基本原则.pdf

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1、第二章第二章刑法的基本原则刑法的基本原则第一节第一节概概 述述一、概念：一、概念：刑法的基本原则，是指刑法本身所特有的，贯穿于全部刑法规范，指导和制约刑法适用活动的具有全局性和根本性意义的准则。1979 刑法未规定刑法基本原则。二、特征：二、特征：1刑法基本原则必须是刑法本身所特有的原则。2刑法的基本原则必须是贯穿全部刑法规范的原则。3刑法的基本原则必须是指导和制约全部刑法活动的原则。第二节第二节罪刑法定原则罪刑法定原则一、罪刑法定原则的历史渊源一、罪刑法定原则的历史渊源格言：格言：“没有法律就没有犯罪，“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”没有法律就没有刑罚”这一格言最先是由近代刑法学家

2、费尔巴哈于 1801 年在刑法教科书中用拉丁语表述出来的。从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是 1215 年英王约翰签署的大宪章，其第39 条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”这一规定是当时的贵族，僧侣及市民为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的。外国刑法理论通常认为：现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国 1789 年 8 月 26 日的人权宣言，1791 年的宪法及 1810 年的法国刑法典。人权宣言由17 条组成，其第8 条规定了罪刑法定原则，即“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯

3、罪行为前制定、且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791 年的法国宪法融化了这一精神。1810 年的法国刑法典第 4 条进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪，轻罪和重罪”。这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定变为刑法中的实体性规定。受法国 1810 年刑法典的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。1948 年联合国大会通过的世界人权宣言第 11 条规定：“任何人的任何行为或者不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑

4、事罪。刑罚不得重于犯罪时适用法律的规定。”目前，罪刑法定已成为世界各国普遍承认的刑法原则。目前，罪刑法定已成为世界各国普遍承认的刑法原则。二、罪刑法定原则的理论基础二、罪刑法定原则的理论基础关于罪刑法定原则的理论基础，历来认为是三权分立思想和心理强制学说。但现代多数学者认为，这两种理论只有沿革的意义。罪刑法定原则真正的理论基础，是民主主义和尊重人权的思想。（一）三权分立原则（一）三权分立原则三权分立原则由孟德斯鸠提出。孟德斯鸠认为国家的立法、行政、司法三种权力应当由三个不同的机关行使。他的理由是：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将害怕这个国王或议会制

5、定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由行使专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合而为一，法官将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或是平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律、执行公共决议和裁判私人犯罪或讼争权，则一切就完了。”所以，国家应该从立法上规定犯罪与刑罚，排除法官的罪刑擅断，使司法官员仅仅只成为“法律的代言人”，使定罪量刑的裁判“只能是对法律条文的准确解释”。根据三权分立理论，作为司法机关的法院只能遵守立法机关制定的成文法律的规定，只能作为“叙

6、述法律之口”，法院和法官没有制定有关犯罪和刑罚的规范的权力；而对于立法机关，只有通过制定成文法律，才能对司法权进行制约，因此立法机关必须将犯罪与刑罚明确地规定出来，使其成为司法机关定罪量刑的依据；而如果法无明文规定，则不能有司法机关对该行为定罪量刑。可见，要处罚某种行为，必须要有已经颁布生效的明确而具体的法律规定犯罪与刑罚。三权分立理论为罪刑法定原则提供了政治制度方面的保证。（二）心理强制学说（二）心理强制学说心理强制学说由费尔巴哈创立。费尔巴哈受康德哲学和边沁功利主义思想的影响，认为国家光靠道德教育不足以制止犯罪，因此必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线，即求助于心理强制。如果使违法

7、行为中蕴涵着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在进行违法行为可能给其带来的“苦”与“乐”之间进行细致的比较与权衡，使其避苦求乐。而给其产生这样的心理强制的方法，就是市民对痛苦与犯罪两者不可分割的确信，即使所有的人都相信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。法律明文规定各种犯罪应受的惩罚，使有犯罪意念的人面临着刑罚的威吓，因此刑法建立了一个“罪刑价目表”，使有违法精神动向的人不敢犯罪，从而达到对有犯罪意念的人的精神强制，有效的预防犯罪。按照心理强制理论，刑罚法规是同有违法精神动向的人作斗争的武器，犯罪的实行意味着刑罚法规的失败，因此责任应从犯罪人那里转移到刑法制定者及其不完善的武器那里。所

8、以，为了预防犯罪，就必须有系统地规定了犯罪与刑罚的刑法典；为了消除违法精神动向，罪刑法定原则也就必须确立。学者认为，心理强制学说从刑罚对一般人的威吓功能的角度即从刑罚的一般预防的角度论述了罪刑法定原则的实际效用。（三）尊重人权的思想（三）尊重人权的思想尊重人权的思想发源于自由大宪章第 39 条的规定，后来又由启蒙思想家发扬光大。这种观点认为，在国家的政治生活中，应当以权利为本位而不能以权力为本位，一切国家活动都应当保障公民的权利而不是相反。在社会生活中，公民的权利可能受到来自两个方面的侵犯，一是犯罪行为对公民权利的侵犯，一是国家权力对公民权利的侵犯。如果任由国家无限制地行使刑罚权，将使公民权利

9、时刻都处于国家权力的压迫之下。如果不对国家权力进行有效的限制，必然使国家刑罚权的行使以牺牲人权保障为代价。而限制国家刑罚权的方式，便是罪刑法定原则的确立。三、罪刑法定原则的概念和要求：三、罪刑法定原则的概念和要求：1 1概念：第概念：第 3 3 条条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”古希腊：“无法无罪，无法无刑。”我国唐代：“犯罪之人，皆有条制，断狱之法，须凭正文。”在以往计划经济体制下，社会利益、国家

10、利益得以充分强调，而一定程度上忽视或者漠视个人利益。反映在刑法观念上，就是过于强调刑法的社会保护机能，而未将人权保障机能放在一个同等重要的应有位置上。（原刑法（原刑法 7979 条）条）：类推：类推：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”案例：1985 年 12 月 19 日苏联籍公民奥格雷以暴力手段，劫持苏联民用飞机，飞入我国境内。哈尔滨市中院比照破坏交通工具罪（原刑法 119 条）以劫持飞机罪判处奥格雷有期徒刑 8 年。主张废除类推的理由：与罪刑法定原则相违背。不利于法制。不利于对公民权利的有效保护。保留类推有悖于世界刑法发展

11、趋势。（丹麦、格陵兰有类推）废除类推并不会放纵犯罪。忽视个体权利的保障。形同虚设2 2基本要求：基本要求：（1）法定化；即犯罪和刑罚必须事先由法律做出明文规定，不允许法官自由擅断。（2）实定化：即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定。（3）明确化：即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不含糊其词或摸棱两可。四、我国实行罪行法定原则的根据四、我国实行罪行法定原则的根据1 1是社会主义民主决定的是社会主义民主决定的社会主义民主决定了国家的重大事务应由人民群众决定，各种法律应由人民群众制定；我国实行人民代表大会制度，刑法由人大及其常委会来制定。由于刑法是人民群众意志的体现

12、，故司法工作人员不能对刑法作随意解释。由于刑法是人民群众意志的体现，它就要尽最大可能，最大限度地保护人民群众的利益，如果扩大处罚范围，随意将一切有危害的行为都规定为犯罪，就必然侵害人民群众的利益；反之，如果过分缩小处罚范围，也必然使人民群众的利益得不到充分保护。2 2是尊重人权的要求是尊重人权的要求为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果。因此，对什么行为是犯罪，对犯罪给予什么处罚，必须事先做出明文规定。不懂得法律与自由关系的人，常常认为刑法是限制自由的，事实上完全相反，我们因为自由并为了自由而遵守一切法律。如果没有刑法，则任何人

13、都可以为所欲为，这样，任何人的自由都可能被他人侵犯。西塞罗：西塞罗：“我们都是法律的奴隶，正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所加的限“我们都是法律的奴隶，正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”3 3是保障社会安宁的要求是保障社会安宁的要求法律的制定是为了市民的安宁与国家的安全。没有刑法就没有社会安宁。美国有人说：“维持社会和平是实现其他法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家中还是在家庭以外，都无法相信自己是安全的，可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他侈

14、谈什么公平，自由，都是毫无意义的。”五、罪刑法定原则的内容和司法适用：五、罪刑法定原则的内容和司法适用：（一）罪刑法定原则的内容（一）罪刑法定原则的内容1绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对案件定罪的唯一根据。2绝对禁止适用习惯法。习惯法:又叫“不成文法”。一般是指以习惯为基础而获得合法地位的任何法律。习惯法是“成文法”的先驱，它以共同遵守的道德原则规范和约束全社会的成员，保护个人、集体和社会的利益与安定。习惯法一旦形成具有相对的稳定性，并比成文法变动要慢。3绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。4禁止法外施刑和不定期刑，

15、要求刑罚的名称、种类、幅度都必须由法律加以确定。（二）司法适用（二）司法适用1正确认定犯罪和判处刑罚2正确进行司法解释六、罪刑法定原则的确定导致对一些本应作为犯罪处理的行为不能当犯罪处理（怎么理六、罪刑法定原则的确定导致对一些本应作为犯罪处理的行为不能当犯罪处理（怎么理解？）解？）1.要权衡整个罪刑法定原则的优点与缺陷。显然其优点远远大于缺陷。特别是罪刑法原则的贯彻所必然形成的对法治的信仰，对其思想基础或基本理念的弘扬，是难以估量的。2.我们的眼光首先要盯着法律明文规定的犯罪。试想，如果司法机关将法律明文规定的犯罪行为都依法定罪处刑，那该有多好。3.即使确实发现了刑法遗漏了一些应当以犯罪论处的

16、行为，但一方面，刑法不是一成不变的，将来修改时可以增加规定；另一方面，对上述行为目前还可以适用其他法律予以制裁。第三节第三节适用刑法人人平等原则适用刑法人人平等原则一、平等是人类永恒追求的价值一、平等是人类永恒追求的价值人的价值平等，人格平等，人的生命，身体平等，人是目的不是工具与手段。这些都为人皆平等格言找到了根据。平等是人类永恒追求的价值。此外，平等还是人类所有理想中最不知足的一个理想。其他方面的追求通过种种努力都可能达到一个饱和点，但追求平等的历程几乎没有终点，主要原因是某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。平等之所以成为人类的理想1.1.是因为人类具有得到尊重的欲望，因而同时具有

17、受到平等待遇的愿望。是因为人类具有得到尊重的欲望，因而同时具有受到平等待遇的愿望。当自己与他人受到了平等待遇时，才认为自己得到了尊重。2.2.在平等状态下一切将处于有序状态。在平等状态下一切将处于有序状态。（1）不平等的状态本身就是一种无序状态。（2）一切破坏社会秩序的行为，都起因于不平等的观点。针对他人实施犯罪，都是因为没有将他人视为与自己平等的人。如果像尊重自己一样尊重他人，就不会对他人实施犯罪。所以德国学者洪堡说：“尊重他人的权利是防范犯罪惟一可靠和万元一失的手段。”平等观念意味着反对特权。特权是与平等直接对立的。我们不要认为只是有权人才有特权观念，事实上，普通人大脑中的特权观念也比较浓

18、厚:一些人恨特权，是恨他人具有特权，而不是恨特权本身，反而总想着自己有特权。一些人自己没有特权，但在办事时总想着有权力的人为他行使特权。一些人在谈论平等时慷慨激昂，但在具体行动上却将平等抛在一边。二、概念：二、概念：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。（刑法第 4条）宪法 33 条：中华人民共和国公民在法律面前人人平等。适用刑法人人平等原则的基本含义是：处理刑事案件，对一切公民，不论其民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等有何不同，都一律平等地适用刑法，对一切公民，该依法予以保护的，就应当予以保护；应当依法追究刑事责任或严惩的，就应予以追

19、究和严惩，不能因为有一定的社会地位或职权就享有特权。三、要求：三、要求：1.1.平等地保护平等地保护对任何没有犯罪的人，都必须平等地对待2.2.定罪上的平等定罪上的平等，指对于相同类别的主体，适用相同的定罪标准，不得随意出入，尤其是不得因某些人具有特权而逃避制裁。定罪不平等的后果举例3 3 量刑上的平等：量刑上的平等：指对于犯相同罪行的人，适用相同的量刑标准，不得任意加重或减轻。4 4行刑上的平等：行刑上的平等：是指被判处刑罚的人应当受到相同的处遇。不得因社会地位的差别而在刑罚执行上采取不同的方式。（举例：死刑的执行，有期徒刑的执行）四、刑法上的平等，不是绝对的平等：四、刑法上的平等，不是绝对

20、的平等：1.1.法律上的平等，往往成为一句空话。法律上的平等，往往成为一句空话。追求平等，包括法律平等，是人类的美好理想与信念。计划经济下，虽然实行平均主义，但由于抹杀了人们之间的差别，因而，从绝对平等走向不平等。在市场经济下，平等观念正在逐步更新，建立在等价交换、自由竞争基础上的平等取代了以往的绝对平等。2.2.刑法上的平等不是绝对的平等：刑法上的平等不是绝对的平等：（1）对某些有特定身份的人；如国家工作人员犯罪从重，未成年人犯罪从轻处罚。（2）由于犯罪情节的差别，对同一种犯罪在量刑上有轻重之分。例如：累犯从重，自首从宽。第四节第四节罪责刑相适应原则罪责刑相适应原则一、为什么规定罪责刑相适应

21、原则一、为什么规定罪责刑相适应原则罪刑相适应，是适应人们朴素的公平正义意识的法律思想。坚持罪刑相适应原则，是防止司法机关滥用权力的需要，是保障犯罪人不受不适当制裁的需要。就一般预防而言，如果对轻微犯罪判处重刑，那么，就会对潜在的即将犯罪的人提供这样一种诱惑，与其犯轻罪，不如犯重罪，从而会起到鼓励一些人犯重罪的消极作用。如果对重罪判处轻刑，会使被害人以及其他人认为刑罚不公正、不合理，不足以安抚被害人，不利于鼓励一般人与犯罪作斗争，因而不利于预防其他人实施犯罪。二、罪刑相适应原则的理论基础二、罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说，即报应主义和功利主义。这两种观点本来是互相矛盾的，但它们从各自的立

22、场出发，分别得出了罪刑相适应原则的结论。而这两种观点的结合，就成为罪刑相适应原则的理论基础。1.1.报应主义报应主义由康德、黑格尔等人提出，认为刑罚是对犯罪的一种回报，因此刑罚的质和量应完全以已经发生的犯罪行为为转移，即犯罪给社会造成的损害应成为刑罚的尺度。报应主义是向后看的理论，认为刑罚的轻重应当以已经发生的犯罪行为为尺度。着重考虑已然之罪。2.2.功利主义功利主义认为刑罚的目的不在于报应，而在于预防犯罪，而预防犯罪包括一般预防和个别预防。前者指通过刑罚的适用，使社会上的一般人不至于实施犯罪行为，后者指通过刑罚的使用，使已经实施了犯罪行为的人不再实施犯罪行为。为了达到预防犯罪的目的，刑罚应该

23、达到足以有效地防止人们犯罪的目的。从个别预防的角度看，刑罚重在对行为人再犯可能性的遏制，因此刑罚的轻重应当和犯罪人的再犯可能性、人身危险性相当。无论是一般预防还是个别预防，都要求将刑罚控制在一定的“度”之内。功利主义是向前看的理论，着重考虑未然之罪，认为刑罚的轻重应当和预防犯罪的需要相适应，应当和行为人的人身危险性相适应。二、罪责刑相适应原则的含义：二、罪责刑相适应原则的含义：刑法第 5 条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。又称为罪刑相适应原则。”1.所犯罪行，主要指行为的社会危害性程度。2.刑事责任：主要指行为人的人身危险性程度，人身危险性是犯罪主体本身对社会的潜

24、在威胁和再次犯罪的危险程度。例如：初犯、累犯、自首、立功以及犯罪人的某些人身特征。罪责刑相适应的观念，最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。“以血还血、以牙还牙、以眼还眼”，是罪责刑相适应原则最原始、最粗俗的表现形式。而作为刑法的一项基本原则，则是由资产阶级启蒙思想家和法学家首先提出的。三、基本要求：犯罪与刑罚之间应当保持内在的，对应的均衡关系。具体内容是：三、基本要求：犯罪与刑罚之间应当保持内在的，对应的均衡关系。具体内容是：1.有罪当罚，无罪不罚。即刑罚只能施于犯罪的人，不能罚及无辜。2.轻罪轻罚，重罪重罚。3.一罪一罚，数罪并罚。4.同罪同罚，罪罚相当。即同一性质、情节相

25、近的犯罪，应当处以轻重相近的刑罚。5.刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。即生命刑、财产刑和资格刑，各有其适用的对象和条件，相互之间不能替代。四、罪责刑相适应原则的立法体现四、罪责刑相适应原则的立法体现我国刑法除明文规定罪责刑相适应原则外，在其他立法内容上也始终贯穿着罪责刑相适应原则的精神。这一原则在刑法中的具体表现是：第一，确立了科学严密的刑罚体系。第一，确立了科学严密的刑罚体系。我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法组成。各种刑罚方法相互区别又相互衔接，能够根据犯罪的不同情况灵活运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应原则奠定了基础。第二，规定了区别对待的处罚原则。第二，

26、规定了区别对待的处罚原则。我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；对于聋哑人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。在共同犯罪中，规定对于组织、领导犯罪集团的首要分子，应当集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；对于教唆犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或

27、者免除处罚。对于防卫过当、避险过当构成犯罪者，应当减轻或者免除处罚。第三，设立了轻重不同的量刑幅度。第三，设立了轻重不同的量刑幅度。我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，对犯罪人判处适当的刑罚。五、罪责刑相适应原则的司法适用五、罪责刑相适应原则的司法适用1.纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把定罪和量刑置于同等重要的地位2.纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念3.纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一六、应明确以下几点：六、应明确以下几点：1.罪刑相适应原则首先还是一个平等适用刑法的问题。如果严格做到了刑法面前人人平等，那么，罪刑相适应原则也就大体实现了。2.罪刑相适应原则的一个重要侧面是禁止残酷的、野蛮的刑罚。3.罪刑相适应原则并不意味着量刑没有地域性、时间性与条件性的适当差异，相反应当承认这种差异性。4.罪刑相适应原则的贯彻，需要合适的量刑方法。