第一章 商法总论.ppt

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1、 商法学（一）主讲人:薛智胜 主讲人薛智胜简介n教授、博士、硕士生导师n天津仲裁委员会仲裁员、兼职律师n中国商法研究会理事、天津法学会商法研究会副会长n主要研究方向：商法、金融法等n主要研究成果：见WWW.CNKI.NET Email：教材及参考书n范健主编:商法学高等教育出版社，北京大学出版社2007年版.n覃有土主编覃有土主编:商法学商法学中国政法大学出版中国政法大学出版社社2007年年1月版月版.n徐学鹿主编商法学 中国人民大学出版社，2008年版.n顾功耘主编商法教程，上海人民出版社 2006年版 参考书n王保树：商法总论，清华大学出版社 2007年版。n叶林主编：商法学原理与案例教程

2、，中国人民大学出版社2006年版。n周林彬，任先行:比较商法导论，北京大学出版社2000年10月版.n赵万一：商法基本理论研究，法律出版社2002年版。n苗延波：中国商法体系研究，法律出版社2007版。考试及成绩n平时成绩占30，主要根据考勤、作业和课堂发言。n期末成绩占70，闭卷考试。教学方法n理论讲授n案例分析n课堂讨论n模拟公司运作本学期的主要教学内容n商法总论n公司法n破产法 第一编 商法总论 “贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然 结果是和平”（摘自孟德斯鸠论法的精神）第一章 商法概述n教学目的：通过本章学习使学生掌握商及商法概念、调整对象、性质 特征，把握商法的基本原则，了解商法的历史

3、发展及渊源，为学习商法分论打下坚实的基础。n教学重点：商法的概念、调整对象、性质 特征；商法的调整对象；商法与其他部门法的关系第一节 商法概念及其特征n一、商的概念n二、商法的概念n 三、商法的特征n四、商法的调整对象 一、商的概念n商作为一种经济现象，其内涵和外延是随着社会经济的发展而不断变化的.（一）商的含义的解读文化意义文化意义法学意义法学意义经济学意义经济学意义词源学的意义词源学的意义1.词义学上的解释n在中国古汉语中，商首先是一种度量衡单位，这可以从“商量、商度”一类的用法上获知。n中国第一部字典说文解字讲“阜通货，贿注行曰阜通货，贿注行曰商商”，可以作为理解这一概念的起点。n后来又

4、演化为讨价还价，后汉书有“通财鬻货曰通财鬻货曰商商”，n白虎通有“行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”。n总之，古代汉语的商含有商品交换和货物买卖的内容。西方语汇：COMMERCE，BUSINESSn美国布莱克法律词典解释，商是指货物、生产品或任何种类货物的交换。（The exchange of goods,production or property of any kind）n韦斯特新国际辞典说“商品交换或买卖行为”是商”(Exchange or buying and selling o

5、f comodities)2.经济学上的解释 n经济学上是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的。它既体现“商业的一般”，又体现“商业的特殊”。前者即“商品（W）货币（G）商品（W）”，后者即“货币（G）商品（W）货币（G）”。n经济学意义的商是沟通生产与消费的直接媒介和中间环节，直接媒介财货交易，调节供需，从中获利的行为。3.文化意义上的商n从文化意义上考察商，主要是从哲学观入手。n各国历史文明中，对于商是以财为主还是以德为主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶等等，都有过哲学文化意义上的争论。东西方文化的商观n在我国，自商、周时代

6、起，便推行“士农工商”政策，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。近代特别是改革开放以来，又出现了商业文化热。n在西方，如孟德斯鸠论法的精神讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”；黑格尔法哲学则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。特别是马克斯韦伯经济与社会、新教伦理与资本主义等著作，把资本主义社会研究与“商业精神”结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”n 4.法学意义上的商n1、内涵：概括的讲，现代商法理论中所称的商或商事，指的是营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各

7、种事宜（如商业申请、登记等）。n法学意义的商简言之就是以营利为目的的行为。全面一点，商是营利性主体（商事主体）所开商是营利性主体（商事主体）所开展的，以营利为目的，并且是一种持续性的营展的，以营利为目的，并且是一种持续性的营业活动。业活动。（二）商的外延 n1.固有商，又称第一种商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；n2.辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；n3.第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；n4.第四种商，指的是与固有商有某种关联，

8、甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。商的范围的界定n1.列举主义n2.概括主义n3.折中主义二、商法概念（一）商法概念的界定n商法纳入国内法后，在大陆法系对什么是商法，变得极为复杂，令人费解，回答是多种多样的，形成了各种商法概念.众说纷纭1.国外的看法n法国认为，商法是关于一定商行为的特别法。n德国认为，商法是适用于商人的特别私法。n日本认为，商法是关于商事的特别法规 2.国内的观点n商法又称商事法，调整商以及商业活动的法律规范的总称。n商法是由调整商事财产关系和商事人身关系的法律规范组成的有机联系的法律规范体系。”n商事法是调整商品流通领域中

9、各种经济关系的法律。n商法是由调整商事财产关系和商事人身关系的法律规范组成的有机联系的法律规范体系。”n商法是市场交易的行为准则 3.我们的定义n商法即商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。n商事关系即商事主体在从事商事活动过程中所产生的法律关系。商事关系的特点n商事关系指的是营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。理解时应注意把握两点：n1、营利性、营利性：所谓营利，指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。n2、营业性、营业性：德国商法理论中，就营业的商法解释，有主观主义和客观主义之分，前者是指商事主体的营利活动，后者则指商事主体为实现一定营利目的而运用的全部资源的行

10、为。n商法作为调整商事关系的法律规范，可从不同角度理解，从不同层次分类。（二）商法的分类1.以有无商法典为标准商商法法形式意义的商法形式意义的商法实质意义的商法实质意义的商法广义的商法广义的商法狭义的商法狭义的商法国际商法国际商法国内商法国内商法国际公约双边条约多边条约商事公法商事私法2.按法系分为商法英美法系商法英美法系商法大陆法系商法大陆法系商法习惯法判例法单行商事制定法商事普通法商事特别法商事习惯法三、商法的特征n商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现。（一）营利性。（二）公法性（三）技术性（三）技术性（四）国际性（四）国际性（五）兼容性（五）兼容性(公、私交

11、融，组织法与行为公、私交融，组织法与行为法交融、任意法与强制法交融法交融、任意法与强制法交融)、四、商法调整的对象n（一）、商法调整对象的概念：n1、简单讲，商法的调整对象指的是由商法规范所调整的特定范围的社会关系，是商法独立化的基础。n2、概括的说，商法所调整的社会关系是指营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系，以及与此相联系的社会关系的总和。3.具体说，包括下列四种关系n第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系；n第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系；n第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动引起的社会关系；n第四，服务于社会生产和流通的一切营利性营业活动所引起的经济

12、关系。n这四种关系可引申为营业组织关系营业组织关系和商事营业行为关系。（二）商法调整对象的不同观点关于商法调整对象的观点主要要以下三种：1.商人或企业说；以德国为代表2.商行为说，以法国为代表3.商事关系说，主流学派4，折中说。（三）商法调整对象的特点商法调整对象是社会客观存在的特殊的生产经营关系，有以下特点：1.目的营利性。（1）商人是天生的营利派，“无利不商”（减价处理问题）。（2）营业方式（活动目的的营利性、活动时间的连续性、活动空间的同一性）。（3）商法侧重于商人营利的保护（限制是次要的）。2.主体的商人性（1）具备民事主体资格是成为商人的前提，但并非所有民事主体都能成为商事主体（官商

13、、军商问题）。（2）经济学上讲，商业具备属人特色。（3）有利于界定商行为，也有利于适用法律。3.行为的交易性。（1）交易关注的是客体的价值和使用价值，商事交易注重后者。（2）商事交易更体现权利的追逐。（3）效率（交易成本的减少）与公平（实质公平）。4.理念的服务性。（1）以服务为依归，讲求诚实信用。（2）与生产者和消费者紧密相关，荣辱一体。一、商法的基本原则n原则（principle是是在法学上基础或本原的综合性、稳定性原理和准则，其特点在于：它不预先设定任何具体的、确定的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整

14、机制。n 商法的基本原则指的是集中反映商事立法的价价值追求目标值追求目标，体现商事立法的技术依据源泉，因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活动法理依据的根本准则 第二节商法的基本原则二、商法的基本原则的意义 n1、商事立法的指导方针；n2、一切商事主体均应遵循的行为准则；n3、解释商事法律法规的法理依据n4、补充法律漏洞、发展学说判例的基础 商法的基本原则不仅仅体现为现行有效的商事法律法规，也可能出现在司法判决、法律法规序言或一般规定当中，也可能没有明确规定而是从宪法、法律或判决中推导出来，甚至直接来自于道德规范或政治理论。三、商法基本原则的内容n关于商法基本的原则内容不同，不同教材有不同的

15、说法。n确定商事基本原则的特点应注意以下三个问题：第一，商法基本原则具有基本性和抽象性，把同商事基本规则区别开来。第二，商法基本原则应反映商事关系的本质特征，反映商事活动的基本规律，并体现商法的基本内容。第三，确定我国的商事基本原则，还要考虑国外的成功的立法经验，社会主义市场经济的特点和需，对立法和司法活动的普遍指导意义。（一）商事主体的法定原则商事主体的法定原则n又称主体市场准入原则，指的是商事主体只能按照法律的规定设置其类型和内容等，而不能任意设定。商事主体的法定原则的具体体现商事主体的法定原则的具体体现（1）商主体类型法定商主体类型法定：指的是商法对于商主体的类型加以强行法规制，并禁止当

16、事人任意创设非典型性主体的法律要求。（2）商主体内容法定商主体内容法定：指的是商法对于各种类型商主体的财产关系和组织关系加以强行法规制，禁止当事人创设或经变更形成非规范性关系的法律要求。（3）商主体设立程序法定商主体设立程序法定（二）保障交易便捷（提高交保障交易便捷（提高交易效率原则）易效率原则）n1.交易简便性 商法采取要式方，简化协议的过程n2.短期时效：旨在于推动商事交易纠纷的迅速解决，以免长期处于不确定状态，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取交易迅捷的社会利益，由此体现了商法的价值取向。n3.定型化交易规则 包括交易形态的定型化和交易客体的定型化。前者指商法通过强行规则先规定若干典型交

17、易模式，以便当事人选择使用，从而避免个别协商造成的交易成本的浪费；后者指交易对象的商品化和证券化，主要针对权利、无形资产和大宗货物等（二）维护交易公平原则 1.平等交易2.诚实信用3.情势变更（四）保障商事交易安全 n n1.商行为实施上的强制主义n n2.商事活动的公示主义：各种强制公示制度、众多的通知义务、信息披露制度 n n3.商行为效力确定上的外观主义n n4.商行为后果承担上严格责任主义一、商法的地位二、商法的体系三、商法的渊源 第三节 商法的地位、体系、渊源一、商法的地位（一）商法是法律体系的独立部门法1.商法是市场经济的基础法。2.商法有自己的调整对象和领域3.商法有自己的调节机

18、制（民法意思自治机制，经济法是宏观条控机制，商法是利益驱动机制）4.商法具有不同与民法的特性。（民法的地域性、民族性，商法的通用性、国际性和创新性）5.商法已有悠久的历史（二）商法与其他部门法的关系n商法与民法 n商法与经济法 n商法与行政法 1.商法与民法n联系：n（1）同属私法；n（2）调整对象的平等性；n（3）某些原则的同一性；n（4）法律救济的融合性 商法与民法的区别n（1）调整对象不同n（2）理论基础不同（个体、社会本位）n（3）性质不完全相同n（4）特征不同n（5）规范稳定性不同2.商法与经济法n三种观点n分离说n合一说n否认说 商法与经济法的联系n规范经济活动的法律n具有公法性商

19、法与经济法的区别n追求利益不同（微观与宏观）n调整范围不同n调节机制不同商法与行政法的关系n区别（1）调整的对象不同（2）主体不同（3）性质不同（平权与隶属）（4）调整的方法不同（任意与强制）（5）权利与权力是不同的二、商法的体系n（一）概念n商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度以及这些法律制度的系统结构 （二）传统商法体系n商身份法n商行为法（三）现代商法体系n 商事身份法n 商事组织法n 商事管理法n 商事行为法n 商事秩序法（王保树）（四）我国商法体系主要内容n商事主体法、n商事行为法、n公司法、n证券法、n票据法、n保险法、n破产法、n海商法

20、三、商法的渊源（一）概念商法规范借以的表现和存在的形式。传统商法的渊源主要为商制定法、商习惯法、商自治法和商法学说。随着时代的发展，增加了商事自治法（二）我国商法法律渊源 n法律n法规n规章n司法解释n国际条约、国际惯例n商事自治规则 第四节 商法的产生和发展n 一、商法的萌芽古代贸易制度 n1.汉穆拉比法典，公元前18世纪：该法典共282条，现存247条，其中50多条属于买卖方面的规定；古巴比伦主要有两种商人，即塔木卡和沙马鲁。n 2、赫梯法典，公元前15世纪：从176条到186条都是对买卖价格的规定；该法典在古代和西欧诸法之间架起了桥梁。n 3、摩奴法典，公元前3世纪公元3世纪：对不正当竞

21、争已有限制。n 4、古希腊贸易制度：特别是罗得法（Lex Rhodia），为以后的共同海损、海上保险和海商信用制度奠定了基础。n5、古罗马贸易制度，确立的商事原则 特点n1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主；n 2、内容上主要调整集市管理；n 3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制；n 4、很强的国际性。二、商法的起源中世纪商人法 n（一）概念n中世纪商法指的是11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。（二）中世纪商人法的基本特点n1、价值取向上坚持商人主义；n 2、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约

22、、商事法院裁判、商事习惯为主；n 3、内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等；n 4、具有很强的地域性和非成文性；n 5、教会法仍起着一定的作用。三、欧洲早期商事立法（近代商法）n(一)时代背景n(二)立法特点n(三)代表立法 (一)时代背景n近代商法是西欧封建制向资本主义的过渡时期逐渐形成，也就是十五、十六世纪的时候形成的 n东西方之间经济文化的交流加强（通往印度的新航线和发现了美洲新大陆）n中央集权国家的统一民族国家形成。(三)代表立法n法国：陆上商事条例（1673）、海上商事条例（1681）n德国：普鲁士海商法（1727

23、）普鲁士票据法（1751）普鲁士保险法（1776）(二)特点n商法是近代民族国家拓展海外商业贸易的最重要的法律制度。n商法成为冲破封建关系的重要工具。n商事合伙制度和商事公司制度得到了迅速的发展。n成文商法主要是对中世纪以来的商人习惯法的认可，带有属人法的特征四、现代商法的发展（19世纪）n特点1.商法体系建立，形成出现三大法系：法国法系、德国法系、英美法系2.商法的法典化(一)法国商法 n 1、立法背景：法国中世纪法律制度不统一，从1516世纪出现独立的商法，由1563年专门的商事法院固定下来。路易十四时期，颁布商事敕令和海事敕令。1789年大革命以后，为了巩固资产阶级革命成果，开展大规模立

24、法活动。可以说，1807年商法典和1804年民法典一样，都是大革命的产物（法国商法典的革命性，“第三等级的胜利”）2、基本内容n（1）立法基点的客观主义：n其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体系；n其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性（在商自然人身份确定上存在含混董安生中国商法总论第76页）（2）编排体例n四编29卷648条。n第一编一切商之事（总则），包括商人、商人会计、公司、商业登记、商品交易所、证券经纪人和居间商、质权和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、时效；n第二编海商；n第三编破产；n第四编商事法院法国商法

25、典历史地位n第一，它是近现代商法的始祖。是人类有史以来的第一部商法典。n第二，开创了民商分离的立法先例。并因此而将私法的立法技术提高到一个新的发展水平。n第三，改商人法为商事行为法（二）德国商法 n1、立法背景：843年，查理大帝的三个孙子签定凡尔赛条约，分全国为三个部分，奠定德、法、意三国雏形。法国民商法典的颁布，刺激了德国，因为尚未统一，各邦纷纷制定商法：1839年怀特门格商法草案、1842年拿骚商法草案、1849年法兰克福商法草案、1855年奥地利商法草案和1861年德国普通商法典（普鲁士，也称旧商法）。1897年颁布，1900年生效（民族统一）。2、基本内容：n（1）立法基点的主观主义

26、，又称“新商人主义”：n其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；n其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；n其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总分”结构。（2）编排体例n四编31章905条n第一编总则，包括商人、商业登记、商号、商业帐簿、经理权和代理权、商业辅助人、代理商、商业居间人；n第二编商事公司和隐名合伙；n第三编商行为；n第四编海商。英美法系商法：n(一）英国商事法律制度的特点：n1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运

27、用；n2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则；n3、内容上以买卖法为中心（1893年货物买卖法，1979年修改）；n4、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格兰和苏格兰的差异；n5、有独立的商事司法体系（1895年在伦敦高等法院设立“商事诉讼目录”，1970年正式设立“商事法庭”）n6、商事仲裁制度比较发达，1956年颁布仲裁法。（二）美国统一商法典1、制定过程和性质：主要由“统一州立法全国委员会”和“美国法学会”共同起草，主要起草人是哥伦比亚大学教授卡尔N.卢埃林。从1942年开始，写出12稿，在1952年公布第一个正式文本，后经多次修改。目前除路易斯安那不认可第二、第九章外，其余各州均

28、已承认为本州法律2、体例：十编37章418条n第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义；n第二编买卖；n第三编商业票据；n第四编银行存款和收款；n第五编信用证；n第六编大宗转让；n第七编仓单、提单和其他所有权凭证；n第八编投资证券；n第九编担保交易、帐单和动产契约买卖；n第十编生效日期和废除效力。3、宗旨n（1）使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求；n（2）使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展；n（3）使各州商事法律归于统一，但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。4、特点：n（1）以商业交易为中心进行立法设计；（2）灵活适用；n（3）较好的体现了当代商业的新要求；（4）有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）；n 所谓“精神上是现代化的，处理方案是切实可行的，概念是综合性的”施米托夫。4、特点n（1）以商业交易为中心进行立法设计；n（2）灵活适用；n（3）较好的体现了当代商业的新要求；（4）有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）；n 所谓“精神上是现代化的，处理方案是切实可行的，概念是综合性的”施米托夫。五、现代商法发展的趋势（20C)n（一）动态化趋向n（二）两大法系相互渗透化n（三）国际化与统一化的趋向n（四）商法的技术化n（五）商法的社会化