房屋租赁中的优先承租权.docx

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1、赁中的优先承租权一、房屋租赁分类及问题中华人民共和国民法典（草案”（以下简称草案合同编第734於在合同法第236条的基础上新增第2 款，租赁期间届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”该款一出，相当于首次在法律层面肯认了原先一直 散见于各项地方性法规的规范，而众规范群中所指之“房屋租赁”主要限于对住房租赁的调整。（1）参见深圳经济特区房 屋租赁条例上海市房屋租赁条例广东省城微房屋租赁条例新废维吾尔自治区城市房屋租赁管理规定武 汉市城市房屋租赁管理办法厦门市房屋租赁条例及郑州市城市房屋租赁管理条例等地方性规范皆对“同等条件 下，承租人享有优先承租权”予以规定。媒体导向方面，新款增设更被视

2、为未来民法典分编补强住房承租人弱者地位保护 的亮点之一。（2）参见“新时代应运而生的民法典分编草案”,载中国人大网， 2059972.htm,於后访问时间：2018 年 10 月 22 日。首常指出的是，将1房屋租赁1径直视为1住房租赁”并不严谨，毕竟从文义而言，“房屋租赁”四字本身并不含有任何 用途指向。拓言之，除融资租赁外，我国民法规范并未对租赁加以明文分类。基于城市房地产管理法第55条之规 定，（3） 城市房地产管理法第55条规定：“住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政黄。 租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方协商议定租金和其他租赁条款。”在房屋租赁领域，商

3、事（商业性）租赁和民 事（住房）租赁系学界目前较为通认的分类方法。（4）参见李晶：商法视角下经营场所承租权法律问题初探：困境与反思， 我理论界2014年第1期；李政辉：商事租赁的制度证成与内部机理一以商铺租赁为例，载王保树主编：商 事法论集2008年第2卷，法律出版社2009年版，第172页；黄逸欢：商事租赁优先承租权法定化研究，载癌 西大学学报2017年第2期。但从立法用语来看,租用房屋从事生产、经营活动的“并非商事租赁之全部，合同法 第14章“融资租赁合同”同样属于商事租赁的典型代表，故此种分类有失精准。相反，暂可确言的是，城市房地产管理 法第55条的前后半句初步体现了住房租赁和经营租赁之

4、区分。另，结合合同法第234条和最高人民法院关于 审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解簪（以下简称房屋租赁司法解释）第19条之规定（草 案第734条），承租人的共同居住人与共同经营人享有原租赁合同法定继受的权利。（5）参见最高人民法院民一庭编著： 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用，人民法院出版社2009年版，第245-250 页。此亦暗含了对住房租赁和经营租赁之区分。在日本商事租赁实践中，经营租赁常出现于企业经营与税收领域，与融 资租赁相对，泛指不满足融资租赁中“禁止中途解约或“全额回收”条件之一的其他租货交易形式。（6）参见日）加藤建治： 租赁

5、交易基础知识及结构（第五版），丰汇租赁有限公司译，机械工业出版社2015年版，笫4页。我国现行税法亦 将租赁服务分为融资租赁和经营租赁，并明文规定“经营租赁服务，是指在约定时间内将有形动产或者不动产转让他人使 用且租赁物所有权不变更的业务活动。”（7）参见2016年财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征漕值税试点的 通知营业税改征增值税试点实施办法中关于租赁服务的注释。要言之，居住、经营与融资可谓当下房屋租赁的 三大目的，各自的类型特质与利益衡量互有所异。且从学说与规范层面来看，1融资租赁的单设规定已然定型，住房租 赁”的单线规制逐渐成型，（8）无论是比较法制还是学界速言，租金管制模式和出

6、租人解除权限制模式是落实宪法引据而 来之住宅社会权，保僮住房租赁中承租人利益的主要路径。参见许德风：住房租赁合同的社会控制，载中国社会 科学2009年第3期，第126-129页；班健波、黄茂钦：论房屋租赁的社会控制，载中国不动产法研究2012 年00期。另，从近年来规范而言，我国国内加强租金管制和细化出租人解除权限制愈加明显。参见2016年国务院办 公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见、2017年住房和城乡建设部发布的住房租赁和销售管理条例（征 求意见稿”北京市住房和城乡族设委员会等关于加快发展和规范管理本市住房租赁市场的通知等。“经营租赁”理应 拨去商事租赁的笼统帽子予以单独考量。却

7、突然提出了经营范围为体育的续租条件，存有明显不愿与锦西宾馆续租的故意，同时也可能致使锦西宾馆放弃招投标”。 （88）该案历经二审改判一审，再审改判二审。参见四川省高级人民法院（2016）川民再152号民事判决书。简言之,高院 通过恶意识别再转介诚实信用原则对该规避行为施以否定性评价。事实上，本案判决中高院所谓”恶意实系规避优先承 租权之故意，主审法官对判别规避行为的整体裁判思路实则与德国判例中的“异物理论” （Fremdkdrpergedanke）不谟而合。 具言之，在优先承租权情形下，“异物理论保护优先承租权人免受悖俗和完全超出相互性合同中绐付与对待绐付的典型 依赖性的条款，这类条款对优先承

8、租权人而言不具有约束力。（89）vgl. BGH NJW 1988, S.703.为了进一步确定这一点， 必须考虑到所有情况下出租人与第三人为什么会达成如此条款,以及执行这些条款对其具有何种程度的益处。如果得出 的结论是这些条款不会给优先承租权人或其他任一承租人带来私人或经济上的益处,那么便可认定异物存在。（90）vgl. BGH NJW 1988、S.3.4.换言之，“异物理论毋宁是识别主观恶意和判断规避行为在合同领域的一种更为具体化的方法论 范式，其更为准确地表达了法官在个案中判别规避行为的逻辑思维。4.废除房屋租赁司法解释第6条。从镌式的优先承租类权利来看，无论是何种类型，权利人都只是获

9、得了一 个优先承租的机会，因为基于债权平等原则，最终房落谁家”仍由出租人决定。但移至中国法语境则不然。根据房屋 租赁司法触释第6条规定，对千“一房数租”情形，依照如下规则确定租赁合同段行顺序：已经合法占有房屋的；已经 办理登记备案手续的；合同成立在先的。如此一来，前例中B行使优先承租权后可以稳妥地获得优先承租的结果。但是， 若B并非已订租约、将要续租的承租人，而是与C同属首次承租的潜在租户，且双方均未合法占有房屋或是办理登记备 案手续的，在优先承租权情形下，因为优先承租权人缔结合同的时间恒晚于出租人与第三人缔结合同的时间，按照合同 成立为先规则，优先承租权人完全丧失了优先承租的可能性。这在优先

10、购买权中亦有类似情况，常整翔教授认为，在该 情形下此类打破债权平等原则的司法解释对优先购买权不能适用。如果转让人不愿向任何一方转让标的物的话，最后对 优先购买权人和第三人只能以损害赔偿责任代替实际履行，二人都无法获得标的物。（91）参见常第翱：论优先购买权 的法律效力,载中外法学2014年第2期。此种结局，实乃因规则设置不当之无奈。本文认为，从立法论而言，房屋租赁司法解舞第6条应予废除，理由如下：首先，从该条的起草背景来看， 该条旨在规制租金随房价不断上潴背景下，不少房屋颈租情形中出租方为获取更高租金而违背诚实信用原则将房屋.一房 数租”的现象。（92）参见最高人民法院民事审判一庭骗著：我商人

11、民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应 用法律若干问题的解程的理解与适用,人民法院出版社2009年版，第77-78页。实际上，“一房数租”包含两种情 形：其一，潜在租户之间的竞争；其二，承租人续租与潜在租户的竞争。在第一种情形下，若房屋可以交付，出租人将 房屋交付给任一人，则对其他潜在租户构成绐付不能，其他潜在租户只能请求解除合同并赔偿损失；若房屋暂时不能交 付，因为租赁合同登记备案手续必须出租人配合，（93）根据商品房屋租赁管理办法第15条，除租赁合同外，当事人 的身份证明和租赁房屋的房产证明梯是备案的必备材料。事实上出租人仍有决定自由。易言之，出租人可以将房屋首先 交付给合同成立在后

12、但出价高者或者配合其完成合同备案来排除合同成立前者租赁房屋的可能性，故该项规定实际上根 本无法阻止出租人此种行为。在笫二种情形下，根据司法释义，该条中的“合法占有仅指基于租赁合同的有权占有。（94） 参见最高人民法院民事审判一庭编著：（最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠给案件具体应用法律若干问题的 解释的理解与适用，人民法院出版社2009年版，笫84页。亦即，只要出租人不解除租赁合同，（95）根据合同法 236条，即算是租赁期限届满，只要是出租人未提异议，则转为不定期租赁，承租人仍为有权占有。而其中所谓异议， 规范意义是指解除合同。承租人凭借合法占有租赁房屋竟能在承租竞争中享有绝对的优先权

13、，这显然与民法原理背道而 驰。其次，在买卖合同领域，最高人民法院关于审理买卖合同纠酚案件适用法律问题的解释笫9-10条对普通动 产或特殊动产的合同履行顺序确定规则同样打破了债权平等原则，尤其是“支付价款优先”和“合同成立在先规则已久遭诟 病，其不仅无益于增益诚信机制，反而可能诱发更多的道德风险，同时还绐原先逻辑自洽的规则体系徒增矛盾。（96）二 文对此论述详致，在比不蛰。叁见刘保玉：论多重买卖的法律规制，戏法学论标2013年第6期；程啸：论 动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准，载清华法学2012年第6期。更为重要的是,尽管德国民法中优 先承租权的性质认定和行使规则都可类推适用优先购买权，

14、但重大区别在于，优先承租权无法通过预告登记方式来实现 对抗第三人的物权性效力，因为优先承租权约定只是债权行为（负担行为），并不涉及处分。（97）vgl.G6BI:inMiinchener Anwalts Handbuch Mietrecht, 7, 4.Auflage, 2014, Rnd.17.并且意定优先购买权也仅在土地上允许通过预告登记来保 障与土地利益攸关的优先购买权人对土地的物尽其用。（98）vgl.MuKoBGB.Westermann, 7. Aufl. 2016, 469, Rn.25.相较而言，从交易惯例来看,我国住房租赁通常一年一签，经营租赁35年一签.与土地所有权转让后的永

15、续利 用相比，所谓的物尽其用、简化法律关系云云之说法都难以为该条所涉的顺位规则提供充足说服力。（99）参见戴孟勇： 论民法典合同编（草案）法定优先购买权的取舍，载东方法学2018年第4期。其实，该条的起草资料中已然承认，出于债权平等原则和意思自治法理，决定权本就该交给出租人，对未能获得 房屋租赁的一方只能解除合同并赔偿损失。只是实务中不同法院未对此项原则贯彻并不初底，反而各创顺位标准导致裁 判结果不一。为统一裁判规则计，最高院只得选择调和实务各式方案而突破基本原则。（100）参见最高人民法院民事审判 一庭编著：坡高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解券的理解与适用，

16、人 民法院出版社2009年版，第79页。要言之，房屋租赁司法解卷第6条毋宁是一个反作用产物，不仅无法达到其出 台目的，反而容易从中引申出其他歪理与其他民法原理相杆格，鲜无实益。真正值得考虑的是，在出租人对未能承租的 潜在租户的违约责任中将合同缔给时至合同约定交付时的租金涨幅适当计入损害赔偿范围，如此既尊重出租人的缔约自 由和决定自由，也可对其一房数租行为从经济成本上对其加以预防。对此，房屋差价赔偿巳在司法实务中备受认可殊值 参考。（101）2015年5月5日发布施行全国民事审判工作会议纪要中关于房屋差价损失阐述如下：因房地产政策调 控引发房价波动较大，当事人因房屋价格明显下降或者出卖人因房屋价

17、格较快上涨的原因，请求解除房屋买卖合同，或 者请求补足房屋差价的，人民法院要依法维护房地产市场的诚信交易秩序，强调成立并生效的合同对当事人的法律约束 力。”此外，北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要北京市高级人民法院关 于审理房屋买卖合同纠酚案件适用法律若干问题的指导意见（试行）上海市高级人民法院关于审理二手房”买卖案件若 千问题的解答和广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引在违约责任部分都支持了对房价上涨 差价踣偿。（二）行使规则1 .通知义务德国民法典第469条第1款和第2款分别规定了出卖人的通知义务和优先购买权的除斥期间。基于优先承租 权的类

18、推适用规则，（102）vgl.BGH NJW 1971.S.422; NJW 1973, S.1365.该条的规范目的是为尽快结束优先承租权情形 介入所造成的不确定性，保证优先承租权人迅速做出优先承租权行使与否的决定。（103）vgl.Staudinger/Mader/Schermaier, Kommentar zum BGB, 469, 2014, Rdn.1; MuKoBGB/Westermann, 7. Aufl. 2016,469.Rn.1.易言之，通知义务与除斥期间是一个整体性的互动设计，二者协力共同服务于形成权行使在法律关系 中的稳定与平衡。（104）vgl.RGZ126,S.12

19、3,126.从这个角度而言，前文中所提的“不可徽回的要约说和“附强制缔约义 务的请求权说亦是从“要约-承诺”模式出发形象地表达了二者的紧密配合性，但在法技术上“形成权说更符合除斥期间的 民法理论。在通知义务方面，出租人应当全面坨（vollstandig）和不迟延地（unverziiglich）通知优先承租人（德国民法典第469 条第 1 款）。（105）vgl.Stellmann: in Lindner-Figura/Oprde/Stellmann, Geschaftsraummiete, 4. Auflage, 2017, Rdn.54. 相较而言，草案第726条第1款规定了“在合理期限内与

20、“同等条件两个要件。其中，前文已述，“同等条件1是优先 承租权作为形成权行使后的必然结果，故反映在出租人通知义务上要求通知内容的全面性。至于“在合理期限内与德国 民法中的“不迟延地”同属需要法官自由裁量的不确定概念，二者之别源于两国法典文本的用语差异，实质上在涉及迟走 责任表述含义上并无二致。（106）除该条外，草案第551条第2款, 第563条第3项、第564条第2款、笫642条 第1款第1项、第722条、第807条中的“合理期限”释义相类。全面性不仅要求出租人提供完整的合同内容，通常为寄送合同副本，而且必要时时于合同中含糊之处，优先承租 权人有权要求出租人迸行斛释或提供更多信息。（107）

21、vgl.RGZ 108, S.67f; BGH NJW 1994, S.315,316.当然，如果出租 人与第三人约定或基于附随义务对合同缩结或是合同内容中某些条款具有保密义务，那么出租人在合同内容通知上可以 对相关条款加以涂黑。(108)vgl.Stellmann: in Lindner-Figura/Opree/Stellmann, Geschaftsraummiete, 4. Auflage, 2017, Rdn.55.不迟延地即德国民法典第121条第1款中“没有有过错的迟君。(109)叁见陈卫佐：德国民法典(第4 版)，法律出版社2015年版，第42页。且从语境来看，此欠属于优先承租权

22、人无法也无须催告的情形。(110)vgLHGublein MittBayNot 2008, S.378, 379.,通常情形下出租人是唯一发送通知的适格主体，(111)参见公报案例：成水红诉启东 市农村信用合作联社等房屋租赁合同纠黔案二载人民司法案例2010年第4期。且性质上该条属于任意性规范，出 租人可与优先承租权人另行约定由他人通知。(112)vgl.Staudinger/Mader/Schermaier, 469,2014, Rdn.3.jfc,通知并 不要求具有特殊形式要件.口头,书面，电话等方式皆可，重点在于让优先承租权人意识到这是具有法律意义的通知。 (113)vgl.RG HRR

23、 1930, S.297.在通过第三方数据渠道例如网络来通知和传输合同内容时，必须保障该数据渠道对于优 先承租权人而言具备随时可接触和实际可行性。(114)vgl.Staudingei7Mader/Schermaier, 469, 2014, Rdn.12.2 .除斥期间就起算时间的触发而言，草案第726条第2款规定“出租人履行通知义务后”易致岐义，基于通知性质上属于 观念通知，应类推适用非对话的意思表示之“到达主义规则(民法总则第137条第2款)，从优先承租权人收到出租 人通知之日起算，(115)参见最高人民法院民事审判一庭编著：最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具 体应用法律若干

24、问题的解释的理解与适用，人民法院出版籽2009年版，第323页。故建议改为优先承租权人收到 通知后”更为明确。其次，草案第728条中“未通知承租人和其他妨害行为”除了触发损害赔偿责任外，基于诚实信用 原则，直到通知义务的瑕疵履行被修正后重新通知，才能开始除斥期间的起算。“其他妨害行为”具体包括通知主体不适 (116)vgLStaudinger/Mader/Schermaier, 469, 2014, Rdn.2.通知内容不完全(117)RGZ 108, S.91,97.通知后对合 同内容更改且未再次及时通知(118)OLGKarlsruheNJW-RR 1996. S.916；公报案例：成水红

25、诉后东市农村信用合作联 社等房屋租赁合同纠给案”，人民司法案例2010年第4期。等情形。再次，收到通知并非优先承租权人行使优先承 租权的必要条件。通知义务的顺利接收只能触发除斥期间的起算,若优先承租权人能够举证证明其提前知道出租人与第 三人的先租情形,其亦可提前行使优先承租权。(119)BGH BWNotZ 1980. S. 160,161; BGHZ 168, S.152.尤其是在出租 人与第三人缔结的合同属于须批准生效类的情形，此时出租人可以履行通知义务，但不会触发除斥期间的起算。 (120)vgl.VG Luneburg BeckRS 2012, 50975.因为只有通过批准后的合同通知

26、才能使优先承租权人确认(部分)合同是否 有效。(121)vgl.NJW 1963, S.352,353.但优先承租权人可以提前行使优先承租权。 (122)vgl.Staudinger/Mader/Schermaier, 463, 2014, Rdn.43.在期间长度方面，相较于民通意见第118条中的“三个月，草案第517条第2款规定为15日更为契合该 条的规范本旨。但本文认为缩至一周更佳，理由在于租房不比买房，其无须较长的考虑时间，宜尽快结束此种不确定的 法律状态。当然双方也可以意定其他任意长短的期间。(123)vgl.Hdmdle, in BeckOGK, 578, 2018, Rn.11.

27、3 .阻却事由第一，权利人放弃权利。包括明示放弃与默示放弃。明示放弃是指权利人明确向出租人表示放弃优先承租权。但 是，如果出租人虚假通知的，不影响优先承租权的行使，例如权利人因为出租人虚报过高租金而放弃行使。(124)参见德 迪特尔梅迪库斯：德国债法分论,杜景林、卢谒译，法律出版社2007年版，第131页。并且，权利人在明示放弃 时必须表明是对优先承租权的一般性放弃还是个别性放弃，例如甲是优先承租权人，第三人有乙，丙，丁筝，此时必须 明确甲是放弃与三人及其后段可能出现的先租情形，还是只放弃对其中一人或数人的。(125)vgl.Stellmann:in Lindner-Figura/Opree/

28、Stellmann, Geschaftsraummiete, 4. Auflage, 2017. Rdn.58.默示放弃主要是指通过权利人的行为 可以认定其巳放弃优先承租权，主要指在有效通知后，除斥期间经过而权利人未行使权利。第二，住房租赁中出租给近亲属。这里涉及法律所认可的人际图(Personenkreis)的保护范围问题。(126)vgl.Staudinger/Rolfs, 577, 2018. Rdn.4.这种特定的人际圈范围通常限于出租人的家庭成员，系对血缘或婚姻而形 成的特殊身份关系加以保护。(127)参见石鲁夫：先买权制度研究一以租赁关系为中心，东北财经大学出版社2014 年版，第

29、73页。我国规范中表述为“近亲属(草案第726条“但书)“近亲属”的指代范围包括“配偶、父母、子女、 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”(房屋租赁司法解释第24条第2项)。起草资料表明，对近亲属” 范围界定参考了我国维承法中继承主体的范围(继承法第10条、草案第1127条)。(128)叁见最高人民法院 民事审判一庭编著：最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠野案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适 用,人民法院出版社2009年版，第322页。但这并未揭示该条规范目的之全部。申言之，住房租赁语境下人际圈的 设定范围在于与出租人具有共同的家庭归属，他们通常与出租人长期共同居住而构成生

30、活空间的中心。(129)vgl.NZM 2007, S.285,286.除了作为常见家庭成员的三代以内的直系近亲属外，还应包括与出租人具有长期共同家计 (gemeinsamenHaushalt)的其他人(德国民法典第577条)。因此，“近亲属”的射程范围不应仅限于血关系，具有 长期共同家计的养父母、养子女，继父母、继子女亦应通过扩张解祥包括在内。同时，用于同样符合长期共同家计的同 居关系(包括同性同居关系)可以考虑类推适用，因为该条所保护的人际圈核心在于与出租人具有私人的和经济的紧密关 系，这种长期的亲密关系完全有别于一般的熟人或朋友。(130)vgl Staudinger/Rolfs, 56

31、3, 2018, Rdn.3.,基于中国 的人情社会传统，近亲属范围内的房屋居住多系无偿，此时可按出租人收归自用处理，(131)参见广东省深圳市中级人民 法院(2014)深中法房终字第300号民事判决书：广东省广州市中级人民法院(2016)号01民终2871号民事判决书；海南 省海南中级人民法院(2001)海南民终字第116号民事判决书；上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终917号民事判 决书。亦无优先承租权之适用余地。例如，出租人甲与承殂人乙租赁合同即将届满，甲拒绝乙的优先续租理由是打算将 出租房屋给他从老家过来的母亲两居住，此时无论有偿无偿，都可阻却乙的优先承租权。但是，经营租赁则

32、不然。因为 此处既缺乏出租人与人际圈之间在生产经营领域内的紧密依附性，同时设置近亲主义来千手贡商业性自由竞争规则显然有 违法治经济之本旨。需加注意的是，此处不能类推适用草案第726条“但书中“房屋共有人”，因为房屋共有人与出 租人是所有权中的共有关系，其无法成为第三承租人与优先承租权人构成竞争关系，这是优先承租权与优先购买权的又 一不同之处。若出租人未经共有人同意擅自出租，可能涉及出租人的侵权责任或不当得利责任。(132)参见冯景民等与 玛勇利等侵权责任纠纷上诉案，陕西省西安市中级人民法院(2017)陕01民终3759号民事判决书；“胡梅琴与洪松佰等 不当得利纠纷上诉案，浙江省中级人民法院(2

33、017)浙03民终3104号民事判决书。但基于出租行为是负担行为，出租 人的行为并不影响出租人与承租人的租赁合同效力。(133)参见朱庆育：民法总论(第二版),北京大学出版社2016 年版，第291-292页。第三，其他包括房屋灭失、不可抗力等一般性事由。五、结论房屋承租人之优先承租权滥觞于合同自由，意定优先承租权于住房租赁或经营租赁皆可运行无碍。鉴于优先购买 权的已有诟病和优先承租权理论与实务的疏离困境，优先承租权的法定化意义不在于沿袭旧职确权，而须革旧止误，理 性对待自治与管制之分野，区分意定与法定之功能，重新定义构成要件，明确权利行使规则。综据立法、判例与学说， 本文试得出如下结论：第一

34、，参的德国民法，我国现行的优先承租权在绝大多数情形下仅具有预租权(Anmietrecht)效力，与真正的优先 承租权(Vormietrecht)相去甚远。与优先购买权相类，附双重条件说1和形成权说并非自相矛暗之悖论，只是分别对应 优先承租权成立与行使的不同阶段。“不可撤回的要约说实质上亦与优先承租权的形成权特质相契合。第二，在构成要件方面，不应局限于续租情形，首次出租亦应包含在内。同等条件是权利行使后的效果描述而非 前置要件，出租人与第三人缔结有效的租赁合同是基本要件，对此需要谨慎把握先租合同出现附条件、待批准生效、约 定从绐付筝情形时对优先承租权的影响以及借助“异物理论”时规避行为的判定。同

35、时，为协力优先承租权制度和维持民 法原理的逻辑自洽，应当废除房屋租赁司法解释第6条。第三，在行使规则方面，出租人的通知义务与权利行使的除斥期间是互动性的整体没计，其规范目的在于尽快结 束不确定的法律状态。通知义务包括全面性和不迟茏性两大要求。通知义务的违反不仅会导致出租人的损害赔偿责任， 同时也无法触发除斥期间的起算。优先承租权人在收到通知前巳经知道先租情形的，可提前行使优先承租权。除斥期向 长度以一周为宜。阻却事由包括权利人放弃权利、住房租赁中出租给近亲属以及其他一般性事由。总之，住房租赁之社会平衡无法作为将优先承租权法定化的法政策依据，优先承租权宜在意定层面发挥制度功能。 草案第734条第

36、2款范围上局限于1续租11情形，功能上仅限于再度“确权，实操意义不大，建议删除。但需另设条 文或司法解释明确优先承租权的构成要件、法律后果和行使规则，方可有效指导司法实践。在此基础上，明断优先承租 权与预租权、预约租赁合同和选择权的构造差异，准确区辨实践中当事人出于不同需求形成的权利安摔，才能更为精准 地实现司法裁判中的利费衡量。在比分类之下，将草案新增此款仅仅解读为住房承租人之福音便显狭隘，意定优先承租权在经营租赁中亦非 鲜见。(9)参见广东省广州市中级人民法院(2016)号01民终3729号民事判决书；广东省广州市中级人民法院(2016)粤 01民终2871号民事判决书；深圳市中级人民法院

37、(2014)深中法房终字第300号民事判决书，上海市第二中级人民法院 (2014)沪二中民二(民)终字第2248号民事判决书：浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民终267号民事判决书：湖 北省荆门市中级人民法院(2014)鄂荆门民三终字第00038号民事判决书；广东省中级人民法院(2014)穗中法民五终字第 3691号民事判决书；山东省济甫市中级人民法院(2014)济民四终字第230号民事判决书；相关案例不胜枚举。退一步 而言,优先承租权得否真正增益住房承租人仍待考证。实践中住房租赁合同当事人为定同等条件下承租人享有优先承租 权不在少数，诸项地方性规范亦是只此一句，别无下文。对于意定优

38、先承租权之性质认定、构成要件和行使规则，现行 法制仍不明朗，(10)参见“承租人是否享有优先承租权”.6番禺日报,2016年4月8日第A6版；优先承租权之争谁 是谁非嘉兴日报2008年3月28日第005版；本案原告为何丧失了优先承租权，江苏经济报2005年11 月30日第B02版。仅仅将优先承租权法定化难以一劳永逸。此外，对于优先承租权是否需要法定，学界一直存在争议。 (11)一说为法定权利说.，一说为.立法留白说”，学者周瑁在该文中对此二说比较较为详致，在此不赞。参见周培：优 先承租权的立法定位及法律规制，载湖北社会科学2012年第7期。另值参照的是，已有不少学者主张废除房屋 承租人之优先购

39、买权。(12)参见戴孟勇：论民法典合同编(草案)法定优先购买权的取舍，莪东方法学2018年第 4期；张第：共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合之证伪兼评房屋租赁司法解释第24条第1项 的理解和适用，载法学2014年第12期；周瑁：承租人优先购买权否定论，载政法论丛2014年第6期； 于晓丽、高云幽：房屋承租人优先购买权合理性质疑，载政法论坛2009年第2期；李兵魏：G权利限制视域 下的优先购买权一兼论房屋承租人优先购买权的存废，栽学术交流201Q年第12期。甚至有最高院法官指出， 房屋承租人之优先购买权制度容易造成限制出租人自由、增大其他买受人风险而承租人本身鲜有获益的“三败俱伤”局面。

40、 (13)参见李家军：房屋承租人优先购买权之检讨，戏法律适用2006年第1期。作为相同主体下极为类似的优先 类权利，二者的同异程度几何，直接关系到优先承租权从“立法留白”到“法律明定”跨越之成败。总之，民法不仅仅是权利法，更是平衡法，致力于社会平衡的任一细微操作必须根植于权利平衡方可显现成效。 强化承租人所需，便意味着限制出租人之利，制度上哪怕哇步之变，须存在强有力的法理基础与不可不察的现实因应。 基于此，本文尝试对以上疑窦一一分析与论证，以期为构建我国先整、高效的房屋租赁优先承租权制度贡献愚见。 二、优先承租权的文义与性质(一)德国民法中的优先承租类权利德国民法并未明文规定承租人之优先承租类

41、权利，意定优先承租类权利在判例法中御到肯认，主要包括预租权 (Anmietrecht),优先承租权(Vormietrecht)、租赁预约合同(Mielvortrag)和选择权(Oplion)。(14)vgLGdpi: in Munchener Anwalts Handbuch Mietrecht, 7,4.Auflage, 2014, Rnd.2.这些权利皆非法定,且在判例和文献中的术语不是始终如一 地便用,使得彼此之间难以准确区分。(15)vgl.OLG Hamburg ZMR 2001, S.889f.根据。国联邦法院的判例,基于德 国民法典第133条和第157条，合同的内容由当事人意定，

42、其意思表示的措辞也可能另含他义，区分标准敢终取决于 各方实际追求的行为目的。(16)vgl.BGHNJW 1994, S.1528.要言之，这类权利的法理基础在于合同自由，是潜在租户 (Mietinteressenten)在完成通常不具约束力的初步谈判后，根据其不同目的的需要形成其进一步的法律关系。 (17)vgl.Gdpi: in Munchener Anwalts Handbuch Mietrecht, 7, 4.Auflage, 2014, Rnd.1.具体而言，优先承租权(Vormietrecht)与优先购买权(Vorkaufsrecht)性质相近，是指出租人与承租人(或潜在租户) 在

43、合同中约定承租人(或潜在租户)享有优先承租权，当出租人与第三人缔结租赁合同时，优先承租权人可以凭借自己单 方面的意思表示直接与出租人缔结内容相同的租赁合同，此时优先承租权人并未取代第三人进入其租赁法律关系，而是 出现了“一物二租”情形。(18)vgl.OLG Hamm ZMR 2016, (租权(Anmietrecht)只是出租 人在出租或再次出租时承诰给予赖租权人先手(Vorhan的位置，并不涉及任何租赁合同条款的谈判和缔结，此时出租 人只有当前的告知信息义务以及后续可能受约束的颓租义务。(19)vgl.MuKoBGB/Haublein, 7.Aufl. 2016, BGB 535 Rdn.

44、23； MichalskiZMR 1999,S.141.租赁颈约合同(Mietvortrag)是指当事人之间通过约定，通常双方皆有义务后续缔结 租赁本约的合同。(20)vgl.BGH NJW 1962, S.1812;BGHJW 1990, S.1233.租赁预约合同通常应用于目前存在法律或事 实上原因暂时无法实现本约，当事人希望立即借助签订预约合同来保障后续本约合同目的可以达成之情形，例如租赁房 屋目前尚在建造或维修阶段。(21)vgLRitzingerNJW199O,S.12O2.选择权(Option)亦由意定所生，例如承租人与出租人 在合同中为定，承租人在租赁期限届满前一个月向出租人作出

45、续租表示的,租赁合同依其表示内容续期。选择权(Option) 不是一个严谨的法律概念,其在实践中分为两类，一是成立选择权(Begriindungsoption), 一是续期选择权 (Verlangerungsoption).前者是指选择权人首次进入租赁关系之情形，后者是指承租人续展租赁期限之情形。(22)Soergel/Heintzmann, 13.Auflage, 2007, Vor535, Rdn.3.基于选择权(Option)概念的不确定性，其既可以与预租权 (Anmietrecht)结合使用，通过设立成立选择权(BegrUndungsoption)来补强预租权(Anmietrecht)

46、的效力。(23)OLG Hamburg ZMR2001, S.889.同时，与优先承租权(Vormietrecht)相似，选择权(Option)同样可以基于选择权人的单方面 意思表示进入新的租赁关系或延续巳有租赁关系，区别在于选择权(Option)无须出租人与第三人之问存在有效的租赁合 同，其可通过行使该权利对选择权人与出租人巳经商定的合同内容直接缔结租赁合同。(24)MuKoBGB/Haublein, 7.Auflage,2016,535, Rdn.25.0lit,在性质认定上，选择权(Option)亳无疑问地被视为一项形成权，(25)BGH JW 1968, S.551.而优先承租权(Vo

47、rmietrecht)则与优先购买权(Vorkaufsrecht)相似，在性质上仍存在附双鱼条件说与“形成权说” 之争议。(26)Staudinger/Emmerich, 2018, Vor 535, Rn.94.比外，实践中优先承租权(Vormietrecht)主要出现在承租人 续租之情形，这点与续期选择权(VerIGngerungsoption)做为相似。(27)vgl.LG Heilbronn ZMR2001, S.97.二者区别仍在 于前者续租是以出租人与第三人的合同内容为准，(28)vgLNJW 1971.S.422; NJW 1988, S.703.后者则可以双方意定。 (29)v

48、gl.BGH NZM 2015, S.861； NJW 2015, S.402.总体而言，在相同点方面，以上四项权利都是通过债权性约定产生，都不具有削权效力。但至于各自侧重点与差 异，撮列于下表：表1德国民法中优先承租类权利对比(二)现行法制中的“优先承租权”先谈承租工从文义解簪而言，承租应包括首次租赁和再次续租两种情形。而无论我国现有的涉及“优先承租权”的 大小规范(包括草案)，还是实战中当事人的自由约定，都将“优先承租权”置于续租部分，并未涉及首次租赁情形。严 格而言，谓之优先续租权”更为准确。再议“优先”。从绝大多数地方性规范和实践中当事人约定的优先承租权条款来看，其用语常为“租赁期限届满后， 出租人继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权。”在如此用语引导下，使得“出租人继续出租和“同等条件成 为司法实践中法官首先考虑的两个要件。为了全面展示实务中法富的裁判道路，笔者从相关案例中抽选代表性案例20Q 件，(30)笔者以“优先承租权”为关键词在中国裁判文书网和北大法宝数据库搜索，在2047件相关案例中，笔者以经典案 例、推荐案例和二审(再审)案