商法学(第一讲).ppt

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1、商商 法法 学学主讲：杜永波（副教授主讲：杜永波（副教授/法学硕士）法学硕士）大理学院政法学院大理学院政法学院个人介绍个人介绍TEL:13988550323E-mail:QQ:29582231MSN:yongbo_前前 言言一、一、教学内教学内容和容和课时课时分配分配二、指定二、指定教教材和材和参参考考资资料料三、三、教学教学目目标标和和教学教学方法方法四、四、课课堂要求和几点希望堂要求和几点希望一、教学内容与课时分配一、教学内容与课时分配商法总论商法总论 1818课时课时合伙法合伙法 6 6课时课时保险法保险法 6 6课时课时商法商法公司法公司法 3030课时课时票据法票据法 1212课时课

2、时证券法证券法 1212课时课时破产法破产法 6 6课时课时二、指定教材和参考资料二、指定教材和参考资料指定教材：指定教材：赵旭东 主编：商法学教程商法学教程 中国政法大学出版社，2004.8（2007年9月再版，高教出版社）赵旭东 主编：公司法学公司法学 高等教育出版社，2003.8 相关法规参考资料：参考资料：德国民商法导论德国民商法导论 德 罗伯特霍恩等 著 中国大百科全书出版社1996版 商法基本问题研究商法基本问题研究 赵万一 著 法律出版社，2002版 商法总论商法总论 赵中孚 主编 中国人民大学出版社1999版1.范健主编，石少侠，顾功耘，邵建东，韩长印范健主编，石少侠，顾功耘，

3、邵建东，韩长印等：等：商法学商法学，高等教育出版社，北京大学出，高等教育出版社，北京大学出版社，版社，2002年年8月版。月版。2.赵中孚主编：赵中孚主编：商法总论商法总论，中国人民大学出，中国人民大学出版社，版社，1999年年11月版。月版。3.王卫国主编：王卫国主编：商法概论商法概论中国政法大学出版中国政法大学出版社，社，2000年年3月版。月版。4.王书江主编：王书江主编：中国商法中国商法中国经济出版社，中国经济出版社，1994年年9月版。月版。5.赵万一著：赵万一著：商法基本问题研究商法基本问题研究，法律出版，法律出版社，社，2002年年10月版。月版。6.德德罗伯特罗伯特霍恩等著：霍

4、恩等著：德国民商法导论德国民商法导论，中国大百科全书出版社，中国大百科全书出版社，1996年年12月版。月版。7.王卫国著：王卫国著：破产法破产法，人民法院出版社，人民法院出版社，1999年年12月版。月版。8.8.李永军著李永军著破产法律制度破产法律制度，中国法制出版，中国法制出版，20002000年年1 1月版。月版。9.9.刘心稳著刘心稳著票据法票据法，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社19991999年年1 1月月修订版。修订版。10.10.徐卫东主编：徐卫东主编：保险法学保险法学，科学出版社，科学出版社，20092009年年1212月出版。月出版。11.11.江平，方流芳，顾功耘

5、，汤树梅江平，方流芳，顾功耘，汤树梅新编公司法教程新编公司法教程，法律出版社，法律出版社，19941994年年9 9月版月版12.12.施天涛：施天涛：公司法论公司法论（第二版），法律出版社，（第二版），法律出版社，20062006年年7 7月版月版；13.13.李建伟主编：李建伟主编：公司法案例公司法案例-裁判经验与法理解释裁判经验与法理解释，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社，20082008年年9 9月版月版14.14.美美 罗伯特罗伯特 C C 克拉克著：克拉克著：公司法则公司法则(胡平、林长远胡平、林长远译译)，工商出版社，工商出版社19991999年版。年版。15.15.王保树

6、、崔勤之：王保树、崔勤之：中国公司法原理中国公司法原理，社会科学文，社会科学文献出版社献出版社20002000年版。年版。三、教学目标和教学方法三、教学目标和教学方法教学目标：（多元）1.建构知识体系-制度体系 2.训练专业技能-实践应用 3.培养法的精神-理念和方法论教学方法：（多元）讲授+练习+案例+讨论 商商 法法 概概 述述案例与思考1、1999年丹麦年丹麦Centros公司案。公司案。一对丹麦夫妇设立了一家公司，主要经营活动是一对丹麦夫妇设立了一家公司，主要经营活动是在丹麦境内销售古董，他们并没有采取丹麦公司在丹麦境内销售古董，他们并没有采取丹麦公司法上的公司形式，而是采取了英国有限

7、责任公司法上的公司形式，而是采取了英国有限责任公司的形式，然后在丹麦注册分支机构。他们从来没的形式，然后在丹麦注册分支机构。他们从来没有到过英国，也没有想过到英国去做生意。丹麦有到过英国，也没有想过到英国去做生意。丹麦的有关部门认为，这是一种对英国公司形式的滥的有关部门认为，这是一种对英国公司形式的滥用。尽管它是英国有限责任公司，你仍然要符合用。尽管它是英国有限责任公司，你仍然要符合丹麦法上关于公司的最低规定，比如最低注册资丹麦法上关于公司的最低规定，比如最低注册资本等，于是决定不准予分支机构注册。本等，于是决定不准予分支机构注册。2、荷兰、荷兰Uberseering公司案。公司案。荷兰荷兰U

8、berseering公司的创始人将其股份卖给了德公司的创始人将其股份卖给了德国人，德国人就在德国境内从事经营活动。一家国人，德国人就在德国境内从事经营活动。一家德国公司与其交易过程中没有付款，荷兰公司就德国公司与其交易过程中没有付款，荷兰公司就起诉德国公司。被告公司就对原告公司的资格提起诉德国公司。被告公司就对原告公司的资格提出了异议，指出：原告公司实际上并不是德国法出了异议，指出：原告公司实际上并不是德国法上的公司，因为原告公司的注册地是在荷兰，而上的公司，因为原告公司的注册地是在荷兰，而原告实际上在德国从事经营活动，其主要营业地原告实际上在德国从事经营活动，其主要营业地是在德国，而德国又不

9、承认这个荷兰法上的公司，是在德国，而德国又不承认这个荷兰法上的公司，故原告是一个不存在的实体。如果你想成为德国故原告是一个不存在的实体。如果你想成为德国公司，你必须在德国公司的注册登记薄上进行登公司，你必须在德国公司的注册登记薄上进行登记。记。一、商法的概念 商法学上商法学上“商商”或或“商事商事”，是泛，是泛指一切以营利为目的的经营活动的总指一切以营利为目的的经营活动的总称。称。亦称商事法，调整商事关系的法律规范的总称。（1）以商事关系为调整对象；（2）一系列法律规范构成一个部门法。（一）广义商法和狭义商法广义商法国际商法国内商法商事公法商事私法狭义商法商法商事私法图1-1:广义商法和狭义商

10、法 形式意义的商法实质意义的商法民商分立民商分立民商合一商法（二）形式意义和实质意义的商法 图1-2:形式意义和实质意义的商法 （三）商法的独立性 引例1-2:乙能否从A公司追索该财产？甲和乙签订一大米购购销销合合同同，约定甲向乙销售50吨1级大米，价金10万元。乙如期付款，甲以该款项与丙丁设设立立了了A公公司司。甲未能向乙交付大米。甲乙销售合同因涉嫌欺诈被宣布无效，甲应该承担返还财产的责任。甲投入到A公司的资金是否就不合法？乙能否从A公司追索该财产？民法：个人中心商法：公司（团体）中心经济法：国家中心（四）商法的商事关系与商事关系的法律调整二、商法的特征 数量代表人内 容1徐学鹿资本经营性4

11、覃有土兼容性营利性 技术性国际性5黎燕营利性结合性变动性技术性国际性5范健营利性 对象的特定性国际性技术性和易变性公法性6施天涛私法性与公法性实体性与程序性冲突性与协调性国际性伦理性与技术性稳定性与进步性五五特特征征：兼兼容容性性、技技术术性性、创创新新性性与与路路径径依依赖赖、进步与变动性、国际性。进步与变动性、国际性。（一）兼容性1、作为私法，兼有公法特征私法：商号、商业账簿、商代理、商行为、商业交易、商主体间的权利义务。公法：公司登记、破产法、公司法及保险法中的罚则，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法申对违反票据法的制裁规定等。2、任意法与强制法相结合 大量任意性规范：经理人的设置及

12、其职权的限制，海商法中的共同海损的计算，保险法中关于保险特约条款的订立。不少强制性规范：商主体的组织与财产状况，票据的种类及票据行为、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险。德恩德恩:商法是一切法律申最商法是一切法律申最为为自由的，又是最自由的，又是最为严为严格的。格的。3、作为实体法，兼有程序法 商法中的程序规范最为典型的就是破产程序。（二）技术性1、组织法：公司设立登记的程序、募集股份和公司债的手续董事及监事的选举、公司机关的召集程序及议事方法。2、行为法：票据的出票、背书、承兑、抗辩、追索保险损害赔偿、重复保险分摊比例、保险金计算证券法上损害赔偿的计算 船舶拖带、碰撞、共同海损、理算

13、规则（三）创新性与路径依赖性（适应性品格）1、因创新才能在中世纪抑商环境中诞生（1）抑商并非中国独有：贬低其社会地位：比如，抑奢 加重商人税负“以商制商”：均输平准等手段，采取统购统销的国营商业政策，缩小私商经营范围不断改变币制，减少商人所积累的财富出告缗令，直接没收商人财产（始于汉武帝，后来历代奉行）（2)西方世界同样抑商同农业和其他生产原料的行业相比，商业被视为挣钱行业，属于低贱之业。教会法：凡经营买卖者，不得免于罪孽。早期基督教教父：基督徒不得为商。1363年英国甚至立法禁止富有但等级低下的人穿着过分华丽。高利贷便首当其冲，最大恶极，十恶不赦，自应受到严峻谴责，科以重罚。1644年，英国

14、牧师罗伯特基恩被控犯有大罪：用1先令居然赚取了6便士的利润。法庭解除其职务，罚款200英镑，即其获利额的8000倍。但丁神曲：视借贷生息为十恶不赦，比暴力更为令人憎恶，应入地狱。夏洛克威尼斯商人中的夏洛克。2、因创新而发展比如，美国公司法创新在各州传播呈S曲线形态，随时间推移，采纳者愈来愈多。凡是公司法变革慢，公司往往从这些州退出。采纳的州首次立法传播时间（年）补偿42196720兼并投票豁免22196318评估权豁免26196714无需会议即可采取多数人行动11194926累积投票30189289分段董事会45188794通过章程限制责任46198616第一代收购规范37196813第二代收

15、购规范43198217毒药丸合法化281986153、路径依赖之中创新（1）旧瓶装新酒：合股公司借“合伙”发展 中世纪：禁止借贷生息 合股公司：采用合伙形式 合伙人（股东）：尽管绝大多数并不参与合股公司事务，股息视为劳动所得合法化！股东在公司内，债权人在公司外，“内外之别”由此形成！（四）进步与变动性1、随一日千里的商事活动而不断发展 海商到陆商 传统商到现代商 身份到契约 个别交易到集体交易 传统商现代商主 体 社会地位低贱中小企业、家族企业地方性为主 受到同等尊重富可敌国的大公司与中小企业并存跨国性越来越强 客 体 范围较小注重土地等有形财产标准化 越来越广泛越来越注重知识等无形财产越来越

16、注重个性化 市 场 地方性为主分散性小市场面对面交易 越来越国际化综合性连锁化大市场交易电子化，电子商务越来越普遍 2、商法修改频率最高。德国商法典自1897年颁布到现在，修改了50次，涉及100多个条款。各国公司法修改的频率则更高。日本，20世纪90年代以来就有1990、1993、1194、1997、1998、1999、2000、2002这8次修改，几年几乎是年年修改公司法。我国台湾公司法自1929年以来，历经12次修改。其中2001年的修改涉及235个条文。（五）国际性1、商法的产生时，海商即有强烈的跨国性。2、现代商事关系尤其是电子交易，客观要求商法的规定具有国际性，否则就会在经济全球化

17、之中被淘汰。三、商法的基本原则（一）概述1、原则：规则的规则2、基本原则反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用。3、原则具有补救法律漏洞之作用4、原则的多种表述维护企业自由的原则维护企业自由的原则 1、私法自治与交易自由2、表现形式（1)创业自由（2)企业自治（3)行业自律引例引例1 13 3：北京胡同游：北京胡同游 引例1-3:快餐店旁经营花圈妨碍他人经营2001年，周林和李坚先后在一条街上相邻的位置开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法继续下去，他于是决定改开花圈店。因李坚对周林生意红火有气

18、，便在开店后，将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己这边，使来店吃饭的客人不致直接看到摆放的花圈。但李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条，遂起诉李坚恶意摆放花圈，影响其正常经营，要求法院判决李坚停止侵害，赔偿损失。提高交易效率的原则提高交易效率的原则1、交易定型化（1）交易形态定型化：强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事购买，均可以获得同样的法律效果。（2）交易客体的定型化：交易客体的商品化和证券化。股票、公司债券、票据、保险单、载货证

19、券均为权利证券化之典型。（3）交易方式定型化：格式合同、招标等2、行权时限化3、时效短期化 商商法法对对于于各各类类商商事事请请求求权权普普遍遍采采取取不不同同于于民民法法上上时时效期效期间间的短期的短期时时效。效。违约违约求求偿权偿权多适用多适用2 2年以年以内内时时效效 票据票据请请求求权权多适用多适用6 6、4 4甚至甚至2 2个个月月时时效效 船舶船舶债权债权人的先取特人的先取特权权多适用多适用1 1年以年以内内时时效效 保保险险金金请请求求权权通常短于民事通常短于民事时时效效维护维护交易安全的原交易安全的原则则 1、强制主义（1）干预主义、要式主义，强行法规则。（2）公法化的体现和结

20、果公法性规范直接调控商事管理关系：商业税收、账薄、消费者保护、不正当竞争之禁止、垄断之限制等一系列规则。日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。公司设立条件、标准合同和商事契约条款的强行法限制。多种法律责任并存的法律调整机制：出具空头支票时，不仅导致票据法上的赔偿责任，而且将导致行政责任甚至刑事责任。2005年1月：12名上市公司的高管涉案落马平均2天多有1名高管落马！转轨时期：尤应注意法律风险。2005年1-5月：21家上市公司40多名高管落马（二）公示主义1、交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。2、主要包括:登记公示：公司设立、变更、注销登记公示上市公司信息

21、披露，包括招股说明书的公布、上市公告、财务报告等的公开和备置公司债募集办法的公布船舶登记公告（三）外观主义1、以交易当事人行为的外观为准，去认定其行为所产生的法律效果。法国：外观法理英美法：禁止反言。2、主要有：不实登记的责任、字号借用的责任表见经理人、表见董事、表见股东的责任票据文义性和要式性、背书连续的证明力引例1-4：百乐门公司不能依“内部协议”正名上海华山路307号的全部公房由百乐门公司下属正章洗染工厂租赁。1987年12月26日上海市财贸办批准，百乐门公司与佳城公司在此旧址修建静安综合服务楼。1988年静安区财贸办批准，将其定名为白玉兰饭店。之后，百乐门公司与宝成公司组建了白玉兰饭店

22、筹建处，并以该筹建处名义2次获得建行贷款125万。1989年，静安区引进外服公司参与白玉兰饭店投资，静安区用宝成公司名义与外服公司签约。8月24日签订的合同和章程约定，宝成公司占40股份，外服公司占60股份。百乐门对区府行为有异议，1990年4月区财贸办召集宝成公司和百乐门公司协商，并获协议：白玉兰饭店合同中属于宝成公司的权义，由宝成公司与百乐门公司共同承担。宝成公司已经投入的125万贷款由双方共同偿还，其余也由双方共同投资，共担风险。1990年10月20日，宝成公司和外服公司组织董事会，百乐门公司委派的毛伸媚也是董事成员之一。1990年12月25日，该楼正是登记为静安商楼。经验资，注册资金6

23、40万，外服公司投入384万，宝成公司投入256万。营业后，自1992年起获利，到1997年，宝成公司与外服公司均依据章程领取各自的收益，宝成公司也按照与百乐门公司的协议共享收益。从1998年9月1日开始，百乐门公司先后要求宝成公司和外服公司解决其在静安商楼的法律地位。1999年3月25日，静安商楼董事会以受宝成公司债务影响以及商楼设施需要改造为由，决定1998年的利润暂不分配。百乐门公司诉讼到法院，要求确认其股东地位。一审法院认定，隐名投资协议有效，且隐名投资事实为各方所明知，判决宝成公司在静安商楼中40股份的1/2归百乐门公司。上诉之后，二审法院认为，隐名投资协议的效力仅限于宝成公司和百乐

24、门公司，不能对抗第三人，故百乐门公司要求变隐名股东为显明股东的请求没有法律依据。（四）严格责任主义1、商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。2、主要体现为：合伙人无限连带责任股东出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于章程所定价额，该股东补足其差额，其他股东承担连带责任。股份公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。出票人、承兑人、背书人、保证人和共同签章人对票据权利人承担连带责任。维护交易公平的原则维护交易公平的原则1、当事人地位平等：商品是天生的平等派。（1）主要体现为：权利能力平等交易中地位平等合法权益平等地得到保护（2）主要问题差别

25、待遇：红帽子、假洋鬼子现象不公平竞争：行政垄断2、诚实信用（1）帝王条款：对于商事活动的公平进行，具有普遍性的控制作用。（2）当事人斟酌交易习惯，依诚实与信用的方法，互为交易，以维持公平。（3）合同法、公司法、保险法、票据法、信托法、证券法均有体现。引例15：GM风险管理计划与商业道德GM雪佛兰牌汽车油箱置于后轴的后部而非前部，若汽车从后面被撞击，就可能发生爆炸。成本成本收益核算：油箱爆炸事故损害赔偿费用为每车收益核算：油箱爆炸事故损害赔偿费用为每车2.22.2美元，要解决这个问题，每车要美元，要解决这个问题，每车要8.598.59美元。美元。GM保留风险。1993年圣诞夜，母亲带着4个孩子和

26、1个朋友，驾驶1979型号雪佛兰牌汽车。醉酒司机驱车80110公里/小时，与该车后部相撞，6个人受重伤，4个小孩严重烧伤。审理过程中，成本收益核算被揭出来。GM辩称，醉酒司机超速行车应该承担责任，何况70年代的绝大多数车均是这样安装油箱。陪审团：GM应承担责任，判令赔偿49亿美元（1.07亿赔偿金，48亿惩罚性赔偿）。GM上诉，惩罚性赔偿减至10.9亿美元。受害人律师指出：若是没有陪审团让其对应受谴责的行为承担责任之风险，GM和其他汽车厂商不会将乘客利益置于首位。3、情事变更（1）意义商事契约成立后至履行前，如因情事变迁，或不可归责于当事人之事由，发生非当事人所能预料的情事，而使其原有效果显失

27、公平者，当事人得请求对方，将该契约为适当的变更，或由法院判令其变更，使交易得到公平。（2）表现为：货物有暇疵，买受人可以解除契约，或请求减少价金。因不可归责于承租人之事由，致租赁物部分灭失者，承租人得按灭失的部分请求减少租金。保险契约成立后，如危险减少时，被保险人可以请求保险人重新核定保险费。四、商法的渊源（一）制定法（Statutorylaw,hardlaw）1、法律2、行政法规3、部门规章、地方性法规4、立法、司法解释宪法(NPC)法律(NPC,SCNPC)国际条约、国际惯例行政法规、部门规章(国务院及其各部委)军事法规(中央军委及其部门)地方法规和规章(省和较大市立法机关和政府)SAR法

28、规(SAR立法会和政府)自治条例(自治区立法机关)SEZ法规规章(SEZs立法机关和政府)效效力力等等级级（二）准法（Softlaw）公司治理领域的准法：55个国家，8个国际组织，150多个；非国家化(denationalization)现象！欧盟商法一体化运动中的“建议”（recommendation）比如，2004年12月欧盟委员会通过的“CommissionRecommendationonFosteringanappropriateRegimefortheRemunerationofDirectorsofListedCompanies”（三）国际条约、国际惯例以及超国家组织立法1、商事领

29、域国际条约、国际惯例举不胜举。商法与行规商法与行规五、商事立法的模式（一）国外商法典和单行法体例1、商法典：惟有公司编为各国所共有！2、商事单行法:惟公司法共有（三）中国商事立法体例选择1、民商分离不足取（1）商法典模式为特定历史条件下的产物（2）追求大而全的商法典属于理性的无知2、民商合一乃务实的选择（1）旧中国采纳民商合一（2）新中国采纳民商合一民法通则为民商合一之立法合同法民事商事合同均有。海商法、公司法、保险法、票据法等均属单行法。拟议中的商事通则可望超越民商分合之争！商法的适用优先于民法！（二）中国商事立法简史1、旧中国商事立法（1）古代法乃至封建法制均无独立而集中的商法制度。刑民不分、诸法合体。（2）我国商事立法肇始于清朝末年：1908年颁布大清商律，有商人通例9条及公司律131条，殊为简略。宣统二年，又拟定大清商律草案，未及决议就因清政府覆灭归废弃。（3）民国成立后，原商律复资援用1914年，民国颁布中华民国商律；1914年公布公司条例；1914年公布商人通例（4）1917年采取民商合一2、新中国商事立法（1）真正的商事立法始于改革开放，尤其是20世纪90年代。（2）商法体系正逐步形成扫去一年的疲惫和风尘，让我们共同在新的一年里，努力奋斗！希望你一切都顺利！新春佳节，吉祥如意！