上市公司与非上市公司国有资产监督治理第十一条转让限制第十二条支付方式第十三条协议收购与竞价

2、收购第十四条税收政策第十五条资产评估第十六条政府监管第四章第四章 外资并购流程治理外资并购流程治理第十七条外资并购流程图第十八条意向书、独家谈判协议、保密协议第十九条尽职调查第二十条进行谈判、制定策略第二十一条制作文件并签署第二十二条审批第二十三条交割第五章第五章 外资并购文本制作外资并购文本制作第二十四条并购协议的要紧条款第二十五条陈述第二十六条保证第二十七条交割前保证事项第二十八条先决条件第二十九条补偿保证第六章第六章 其他需要注重的咨询题其他需要注重的咨询题第三十条外资并购上市公司第三十一条风险提示第三十二条并购各方的内部审批第三十三条合同版本第三十四条律师的保密义务第三十五条签订 事务

3、托付合同时应注重事项第一章总那么第一章总那么第一条本指引的编制目的第一条本指引的编制目的本指引由浙江省律师协会涉外和 WTO 专业委员会编制。编制本指引旨在为正在从事或有志于从事外资并购业务的律师在程序和实体上提供一个全然的工作思路和参考意见。外资并购的特性决定了交易主体一方是涉外主体，而另一方是国内主体。由于瞧念、文化、习惯等方面的差异，外资并购的全过程可能是一个双方在多方面不断碰撞和妥协的一个过程。然而，由于历史的缘故，毋庸置疑，西方 在并购方面具有更多的成熟经验，在外资并购领域也更加具有优势，这导致了目前国内流行的外资并购流程和文本制作都沿袭了英美法的一些做法。本指引也是基于目前流行的做

4、法而编制的，包括并购流程和并购协议文本的要紧条款等，目的是使得参与外资并购的律师对此有一个正确的熟悉，从而促进交易的达成。第二条在使用本指引时应注重的咨询题第二条在使用本指引时应注重的咨询题A.在使用本指引时必须注重以下咨询题：本指引仅仅是律师从事外资并购业务的一份参考资料，不能盼瞧通过本指引解决并购中的全部咨询题。事实上，本指引没有，也不可能穷尽外资并购的全部流程和条款。B.本指引要紧从并购方的律师的角度动身而编写。要是读者是目标公司或被收购方的律师，本指引的局部内容就不直截了当适用，然而能够从中了解并购方律师的考虑要点，相信也同样具有参考价值。C.除非特别指明，本指引中所指的目标公司是有限

5、责任公司。并购股份或上市公司的程序相比立有限责任公司而言要复杂得多，以至于不可能在本指引准许的篇幅中完成讲明。因此本指引不直截了当适用于并购股份或上市公司。D.由于外资并购的协议文本通常由并购方，即外方主导，因此在概念上会有一些在中国法上没有，但也不禁止的英美法概念。在本指引中就使用了一些如此的概念。E.本指引依据指引编制日之前公布的、行政规章、政策性文件等的相关 编制。由于中国的外资政策目前尚处于多变期，读者应注重国家及行政规章、政策性文件及地点性 的更新和变化，依据当时的实际情况有选择地参考适用本指引。F.编写本指引的委员已尽其努力，追求给阅读本指引的读者和律师尽可能完整和正确的指引。但参

6、加本指引编写的各位委员及其他编写者、参加编写的各位委员和作者所在的各律师事务所、浙江省律师协会涉外和WTO 业务委员会及浙江省律师协会并不保证本指引的完整性、正确性及适用性，亦无意引导外资并购的操作者依靠或按本指引的思路进行操作。本指引的阅读者在处理外资并购时应依据外资并购的个案，量体裁衣，自行酌定外资并购的模式、条件和条款等。G.本指引不应视为 意见。阅读者应咨询擅长于外资并购事务的专业律师，征询其意见和建议。第二章外资并购概念与范围第二章外资并购概念与范围第三条外资并购的概念第三条外资并购的概念依据?关于外国投资者并购境内企业的?第二条的，本?操作指引?所指的外资并购是指：外国投资者购置境

7、内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业以下称“股权并购；或者，外国投资者设立外商投资企业，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产以下称“资产并购。实务中以下几种情况亦视为外资并购，亦适用?关于外国投资者并购境内企业的?：A.香港、澳门、台湾的投资者对境内非外商投资企业进行股权并购或资产并购；B.特别目的公司对境内非外商投资企业进行的股权并购或资产并购。特别目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资 包括可转换债融资为目的而直截了当设立或间接操纵的境外企业。第四条第四条 外资并购的范围外资并购的范围本条款所指的外

8、资并购的范围是指我国 准许的外国投资者以股权并购或资产并购的形式，并购我国企业的范围，即合法的目标企业的范围。依据第二条所分析的外资并购概念，外资并购中的目标企业一般需符合以下两个全然条件：A.目标企业必须具有中国法人的资格。目标企业必须是具有独立人格和独立财产，能够独立行使权利和担当义务的组织。因此，诸如合伙企业、公司的代表处或分公司等不具有法人资格的组织就不能成为外资并购的目标企业；B.目标企业必须是非外商投资企业。外商投资企业是指经中国政府批准的外国投资者在中国境内投资举办的企业，要紧包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份，以及更广泛意义上的外国跨国公司等

9、。总而言之，外商投资企业确实是根基对资金来源中含有外国成分者的企业统称，此种企业均被?关于外国投资者并购境内企业的?排除在外资并购的目标企业范围之外。因此，关于此类企业之间或者此类企业与外国公司之间的并购那么应适用诸如?民法通那么?、?合同法?以及?公司法?等其它相关 的。第三章外资并购结构设计第三章外资并购结构设计第五条第五条 外资并购工程总体结构设计应考虑的因素外资并购工程总体结构设计应考虑的因素外资并购工程总结结构设计须考虑的因素要紧包括以下方面：1代表的是收购方依旧出售方；2外商投资产业指导名目中的产业种类；3采纳资产收购依旧股权收购方式；4目标公司为上市公司依旧非上市公司；5是否涉及

10、国有资产监督治理；6并购过程中可能存在的限制；7支付方式；8采纳协议收购依旧竞价收购方式；9税收政策；10资产评估；11政府监管等。第六条收购方与出售方第六条收购方与出售方作为并购律师，在介进并购工程之前，必须对其所参与的并购工程的主体，即收购方与出售方具备全然的了解和熟悉。通常，这种了解与熟悉包括以下几个方面：1买卖双方是谁；2双方在交易中所处的地位；3此前是否存在交易关系；4各方目标是什么；5交易实体的性质；6交易工程的性质；7其他因素。具体到外资并购，外国投资者与中国出售方交易的双方，通常对并购工程会有不同甚至对立的熟悉与期瞧，比方外国投资者通常：1 盼瞧获得更多的保卫，例如更多的保证条

11、款；2盼瞧信息完全披露并盼瞧作更具体的尽职调查；3盼瞧非运营性资产与收购资产不离；4盼瞧对购置价款保持尾款，以便于在出售方违反保证条款使获得；5 担忧债务、责任咨询题；6 盼瞧以协议价格 不是第三方评估 以反映风险或由国际评估公司使用现金流贴现分析法得出的评估结果；7盼瞧获得更多的治理权利董事会成员等。而中国出售方通常：1不想作出太多的保证；2担忧在收购前对商业隐秘的披露和保密咨询题；3盼瞧在收购后保证对其职员的聘用；4盼瞧尽快收到收购款；5盼瞧基于评估结果取得公平的价格。第七条外商投资产业指导第七条外商投资产业指导指导外商投资方向?具体表达了中国政府关于外商投资的产业政策，将外商投资工程分为

12、鼓舞、准许、限制和禁止四类。鼓舞类、限制类和禁止类的外商投资工程，列进?外商投资产业指导名目?。不属于鼓舞类、限制类和禁止类的外商投资工程，为准许类外商投资工程。准许类外商投资工程不列进?外商投资产业指导名目?。目前，我国金融效劳业、运输效劳业、通信效劳业、专业效劳业、房地产业、分销效劳业、教育效劳业等还存在一定的限制政策。外商投资产业指导名目?对外商投资工程 了“限于合资、合作、“中方控股或者“中方相对控股等假设干中情况。限于合资、合作，是指仅准许中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资工程中的投资比例之和为 51及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资工程中的投

13、资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。由于外资并购的结果将导致设立或者变更为外商投资企业，因此?关于外国投资者并购境内企业的?要求并购活动应当与新设外商投资企业一样符合我国利用外资产业政策的要求。对此，进行股权并购时要特别注重，不仅要瞧目标公司的产业性质，还要瞧目标公司对外投资公司的产业性质，并结合控股比例的要求进行并购操作。第八条第八条 资产收购与股权收购资产收购与股权收购作为并购律师，在选择并购方式时，需要对资产收购与股权收购各自所具备的特点有一个清楚的熟悉。通常，资产收购与股权收购具有以下不同的特点：A.两者的主体和客体差异。股权收购的主体是收购公司和目标公司的股东，客体是目标公司

14、的股权。而资产收购的主体是收购公司和目标公司，客体是目标公司的资产。B.两者的负债风险差异。股权收购方式下，因为目标公司的原有债务对今后股东的收益有着巨大的碍事，因此在股权收购之前，收购公司必须调查清楚目标公司的债务状况。而在资产收购中，资产的债权债务状况一般比立清楚。需要指出的是，?关于外国投资者并购境内企业的?对资产并购设置了公告和通知程序，要求出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15 日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上公布公告。C.D.两者在税收方面存在差异。具体请参见本章第 3.10 条。第三方的同意与批准要求的差异。依据我国?合资企业法?的，

15、“合营一方向第三者转让其全部或者局部股权的，须经合营他方同意，因此股权收购可能会守制于目标公司的其他股东。资产收购中，碍事最大的是对该资产享有某种权利的人，如抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人等。关于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意，或者必须履行对相关权利人的义务。值得提出的是，某些重大合同可能涉及操纵性条款，而这些条款可能要求股权或资产的出让须取得该合同当事人的同意。E.相关证照转让后果的差异。在资产转让的情况下，受让方通常无法直截了当获得或者目标公司的资质、牌照。而在股权收购当中，通常情况下，收购方能够自然取得目标公司的原有证照。第九条第九条 上市公司与非上市公司上市公司与非上

16、市公司由于收购上市公司与非上市公司所涉及的程序和审批手续存在相当大的差异，并购律师在正式介进并购工程前首先要做的一件事是要判定被收购的客体涉及的是上市公司依旧非上市公司。关于收购上市公司，需要关注的咨询题包括并购方式的选择、并购流程、信息的披露与公告、股东会的批准等。而关于收购非上市公司，更多地应关注公司章程对转让股权或出售资产的，股东的优先购置权等。鉴于本指引要紧针对非上市公司并购总体结构设计与流程治理，而上市公司与非上市公司在并购的结构设计与流程治理方面存在着巨大的差距，因此，并购律师在这以咨询题上必须引起高度的重视。第十条第十条 国有资产监督治理国有资产监督治理在外资并购涉及国有资产时，

17、通常会涉及更多的申请与审批程序，在本指引第 3.12 与 3.13 分可不能提到国有资产的评估与审批，此处不再累述。国有企业产权转让给外国投资者的程序在?利用外资改组国有企业暂行?中作出了具体。在交易方式上，尽管?利用外资改组国有企业暂行?中已，改组方应当优先采纳公开竞价方式确定外国投资者及转让价格，但在?企业国有产权转让治理暂行方法?、?关于标准国有企业改制工作意见?实施之前，外资并购国有企业一般通过协议转让方式进行，而通过公开征集、竞价转让方式的例子特别少。此外，国企改制的上述新 还明确 了在国有产权转让程序中须提交律师事务所出具的 意见书，这也是以往的国有产权转让中所未曾明确 的。第十一

18、条转让限制第十一条转让限制作为并购律师，在外资并购工程中需要特别注重目标资产或股权存在的转让限制。转让限制能够分为两大类，即的转让限制与合同约定的转让限制。的转让限制通过包括产业政策限制，反垄断政策限制，在资产转让方式下存在于资产上的抵押担保等限制，在股权转让方式下来自于其他股东的限制须取得其他所有股东的书面同意，等等。合同约定上的 限制通常存在于出售方与第三方签订的合同。比方合同中约定，出售方在一定条件下未经该第三方同意不得处分资产或转让股权。关于上述限制，有些限制是能够通过对以及标准性文件的审查确定的，比方产业政策方面的限制；有些是通过尽职调查即可发现，例如资产或股权上存在的第三方的权利；

19、而关于合同约定方面的限制，假设出售方没有披露，那么收购方律师是特别难发现其中的限制，而这种未披露可能对交易产生一定的 碍事，甚至可能是决定性的碍事。关于这种限制，一方面，并购律师应该要求出售方最大程度披露其与第三方签订的所有重大合同，另外一方面应在在并购合同中的承诺与保证条款、违约责任条款等条款作出相应的，以防止收购方因此可能受到的损失。第十二条支付方式第十二条支付方式外资并购中，投资者最为体贴的咨询题之一便是外资并购的资金来源，即能够用什么样的资产在中国境内进行并购。普遍意义上讲来，?关于外国投资者并购境内企业的?：“作为对价的支付手段，应符合国家有关 和行政 的。外国投资者以其合法拥有的人

20、民币资产作为支付手段的，须经外汇治理部门核准；外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照本 第四章办理即按照关于“股权并购的 办理。外资并购中，由于并购对象、并购主体的不同，支付手段会出现一定的差异。要是并购的对象是国有企业，依据?利用外资改组国有企业暂行?的，外国投资者应当以境外汇进的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇治理部门批准，也能够用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。此外，?利用外资改组国有企业暂行?准许了“债转股这一出资或对价支付形式。要是并购的对象是上市公司的非流通股，那么依据?关于向外商转让上市公司国有股和法人股

21、有关咨询题的通知?：“外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商,经外汇治理部门审核后,也可用投资所得人民币利润支付。依据中国证监会 部的解释，外商投资企业要收购法人股和国有股，也应该遵守此文的要求。由此可见，不管是境外投资者、投资性公司依旧境内的三资企业，收购上市公司的国有股或法人股只能用现金形式支付，其来源于两局部：一是自由兑换的货币；二是投资所得的人民币利润。外国投资者通过其境内设立的三资企业进行并购，其收购资金有些不同。?关于外商投资企业境内投资的暂行?并没有明确应当用什么资金进行投资。外商投资企业能够依据?公司法?的，用各种 明确准许的资产形式对被并购企业进行增资；要

22、是属于股权受让，那么能够用股权买卖双方所能同意的各种合法资产形式，包括股权或债权等；外商投资企业以其净利润投资，无须取得外汇治理部门的同意；其所投资的企业，如无“向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的之情况，被投资企业不享受外商投资企业待遇。转让价款的支付时限：?关于外国投资者并购境内企业的?第十六条：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特别情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部对价的 60%以上，1

23、年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。?利用外资改组国有企业暂行?中对转让价款的支付时限亦作了同样的。但后出台的两份国企改制新 那么对此有不同。?关于标准国有企业改制工作的意见?，特别是?企业国有产权转让治理暂行方法?，转让国有产权的价款原那么上应当一次付清，如金额较大，一次性付清确有困难的，能够采取分期付款的方式，受让方首期付款不得低于总价的30%，并在合同生效之日起 5 个工作日内支付；其余款项应当提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过 1 年。第十三条协议收购与竞价收购第十三条协议收购与竞价收购从形式上讲，非上市企业间的并购方式要

24、紧包括协议收购与竞价收购等方式。在资产持有人仅出售局部股权时，通常会采纳协议收购的方式。其目的是从投资者手中获得业务资金并在一定的层面上进行业务合作。协议收购是指并购企业直截了当与目标企业取得联系，通过谈判、协商达成共同协议，据以实现目标企业股权或资产转移的收购方式。协议收购的程序既可由买方发起，亦可由卖方发起。协议收购的结构与实际情况紧密相关，取决于所接触的买家的数量和买卖双方的关系。那个地点的竞价收购要紧是指拍卖的方式。在资产持有人盼瞧完全退出时，通常会采纳完全拍卖方式。其目的是通过拍卖造成的竞争关系，使得出售资产的价格最大化。在使用拍卖的方法时，出售方与可能有喜好的所有潜在战略和财务买家

25、进行接触。第十四条税收政策第十四条税收政策为了标准外资并购重组业务的税收征管，国家税务监管机构相继公布实行了一系列的税务治理标准。从税务治理角度，资产并购与股权并购两种并购方式下所涉及的税务政策会有不同。资产并购方式下，关于出售方，有形动产交易涉及增值税、消费税治理等；不动产、无形资产交易涉及营业税和土地增值税费治理。关于收购方来讲，在选择以在华外商投资企业为并购主体的情况下，要紧涉及并购资产计价纳税务治理；外国机构投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和预提所得税纳税义务；外国个人投资者再转让并购资产的流转税纳税义务和个人所得税纳税义务；以及并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如物资买卖合同)

26、应缴纳印花税。股权并购方式下，关于出售方来讲，通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。按照?财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税咨询题的通知?(财税2002191 号)的，自 2003 年起，对不动产资本化后的股权转让不再征收营业税。依中国税法具有企业所得税纳税主体地位的出售方，应就转让所有者权益所得和债转股所得缴纳企业所得税。个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得税目缴纳个人所得税。并购过程中产生的相关印花税应税凭证应缴纳印花税。关于收购方来讲，在并购主体为企业所得税纳税主体的情况下，涉及长期股权投资差额的税务处理。依据国税总局公布的?关于外国投资者并购境内企业股权

27、有关税收咨询题的通知?，外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业，如符合?外商投资企业和外国企业所得税法?及事实上施细那么等有关 条件的,可享受税法及其有关所制定的各项企业所得税税收优惠政策。第十五条资产评估第十五条资产评估在企业并购中，由于信息的不对称，企业并购的交易双方特别可能对同一项资产的估价有特别大差异。在这种情况下在企业并购交易中，对资产价值的评估是至关重要的。因此，资产评估是交易双方共同的需求，它为交易双方提供了一个协商作价的根底。尤其是在国有企业并购中，资产评估的重要性在国家有关 中差不多得到了表达。关于外国投资者并购境内企业的?，并购交易价格确实定应当以资产评估的结果为依据

28、，也确实是根基讲交易之前应该关于要交易的股权或者资产按照国际通行的评估方法进行评估，然后以此价格为根底确定实际价格，而资产评估机构的选择那么取决于并购当事人各方协商确定或认可。关于国有资产的价格确定咨询题，?关于外国投资者并购境内企业的?指出应当依据目前国有资产治理的有关 进行评估以确定交易价格，没有过多涉及。就?审批程序而言，?关于外国投资者并购境内企业的?尽管 了需要进行资产评估和不准以明显的低价转让，但在提交审批文件时，除了涉及国有资产需要提交国有资产治理部门文件外，关于转让不涉及国有资产的，该 并没有要求提交评估报告。第十六条第十六条政府监管政府监管并购监管要紧表达在政府审批与反垄断审

29、查两方面。由于外资并购交易的 结果是设立一个外商投资企业，按照我国目前的外资企业，仍然需要完成手续颇多的审批手续。?关于外国投资者并购境内企业的?中指明了一些审批机关，例如外经贸部门、工商部门、税务部门、外汇部门、海关部门等。关于外国投资者并购境内企业的?依据股权并购和资产并购的不同特点，分不 了两种情况下向外资企业批准部门和工商登记部门报送的文件，还 了某些审批程序的具体审批时限。关于股权并购，依据?关于外国投资者并购境内企业的?第 12 条的，须提交“被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议或者被并购股份同意外国投资者股权并购的股东大会决议那个文件。而关于资产并购，由于实

30、际上是外商投资企业的新设，因此对应的提交境内企业产权持有人或者权力机构同意出售资产的决议就能够了。此外，不管是哪种外资并购，还需要提交关于被并购境内企业的职工安置方案。关于外国投资者并购境内企业的?对外国投资者并购境内企业反垄断审查咨询题作出了相应的。要紧内容包括：有关主管机关对外国投资者境内重大并购要求的是申报及审查，对外国投资者境外重大并购要求的申报及审查以及反垄断审查的豁免。相关于?关于外商投资企业合并与分立的?第 24 条第 2 款，上述两个条文无疑更加具体：对适用标准、提交报告人、国内利害关系主体的请求权、审查部门等都作了。目前，我国正在加快研究制订?反垄断法?，其中将包括全面的反垄

31、断审查制度。?反垄断法?的出台将为反垄断审查机制提供全面的 支持。第四章第四章 外资并购流程治理外资并购流程治理第十七条第十七条外资并购流程图外资并购流程图尽管每个并购工程都有其自身的特点和独特的流程，有些并购甚至在几个小时之内就成交了，然而，并购律师应当对并购的流程有一个完整和全面的了解。外资并购流程能够用以如下面图来表示：前期协商意向书独家谈判协议&保密协议尽职调查进行谈判制定策略制作文件并签署审批交割第十八条第十八条意向书、独家谈判协议、保密协议意向书、独家谈判协议、保密协议并购双方通过初步接触后，就会签订并购意向书。意向书要紧是为后面的并购活动提供一个合作框架，以保证后续活动的顺利开展

32、。并购意向书要紧有以下条款：1并购标的条款；2保密条款；3提供资料与信息条款；4费用分摊条款；5对价条款；6进度安排条款；7排他协商条款；8终止条款等。意向书的条款是否具有 约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此，律师需要注重在意向书中 意向书本身具有何种 约束力。通常认为，意向书一般不具 效力，违反意向书所担当的责任为缔约过失责任。但意向书保密条款具有效力，所有参与谈判的人员都要恪守商业机密，以保证即使并购不成功，并购方的意图可不能过早地被外界明白，目标公司的利益也能得到维护。独家谈判协议要紧约定没有取得对方同意，一方不得与第三方公开或者私下进行并购谈判，否那么视为该方违约，并要求担当违

33、约责任。为了保证并购当事人的信息平安，买卖双方最先签署的文件往往是保密协议，实务上为方便起见，买卖双方在签订意向书时，往往再重申该条款。保密协议的要紧内容有：A.受约束对象：除了买方外，还包括买方的并购参谋；B.例外情况：在 要求披露的情况下，保密义务方不受保密义务约束；C.返还或销毁：如并购交易终止，买方负有返还或销毁卖方提供的资料的义务。关于意向书、独家谈判协议与保密协议三者之间的关系，三者能够依据具体情况分不订立；意向书亦能够包含独家谈判协议与保密协议的内容，在这种情况下，独家谈判协议与保密协议就成为了意向书的独家谈判条款和保密条款。第十九条第十九条尽职调查尽职调查尽职调查又称审慎性调查

34、。为了尽量减小和防止并购风险，在并购开始前对目标公司进行调查是十分重要的，其目的是了解目标公司各方面的情况，发现潜在的责任与风险。从而为并购方案的制定与修改、合同的制作、并购价格的调整等提供依据。作为出售方律师而言，首先也要对并购方的主体资格进行审查，从资信情况、支付能力和经营实力等角度对并购方的行为能力先作个确认，确认其有无交易资格。商务部等国家六部委联合公布的于 2006 年 9 月 8 日起施行的?关于外国投资者并购境内企业的?第三十条第一次提出要作尽职调查，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任参谋。通常，尽职调查的种类可分为、财务与专业性的

35、调查，其分不由律师、会计师与有关专家完成。尽职调查的要紧内容包括并购主体、重大合同、贷款与担保、相关证照、资产包括土地和建筑物、劳动事宜、环保事宜、知识产权、诉讼与仲裁、保险等。在尽职调查过程中，作为收购方律师的要紧职责是确定目标公司差不多获得相应的许可、批准和登记；确认 文件是否完整；确定是否存在须征得第三方同意的事项；确定是否有特别的合同义务；确定合同权利是否得到 保卫；确定潜在的 责任；就尽职调查的范围与收购方的 参谋磋商；协助出售方收集和整理相关文件；在向收购方交付前审查相关文件；就向收购方提供的文件作出记录；等等。鉴于大局部供调查的文件材料根基上由目标公司提供的，而目标公司存在提供虚

36、假文件的可能性。并购律师应对其提供文件中的最要害咨询题进行再次核实，例如，其合法主体性应到工商局核实，其房产权属应到房管局核实等等。尽职调查的完成后，并购律师要给收购方制作一份真实的、可靠的尽职调查报告，不能有任何虚假和水分，要将风险充分地向收购方予以揭示，即使收购方可能因此而放弃收购。第二十条进行谈判、制定策略第二十条进行谈判、制定策略在尽职调查有了初步的结论之后，并购当事人进进谈判回合。并购当事人依据调查了解到的实际情况开始进行有针对性的谈判。那个回合是由一轮又一轮的谈判组成的。那个过程中并购当事人的相互了解会进一步加深，知己知彼的境地在逐渐提升，各自的相同与不同之处会逐步的显现出来。并购

37、策略是买卖双方的路线图。买卖双方在尽职调查、谈判中形成的一致意见将逐步形成并购策略，策略涉及实体和程序两个方面。实体性的内容要紧包括并购目的、主体及其历史沿革、并购标的、价款及其确定依据、支付方式和期限、债权债务的处置、职工的安置、权利义务的安排、利益风险的分配等等；程序性的内容要紧包括并购当事人的内部决策程序、外部报批或报备等并购程序，以及内部程序和外部程序之间的先后关系等等。其中的许多内容在进一步具体化之后会成为并购合同的有机组成局部。第二十一条文件制作并签署第二十一条文件制作并签署文件的制作涉及内容与形式两个方面的咨询题，关于文件内容，将在本指引第五章中予以具体讨论，本节要紧就文件制作的

38、假设干形式提出一些建议：1就文件制作的语言达成一致通常是中文和/或英文；2要是判定以两种语言制作文本，应同时以两种语言的文本提出相关意见；3由于文件可能往返修改次数较多，文件的每一稿均应标记版本编号、日期、文稿制作或修改人等；4使用显示修订标记的文字处理软件，使对方能够清楚瞧到修改意见；5在通过电子邮件或发送文件后，及时通过确认对方已收到所发送的文件；6要是未能按照时刻表制作或修改文件，那么应及时或邮件通知双方；7对文件修改处提出修改意见：讲明拒尽同意或需要进一步修改的理由；8在谈判或起草并购协议等文件时，列出 标准名称，或提供复印件以便于对方查寻并支持己方的瞧点；9 在以两种语言同时起草时，

39、须考虑两种不同语言的文体；10 考虑外国 体系与中国 体系不同可能给文件起草所带来的碍事如英国法中没有“法定代表人的概念。关于文件的签署，由于所需签署文件及涉及的当事人众多，律师须特不认真地预备文件签署的程序。如有必要，建议起草文件签署备忘录，包括所需要签署的文件、每个文件所对应的主体等等。同时，能够考虑借助有效的办公工具使繁杂的文件签署工作条理化，如将不同文件回类在不同的文件夹，并在文件适宜的位置标注文件主体，使用便签标注文件签名处，等等。事先周密的预备工作能够大大提高签署文件的效率，并防止可能产生的现场混乱。第二十二条审批第二十二条审批外资并购的实质是外国投资者以并购的方式在我国设立或变更

40、设立外商投资企业。依据我国目前的，对外商投资企业的设立尚需要行政审批。此外，依据?关于外国投资者并购境内企业的?，以并购的方式成立外商投资企业的需要担当垄断申报和审查义务。因此，外资并购所涉及的审批要紧包括成立外商投资企业的行政审批制度和外资并购的垄断审查制度。此外，外资并购涉及国有资产变动的，那么需要国有资产部门的同意或备案。外资并购的审批机关为中华人民共和国商务部或省级对外贸易经济主管部门，其审批权限全然上是按照企业的投资总额确定。登记治理机关为中华人民共和国工商行政治理总局或其授权的地点工商行政治理局。未涉及过于集中事项审查听证的，批准机关自收到报送的全部文件之日起30 日内决定批准或不

41、批准。外国投资者并购境内企业，经审批机关批准后，颁发外商投资企业批准证书。当事人应当凭批准证书向工商登记机关办理工商登记，并在领取营业执照之后向税务机关办理税务登记，向外汇治理部门申请开立外汇账户，办理外汇登记等。第二十三条交割第二十三条交割出售方与收购方通常在并购协议中约定交割的先决条件，只有满足预定的先决条件，才能进行交割。否那么，交易双方有权退出交易，即解除合同。交割行为要紧包括交付文件、支付对价、变更登记所有权转移。交割交付的文件包括目标公司的法定登记文件如公司章程、议事程序、董事会决议、支付工具如用银行汇票支付现金对价、税务补偿保证、目标公司有能力开展业务的证实文件、出售方的原始董事

42、会记录、账簿、存货簿、股权转让登记簿和公司印章等等；交割时刻可能交易主协议签署时同时交割或在签署后交割。前者较易防止交易风险，但因 或实际情况的缘故可能无法实现如未能及时取得第三方同意；后者存在过渡期间的交易风险。为有效安排交割行为的进行，双方能够在交割之前制定交割时刻表。交割时刻表应包含：1交割前应完成的各项工作；2交割当时应提交的各种文书证照；3交割时应签署的所有文件；4交割后所有后续行为的安排。需要指出的是，?外国投资者并购境内企业的?第三十三条到三十六条 了在批准证书、营业执照、外汇登记证上加注“有效期，附条件地准许当事人先取得政府的许可，再将境外股权“注进境内。要是当事人在“有效期内

43、未能完成股权变更，那么批准证书及工商登记自动失效，上述申请视为未发生。第五章外资并购文本制作第五章外资并购文本制作第二十四条并购协议的要紧条款第二十四条并购协议的要紧条款并购协议是整个并购行为进行的根底，是并购双方就所有的并购咨询题达成一致意见的表达，同时，它也是实际并购操作的准那么和今后争议解决的依据。由此，并购协议在并购中的作用和地位可见一斑。因此，为确保并购的顺利进行和减少今后不必要的纠纷，一份内容详尽明确、语言直截了当无歧义的并购协议是必不可少的。并购协议一般有三个局部构成：首部、主文和附件。首部要紧用来写明并购当事人的各种全然情况，要紧包括名称、地址、法定代表人姓名、国籍等；附件要紧

44、包括财务审计报告、资产评估报告、土地转让协议、政府批准文件、财产清单、职工安置方案等；主文是并购协议的核心局部，要紧包括以下几个内容：陈述条款、保密条款、先决条件条款、补偿保证条款、争议解决条款、适用条款及定义条款等。这些要紧条款是并购协议精髓之所在，下面将择要述之。第二十五条陈述第二十五条陈述并购协议中的陈述条款，要紧是指目标企业或并购方就对方就其所体贴的方面提出的咨询题必须做出真实陈述。在外资并购中，鉴于国界、交通、语言、文字等各种客瞧因素造成的不便，并购协议当事人不能充分猎取对方的信息，从而也就增大了并购的商业和 风险，而陈述条款能够起到防范此种风险于未然的作用，因而也备受当事人关注。一

45、般来讲，在外资并购中，并购方要求目标企业作出的陈述要紧包括以下内容：A.目标企业的主体合法，即目标企业合法成立，其成立文件、营业执照真实有效，年检手续差不多合法办理等；B.转让的股权或资产合法和真实，以及目标企业对其所转让的股权或资产拥有的权利范围及限制；C.D.E.F.G.H.I.J.目标企业资产与负债情况；与目标企业有关的合同内容；目标企业内部的劳资关系；目标企业的投保情况；与目标企业有关的环境保卫咨询题；目标企业的负债情况；目标企业的生产经营现状；目标企业人员情况，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等；K.L.目标企业纳税情况；与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和

46、行政处分等。同时，目标企业一般也会要求并购方做出如下相关内容的陈述：A.并购方主体的合法；B.并购方并购动机。并购方的并购动机各种各样，有的是为了配合企业开展战略，加强原有企业的核心竞争力，有的是想炒作资产或股权以便转手牟利，还有的可能是为了实现非法目的。目标企业一般都盼瞧并购方将目标企业作为一项实业好好经营，而不喜爱其倒卖资产或股权，更不盼瞧并购方通过并购实现其非法目的。因此，一般情况下，目标企业都会要求外国投资者在陈述条款中对其并购动机做出讲明；C.D.E.F.G.用于并购的资金数量和来源；并购方目前具有的经营资质和技术水平；并购方的商业信誉和治理能力；并购方的财务状况和经济实力；并购方对

47、目标企业治理结构和持续开展能力提高的方案和方案。第二十六条保证第二十六条保证保证条款是指并购协议当事人相互承诺将尽力促成并购协议的签订，促使并购活动顺利完成的一种信誉保证。对并购方来讲，其所需做出的保证要紧为：A.B.C.D.保证积极促进董事会股东会做出顺利通过并购协议的决议；保证及时支付资金或其它约定可作为支付方式的财产；在并购过程中，保证及时通知对方任何将碍事并购顺利进行之情事；并购完成后，保证依照并购协议的约定安置职工、实行结构改革、完善治理制度等；E.保证积极正确履行并购协议约定的其它义务。而对目标企业而言，因其各自所扮演的角色不同，其所需做出的保证在内容与并购方也有所不同，具体而言：

48、A.B.C.D.E.保证积极促进董事会股东会做出顺利通过并购协议的决议；在并购过程中，保证及时通知对方任何将碍事并购顺利进行之情事；保证尽力发扬外乡优势，积极促成并购协议审批通过；在对方支付对价后及时完成目标企业的交割以及其它相关交付手续；保证及时正确履行并购协议约定的其它义务。保证条款要紧起到确保并购协议顺利进行，并购得以最终顺利完成的作用。其与陈述条款在企业的并购中均有着不可或缺的地位。陈述条款要紧要求并购协议当事人在缔结协议过程中本着老实信用原那么履行如实告知的义务，防止欺诈并购行为的出现；而保证条款的作用那么要紧表达在并购协议签订后，具体并购活动实现的过程中。这是因为，尽管并购协议当事

49、人在并购协议缔结期间，都会聘任 参谋、财务参谋等专业人员了解知悉对方的相关情况以及相关的政策内容，然而鉴于并购协议的签订至并购行为的最终完成尚需一定的时刻，在这期间仍有可能出现许多变数，并购的风险也因此而增加，因此，一般并购协议当事人都会订立保证条款来防范并购进程中未知的风险。第二十七条交割前保证事项第二十七条交割前保证事项本条款要紧是针对目标企业做出的，是并购方为防止目标企业在并购协议签订后，企业资产或股权正式交割前，做出某些损害并购方利益的行为而设置的，其全然目应该实是根基使目标企业的资产、运营状况全然与并购方在签订并购协议时所知悉的状况相符。其要紧包括：A.B.保证妥善保管其占有和治理的

50、财产、印章和帐簿、文书等资料；保证不擅自签订对目标企业经营开展有重大碍事的合同；C.D.E.保证不无偿转让、私自转移、躲匿、私分目标企业的资产；保证不以明显不合理的低价进行交易；对现有的债务，目标公司保证不提供额外担保，或提早清偿；对现有的债权，目标公司保证不擅自放弃。F.G.保证不做出任何有损目标企业的形象，碍事目标企业声誉和信誉的行为；其它并购方认为需要目标企业做出保证的事项。第二十八条先决条件第二十八条先决条件所谓先决条件，确实是根基指只有当这些条件成就后，并购协议才能生效的特定条件。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提，其一般包括以下内容：A.并购所需要的各种行政审批。包括产业进进