《案例指导》(试刊)第二期.pdf

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1、!本刊评论员构建社会主义和谐社会是我们党从中国特色社会主义事业的总体布局和全面建设小康社会的全局出发提出的重大战略任务。公正司法，促进和谐，是人民司法的庄严使命，是每个法官的价值追求，也是司法为民的具体体现。贯彻落实“三项承诺”，其最根本的目的也在于促进社会和谐。为促进和谐，刑事审判应当贯彻“该严则严，当宽则宽，宽严相济”的刑事政策，在处理具体案件中，一方面要依法严厉打击严重危害社会治安、破坏社会秩序的重大杀人、抢劫、强奸、贩毒、黑恶势力等犯罪和人民群众反映强烈的多发性犯罪，努力消除社会不稳定因素，让人民群众有安全感。防止一提和谐，就轻纵犯罪。另一方面要努力化解矛盾。在自诉刑事案件中，注重调解

2、，力争案结事了，以免产生新的矛盾纠纷；在审理轻微刑事案件、未成年犯罪案件中，贯彻轻缓原则；在审理民间纠纷引发的刑事案件中，要注重协调沟通，促使被告人和被害人双方之间的和解。同时，要高度重视刑事附带民事诉讼的赔偿工作，积极探索对刑事被害人及其亲属的社会救助和司法救助。为促进和谐，民事审判应当贯彻“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的原则。由于受经验、能力、水平和客观条件的限制，法公正司法，促进和谐!官认定的事实会与客观事实存在一定的差异和距离，但是法官应努力使裁判认定的事实最大限度地接近客观事实。要用心体会当事人的合理诉求，强化诉讼调解，力争以协商的方式解决纠纷；进一步拓宽诉讼调解的适用范

3、围，建立多元化的纠纷解决机制。但不能将法院审判仅仅局限于调解工作，切莫忘记，能够促使当事人服判息诉的公正裁判也是促进社会和谐的重要内容。为促进和谐，行政审判应当“坚持合法审查，促进执法完善，依法规范撤诉，力求案结事了”。对土地征用、房屋拆迁、企业改制、社会保障和资源环保等群体性和敏感型的案件，要预先研究对策，防止事态扩大；要充分依靠当地党委、政府的力量，全力做好维稳工作；要关注行政行为的合理性问题，提高行政审判的协调水平，力求法律效果和社会效果的统一。和谐社会追求的必须是公正的和谐，不论是判决还是调解，都不能以牺牲公正为代价求得短暂的和谐，这是和谐社会建设的需要，也是司法公信力得以建立的保障。

4、在办理案件中要注意处理好依法公正审判的大和谐与一时一事的小和谐之间的关系。一方面大和谐是一时一事的小和谐的结果，没有小和谐就没有大和谐。另一方面，如果小和谐影响到大和谐，则应当自觉服从大局。如，有些造成严重后果的交通肇事犯罪案件，被告人赔偿积极，被害人家属也谅解，但由于被告人造成的后果过于严重，如不予依法打击，对交通安全这个涉及整个社会和谐的大局不利，因此仍然不能判得过轻或适用缓刑。此外，还要防止一些人以和谐为名，行关系案人情案之实，打着和谐的旗号，非法干预办案。这种破坏和谐的现象，应当引起警惕。!案 例 指 导浙江省高级人民法院主 办#$（总第 期）编辑委员会主任：应勇副主任：王幼璋包祥水委

5、员：童兆洪杨育林高杰钱建军徐杰俞新尧华关祥童志兴宓晓平王亚飞目录一、刑事周华兵交通肇事案%&王登明非法侵入住宅案%(王杨红盗窃案%)蔡定富故意伤害案%*方强威、陈战峰故意杀人案%*+二、民事罗倩诉浙江黄岩奥士达工贸有限公司人身损害赔偿纠纷案%*)徐惠梅、刘纪展诉衢州三成照明电器有限公司、刘成功、刘成立股东权纠纷案%湖南金峰音像出版社诉浙江淘宝网络有限公司、浙江支付宝网络科技有限公司邻接权纠纷案%,三、行政丽水市湾岙水路货物转运站诉原丽水地区交通局交通行政许可及行政赔偿案%-+绍兴县富强福利厂诉绍兴县国家税务局税务行政处理案%-)四、执行陈汉初、吴荣蓉执行异议被驳回案%&征稿启事%&,编 辑 部

6、主编华关祥!周华兵交通肇事案刑事【裁判要旨】在交通肇事案件中，对被告人是否判处缓刑，应根据犯罪情节的轻重、社会危害性的大小进行综合考量。对被告人具有道路斑马线上肇事、无证驾驶、酒后驾驶等犯罪情节并造成严重后果的，一般不宜适用缓刑。【案例索引】一审：浙江省温州市鹿城区人民法院（#$）鹿刑初字第%号（#$年&月(日）二审：浙江省温州市中级人民法院（#$）温刑终字第(号（#$年(月)日）【案情】公诉机关：浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人：周华兵，男，*+年#月)日出生，湖北省黄冈市人，汉族，初中文化，温州公交集团一汽公司驾驶员，住黄冈市路口镇南湖村。温州市鹿城区人民法院经审理查明：#%年 月(日

7、上午+时许，被告人周华兵驾驶公交(#路大型客车（牌号为浙,-#(）沿温州市鹿城区学院路由西向东行驶途经民航路交叉口右转弯时，因不注意观察，将骑自行车上学行至斑马线的 岁少女黄正一碰倒并碾压，致黄重度颅脑损伤，经抢救无效而死亡。事故发生后，被告人周华兵当场报案并及时送被害人至医院抢救，后返回事故现场接受调查。经温州市公安局交通巡逻警察支队二大队认定：被告人周华兵负事故的全部责任。案发后，经交警部门调解，温州公交集团公司已赔偿死者家属经济损失共计人民币&*%&*元。温州市鹿城区人民检察院以交通肇事罪向温州市鹿城区人民法院提起公诉，认为被告人周华兵的行为已构成交通肇事罪，但能投案自首，提请依照 中华

8、人民共和国刑法 第一百三十三条、第六十七条第一款的规定予以处罚。被告人周华兵对被指控的犯罪事实无异议。【审判】温州市鹿城区人民法院经审理认为：被告人周华兵违反交通运输管理法规，因而发生致人死亡的重大事故，其行为已构成交通肇事罪。鉴于被告人周华兵能投案自首，且死者家属已获得赔偿，对其可依法从轻处罚，依照 中华人民共和国刑法 第一百三十三条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人周华兵犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年零六个月。被告人周华兵不服，向温州市中级人民法院提出上诉，称其有自首情节，要求适用缓刑。温州市中级人民法院经审理确认了一审查明的事实，并认为：周华兵违反交通运输管理法规，发生一人死亡的交通

9、事故，其行为已构成交通肇事罪。考虑到周在案发后能及时报案并送被害人至医院抢救，后返回现场接受调查，可视为自首，且被告人!家属已获得经济补偿，原审已予从轻处罚，但在斑马线上压人致死，社会危害较大，原判对其不适用缓刑并无不当。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。周华兵上诉提出适用缓刑的请求不予采纳。依照 中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项，中华人民共和国刑法 第一百三十三条、第六十七条第一款及最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。【评析】本案争议的焦点是对被告人是否应该适用缓刑。中华人民共和国刑法第七十

10、二条规定，对于被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。对照缓刑的适用条件，可以认为，本案被告人符合可以适用缓刑的条件，但刑法规定的是“可以宣告缓刑”而不是必须宣告缓刑、应当宣告缓刑，即是否宣告缓刑，还要法院根据被告人的罪行、社会危害性等情况进行综合判断后作出决定，属于法官的自由裁量权。那种只要符合条件就应当适用缓刑的观点，不仅与立法本意不符，且在实践中行不通。就本案而言，被告人在斑马线上发生负有全部责任的交通事故，并致他人死亡，具有较大的社会危害性。从保护公共安全的大局，尊重生命的理念出发，不宜对其宣告缓刑。中华人民共和国道路

11、交通安全法 第四十七条规定，机动车行经人行横道时，应当减速行使；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。斑马线既是行人安全通过人行横道的保证，也是对驾驶者的一种提醒。驾驶者行经斑马线时应密切注意观察行人的动态情况安全通行。否则，应视为对行人生命的漠视，对生命的极端不尊重。如果行人在斑马线上行走的安全都得不到保障的话，那么，公共安全又从何谈起。当前，随着我国的汽车工业和交通运输业的快速发展，道路交通事故明显增加，交通肇事成为最为常见易发案件，已成为危害人们生命、身体健康和财产的一个严重的社会问题。针对目前全社会从事交通运输的人员大幅增长，违反交通运输法规的现象日益严重的情况，作为法官就有责任通过处

12、理好每一起交通肇事案件来提高全社会的交通安全意识，通过全体执法人员的执法活动，来维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人权，保护生命，警示驾驶者提高安全驾驶的意识，引导驾驶者依法安全驾驶。对严重的交通肇事犯罪分子不分情节都适用缓刑会使一些人认为，交通肇事致人死亡，只要有足够的经济能力，赔偿被害人家属的损失后就不会被判实刑，不会失去人身自由，从而导致更多的驾驶人员不尊重他人的生命，进而诱发更多的交通案件，造成更多的无辜人员因交通肇事而伤亡。特别是在当前老百姓所关注“马路杀手”现象日益突出的情况下，根据不同案情 对一部分重大交通肇事犯罪分子不适用缓刑，不仅惩罚了此类犯罪，还发挥了法律对行为的引

13、导功能，更是彰显了法律对个体生命的高度关怀。因此，本案一、二审的裁判，体现了法律效果和社会效果的统一，是值得倡导的。当前 在交通肇事犯罪案件的处理中，要防止缓刑适用过滥的情况，我们认为，为了保护全社会的生命财产的安全，在全社!会进一步形成尊重生命的观念，对具有下列情形之一的交通肇事犯罪，一般不适用缓刑：（）无证驾驶致人死亡的；（#）酒后驾驶致人死亡的；（$）交通肇事致人死亡后逃逸的；（%）交通肇事致二人以上死亡、致一人死亡二人重伤或者致五人以上重伤的；（&）曾因交通肇事被判刑的；（）斑马线上致人死亡并负事故全部责任的。（撰稿人：温州市中级人民法院刑二庭任国权!通讯编辑：浙江省高级人民法院刑一庭

14、梁 剑）王登明非法侵入住宅案【裁判要旨】被告人以撬门开锁等方式入户盗窃，虽没有窃得任何财物，不构成盗窃罪，但其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，理应被追究刑事责任。在贯彻“宽严相济”刑事政策过程中，人民法院必须坚持该宽的宽，该严的严，用足用好刑法规定，有效打击入户盗窃等严重危害人民群众安全感的犯罪行为，为构建和谐社会提供有力的司法保障。【案例索引】浙江省宁波市江北区人民法院（#()）甬北刑初字第)&号（#()年$月*日）【案情】公诉机关：浙江省宁波市江北区人民检察院。被告人：王登明，男，*)&年 月#日出生，四川省剑阁县人，汉族，小学文化，住四川省剑阁县汉阳镇七里村。宁波市江北区人民法院经审理

15、查明：#()年 月&日下午&时许，被告人王登明利用螺丝刀撬门、以银行卡作为插片开锁的方式，非法进入北仑区洪塘街道候茂均的暂住房，翻找屋内物品却一无所获，后被群众发现当场抓获。宁波市江北区人民检察院以甬北检刑诉（#()）&%号起诉书指控被告人王登明犯非法侵入住宅罪，向江北区人民法院提起公诉。被告人王登明对起诉书指控的事实没有异议。【审判】宁波市江北区人民法院经审理认为：被告人王登明非法侵入他人住宅，其行为已构成非法侵入住宅罪。公诉机关的指控成立。被告人认罪态度较好，酌情可予以从轻处罚。依照 中华人民共和国刑法 第二百四十五条第一款之规定，判决：被告人王登明犯非法侵入住宅罪，判处拘役三个月。一审判

16、决后，被告人王登明没有上诉。本判决已发生法律效力。!【评析】本案是我省公检法三部门于#$年%月&日联合制定的 关于办理盗窃案件适用法律若干问题的意见（下称意见）下发后，以非法侵入住宅罪追究入户盗窃但尚不构成盗窃罪的被告人刑事责任的典型案例。一、本案被告人不构成盗窃罪盗窃罪，是指行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。构成盗窃罪主观上必须以非法占有公私财物为目的，故意非法剥夺他人对公私财物的所有权或者占有权。客观上必须实施秘密窃取行为，并且窃取财物的数额要达到数额较大标准。如果所偷财物没有达到数额较大标准，则不构成盗窃罪，而是一般违法行为，属于治安管理处罚法调整的范畴。根据最高人

17、民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃数额认定标准问题的规定，个人盗窃公私财物数额较大以五百至二千元为起点，各省、自治区、直辖市可以结合本地区的经济发展水平和社会治安情况，在此幅度内自行确定数额较大起点标准。%(年，浙江省公检法三机关确定的数额较大的起点标准是一千元。#$年)月%日，我省公检法三机关联合下发了 关于修改盗窃罪数额认定标准问题的通知，对盗窃罪数额起点标准进行了修改，由原来的一千元提高到二千元。本案被告人以非法占有他人财物为目的，以撬门、开锁为手段，非法进入他人住宅实施盗窃，但由于被告人在被他人当场抓获时还未窃得任何财物，无法满足盗窃公私财物数额较大的标准，因此不构成盗窃罪。从刑法

18、理论上讲，没有偷到财物，属于盗窃未遂。这与偷到财物但没有达到数额较大标准，有一定差别。对于盗窃未遂，一般情况下是不追究刑事责任的，除非盗窃未遂情节严重。如，以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，则要追究刑事责任。而本案，没有证据证明被告人以数额巨大财物作为盗窃目标，不能认定为盗窃情节严重，因此不能以盗窃（未遂）定罪处罚。二、本案被告人应以非法侵入住宅罪论处本案被告人采用撬门、开锁手段非法侵入他人住宅企图盗窃。盗窃是目的，侵入他人住宅是手段，手段行为与目的行为构成牵连关系。在以往的判决中，入室盗窃基本上是以盗窃罪定罪处罚，而很少以非法侵入住宅罪定罪处罚的。原因在于盗窃罪的法定最高刑要高

19、于非法侵入住宅罪，即便盗窃罪在具体案件中与非法侵入住宅罪的法定刑相同，通常情况下也是以目的行为定罪处罚，而不以手段行为定罪处罚。还有一个原因是入室盗窃的入室行为是否构成非法侵入住宅罪，有一定争议。非法侵入住宅罪，是指未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅，或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出，影响他人生活和居住安宁的行为。从犯罪构成的四个要件来看，主体为一般主体，客体为他人的居住安宁权或者居住权，主观上具有非法侵入他人住宅的故意，客观上实施了非法侵入他人住宅的行为。至于非法侵入的行为所造成的危害后果，刑法没有明确要求。一般认为，非法侵入住宅必须比较严重地影响住宅主人的正常生活和安宁，才能构成犯罪

20、，例如，将死者的尸体强行停放在他人的住宅内，或者赖在他人房屋内多天不肯离去，严重!影响住宅主人的生活安宁。而一般的情节较轻的非法侵入住宅行为，不作为犯罪处理。入室盗窃是偷偷潜入，对他人日常生活和居住安宁的损害并不明显。很多时候，住宅主人不在家中或者虽在家中但并不知道小偷已经入室，发现自己家中被盗，往往都是事后。因此，也有观点认为，入室盗窃不能以非法侵入住宅罪定罪处罚。我们认为，入室盗窃的入室行为，可以构成非法侵入住宅罪。首先，入室盗窃有非法侵入住宅的行为。小偷入室，当然没有经过住宅主人的准许，也不可能得到准许，因此，构成非法侵入住宅行为。这里的入室盗窃是排除亲戚朋友等熟人之间利用窜门而顺手牵羊

21、的盗窃行为。熟人窜门是经过住宅主人的准许进入，也未对他人的居住安宁构成妨碍，不构成非法侵入住宅罪。其次，入室盗窃也对他人的生活安宁造成影响。如果住宅主人即时发觉小偷入室，显然会影响其生活的安宁，即使小偷侵入住宅当时主人没有发觉，但是入户盗窃翻动物品或留下作案痕迹，同样会给住宅主人带来心理上的恐慌，严重影响其生活的安全感。当然，我们认为，入室盗窃的入室行为，毕竟是盗窃的牵连行为，与主观上直接就是要妨害他人住宅安宁的非法侵入住宅行为有所不同。因此对入室盗窃的入室行为以非法侵入住宅罪定罪处罚，还是要有所限制，要考虑行为人非法侵入的手段，以及是否严重影响他人正常生活和居住安宁。并不是只要入室，就定非法

22、侵入住宅罪。意见 中列举了以翻窗、撬门、开锁手段入户的，或者携带凶器入户或入户后准备凶器的，或者对户内财物进行破坏并造成严重后果的，或者对户内人员造成严重精神损害的，都可以认定为严重影响他人正常生活和居住安宁的情形，应以非法侵入住宅罪追究其刑事责任。如果住宅的门本来就是敞开的或者没有上锁，小偷能够随便进入住宅，那么，不宜以非法侵入住宅罪定罪处罚。再次，从主观来看，入室盗窃同时具备了非法侵入住宅和实施盗窃的故意。因此，本案被告人的行为符合非法侵入住宅罪的犯罪构成要件，应当被追究刑事责任。三、本案判决的指导意义意见的出台，有其特定的社会背景。近年来，我省侵财性案件占刑事案件总数的#$以上，且呈现出

23、高位连续攀升的势头，其中入户盗窃案件占盗窃案件总量的%&$左右，并且该类案件极易转化为抢劫、抢夺、伤害甚至杀人等恶性犯罪，严重危害人民群众的人身财产安全。然而，在以往的司法实践中，往往基于盗窃数额未达到起刑点，有关机关对尚未构成盗窃罪的入户盗窃行为只能处以治安拘留，未能有效打击该类违法犯罪行为，一定程度上助长了违法犯罪分子的气焰，降低了人民群众的安全感。本案承办法官及时根据意见 精神，正确适用刑法第二百四十五条关于非法侵入住宅罪之规定，依法追究被告人的刑事责任。这不仅有利于加强打击入户盗窃等严重危害人民群众人身财产安全的犯罪行为，也将严厉警示后来者，彰显宽严相济的刑事政策，对于维护社会稳定，促

24、进社会和谐具有积极作用，同时也对此类案件今后的审判具有指导意义。（撰稿人：浙江省高级人民法院研究室张军斌通讯编辑：浙江省高级人民法院研究室刘延和）!王杨红盗窃案【裁判要旨】被告人盗窃数额巨大，且没有法定从轻减轻处罚情节，应当在三至十年的法定刑幅度内量刑。鉴于被告人平时表现较好，系初犯、偶犯，案发后积极退赃，且被害人对被告人的行为表示谅解，法庭从轻判处有期徒刑三年并适用缓刑。【案例索引】浙江省瑞安市人民法院（#$）瑞刑初字第%#号（#$年$月&日）【案情】公诉机关：浙江省瑞安市人民检察院。被告人：王杨红，女，()*年 月#日出生，浙江省瑞安市人，汉族，农民，住瑞安市马屿镇蛰丰村。瑞安市人民法院经

25、审理查明：#$年+月+日晚，被告人王杨红在瑞安市马屿镇河湾新村$幢*单元#室其朋友洪美平家玩耍时，发现洪将大额现金放在卧室的红色旅行袋里。次日上午&时许，被告人王杨红乘洪美平外出之机，窜至其家中，从红色旅行袋里窃取现金#元。案发后，被告人王杨红于当日被公安机关抓获，其家属已退出上述赃款返还失主。被告人及辩护人对指控的事实及定性均无异议。【审判】瑞安市人民法院经审理认为：被告人王杨红以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人王杨红归案后已退清赃款，认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。为打击犯罪，保护公民合法财产权利不受侵犯，维护社会秩序，根据

26、被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照中华人民共和国刑法第二百六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下：被告人王杨红犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币*#元。一审判决后，本案在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。【评析】本案是一起情节十分简单的盗窃案件，也没有法律适用上的难题。但值得关注的是量刑问题。本案从犯罪事实、犯罪情节、危害后果、被害人的悔罪表现、被害人谅解等因素对案件进行比较全面的评价衡量，对被告人从轻处罚并适用缓刑，较好地体现了宽严相济的刑事政策。盗窃罪属于侵犯财产权利的犯罪，盗窃数额的大小是量刑的基本标准。刑法第二百六十四条规定：“

27、盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或!者没收财产。”根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于盗窃数额认定标准问题的规定 的授权，#$年，我省公检法将盗窃数额较大、巨大、特别巨大的标准规定为一千、一万、八万元。%&年(月 日，又根据我省的经济发展水平和社会治安状况，把这个定罪和加重量刑的起点标准调整为二千、二万、十万元。这是盗窃犯罪定罪处罚最基本的要素，当然，对盗窃罪的量刑并不是只有一个数额

28、标准因素，还有许多法定或者酌定的情节需要考虑。法定的情节如主犯、从犯、既遂、未遂、自首、立功等等，酌定的情节包括犯罪的时间、地点、起因、动机、手段、次数、犯罪后的悔改表现、对损害结果的挽回或者补救、被害人是否谅解等。本案被告人王杨红犯罪的手段、情节一般，没有法定或者酌定的从重处罚情况。被告人王杨红与被害人洪美平是朋友，经常到被害人家玩耍，乘被害人外出不在家之机，溜到被害人家中窃取现金，并没有采取破坏性手段盗窃造成公私财产损失，也非盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人等特定对象的财物，没有法定的从重处罚情节。需要注意的是，本案中有一个入室盗窃的情节，对于入室盗窃在量刑上一般应当从严掌握。但是，

29、本案进入的是经常去串门的朋友家，是选择朋友不在家并且门也没有上锁的时机行窃，与夜间进入居民家中行窃或者采取撬门、翻窗而入室盗窃有很大的不同。综合考虑被告人和被害人的关系以及案发的时间、场所，这起入室盗窃，对户主并不存在潜在的人身威胁，不属于我省公检法%&年 月%)日联合制定的关于办理盗窃案件适用法律若干问题的意见中所列举必须从严惩处的入室盗窃情形。相反，本案被告人有诸多可以酌情从轻的情节：、被告人王杨红为初犯、偶犯。被告人平时表现较好，并无前科劣迹，其犯罪行为带有一定的偶然性，属于一时见财起意，与多次作案、连续作案的盗窃犯罪有着很大区别。犯罪后则是深深地后悔，主观恶性不深。对于盗窃犯罪，应当把

30、打击的重点定为惯犯、累犯、流窜犯以及重大盗窃犯罪，对于初犯、偶犯，要考虑给他们改过自新的机会，避免判处实刑后的交叉感染，有些盗窃犯只是偶尔失足盗窃，罪行并不严重，判处一两年的刑罚，适用了实刑，将其关进监狱，结果人没有改造好，反而沾染了一身恶习，使其丧失廉耻，进而破罐子破摔。惩罚犯罪并不难，但是要真正改造犯罪分子使其回归并且融入社会才是难题。因此对于盗窃犯，如果犯罪情节较轻，又是初犯、偶犯的，应当考虑予以从轻处罚。%、本案被告人全部退出赃款赃物。本案当日就告破，所盗赃款已返还失主，未给失主造成实际损失或者其他严重后果。侵财犯罪，如果能够全部退回盗窃、诈骗所得的财物或者全部赔偿被害人的财产损失，可

31、以最大限度地消除犯罪行为造成的损害后果，平息被害人愤怒，保护被害人的合法财产权利。应当指出，目前侵财犯罪被告人的退赔情况很不理想，许多犯罪分子将所得赃款赃物转移隐藏，或者挥霍消费一空，根本不想退赔或者无力退赔，造成被害人生产生活陷入困难。刑事审判的目的既要打击刑事犯罪，同时也要保护被害人的人身和合法财产权益，两者不可偏废。不能只!重视对犯罪分子的刑事处罚，而忽视对被害人财产权利的保护。因此审判中要把追回赃款赃物或者责令退赔作为一项重要工作来对待，并且把侵犯财产犯罪的被告人退赔情况作为一个重要的量刑情节予以考虑。最高人民法院 关于适用财产刑若干问题的规定 第四条规定，犯罪情节较轻，如果全部退赃并

32、且有悔罪表现的，可以适用单处罚金。这一司法解释确立的对侵财犯罪退赔情况好的要在量刑上予以从轻处罚的原则，对其他侵财型犯罪有参考价值。、被害人洪美平对被告人王杨红的行为表示了谅解，要求法院对被告人从轻处罚。本案被告人与被害人原本就是朋友，在司法机关查清盗窃确实为被告人王杨红所为，并且被告人全部退出赃款后，被害人则谅解了被告人的所作所为。被害人的谅解表明被告人的犯罪行为损害的社会关系已经得到较好的恢复，社会矛盾也得以较好的化解。因此，审判时也应当对被害人的谅解情况予以充分考虑。本案盗窃数额为二万元，属于数额巨大，法定刑的幅度是三到十年有期徒刑，因为本案没有法定和酌定的从重处罚情节，且犯罪数额刚刚达

33、到数额巨大的起点标准，因此判处有期徒刑三年是适当的。对于法定刑幅度为三以上有期徒刑的，就低判处有期徒刑三年，一般不宜适用缓刑，但也不是一律不能适用缓刑。鉴于本案被告人犯罪情节一般，具有初犯、偶犯，全部退赃，有悔罪表现，被害人予以谅解等多项酌定从轻处罚的情节，并且被告人需要照料其女儿上学，可以认定其人身危险性已经基本消失，适用缓刑不致再危害社会，因此，适用缓刑也是适当的。（撰稿人：浙江省高级人民法院研究室肖建光瑞安市人民法院刑庭何小云!通讯编辑：浙江省高级人民法院研究室刘延和）蔡定富故意伤害案【裁判要旨】对故意伤害致人重伤案件的被告人原则上不适用缓刑。但根据犯罪的具体情节，对因民间纠纷引发的案件

34、，事后被告人主动采取措施取得被害人谅解，确有悔罪表现的，可以依法适用缓刑。【案例索引】浙江省安吉县人民法院#$%&安刑初字第(&(号（$%&年)月&日）【案情】公诉机关：浙江省安吉县人民检察院。附带民事诉讼原告人*郭惠仙+女+(,-%年(月.日出生+汉族+农民+住安吉县递铺镇古城村。被告人：蔡定富，男，(,/.年.月$/日!出生，汉族，浙江省安吉县人，农民，住安吉县递铺镇古城村。安吉县人民法院经审理查明：#$年%月&日上午&#时许，被告人蔡定富在安吉县递铺镇古城村龙山水库旁，因地界与同村村民郭惠仙发生纠纷，蔡定富指责郭惠仙将白杨树种到其承包的水库埂上，争执中，蔡定富将郭的磷肥桶倒掉，双方发生推

35、扯。接着，被告人蔡定富回家拿来柴刀到郭惠仙家的竹林里砍竹子，郭惠仙则手拿锄头挖蔡家的白杨树，二人再次发生互殴。被告人蔡定富对郭惠仙进行推搡致郭倒地头部受伤，蔡定富见状即让其亲属与其他人一起将被害人郭惠仙送往当地医院治疗，后被转送往安吉县人民医院。经法医鉴定，被害人郭惠仙头部左额颞硬膜外血肿，构成重伤。被害人郭惠仙经治疗先后化去医药费计&#()$元，被告人蔡定富事后支付郭惠仙&#元。安吉县人民检察院向安吉县人民法院提起公诉，认为被告人蔡定富的行为构成故意伤害罪，应依照中华人民共和国刑法 第二百三十四条第二款之规定判处。被告人蔡定富及其辩护人对公诉机关指控的基本事实及罪名无异议。但其辩护人辩称，本

36、案系民事纠纷引起，双方均有过错，案发后被告人蔡定富积极赔偿，为较好解决纠纷，消除矛盾，请求法庭对被告人从轻处罚，并适用缓刑。【审判】在审理过程中，被害人郭惠仙提起附带民事诉讼，庭审后被告人与被害人双方进行了协商，并得到被害人谅解，双方自愿达成和解协议：被告人一次性赔偿被害人经济损失*#元（包括原支付的&#元），已给付。被害人郭惠仙还向法院书面要求对被告人从轻处罚，并适用缓刑。安吉县人民法院经审理认为：被告人蔡定富与被害人产生纠纷后，未能正确对待，而与其发生争执，互殴中致被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人蔡定富能积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，并且

37、，本案在起因上双方均存在不同程度的过错。依照 中华人民共和国刑法 第二百三十四条第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：以故意伤害罪，判处被告人蔡定富有期徒刑三年，缓刑四年。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，本判决已经发生法律效力。【评析】故意伤害案件是一种传统、高发、直接影响社会和谐的刑事犯罪案件。本案被告人故意伤害致人重伤的事实清楚，证据确实、充分，被告人也供认不讳，足以认定。关键的问题在于量刑的具体把握，即在现有的法律制度框架内如何为个案寻求最佳的量刑结果，以体现法律效果和社会效果的统一，最终实现通过刑事审判最大限度地为社会增加和谐因素、减少不和谐因素。一、对重伤害

38、案件依法可以适用缓刑本案是一起因民间纠纷引发的重伤害案件。根据 刑法 第二百三十四条第二款规定，故意伤害他人身体致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。既然重伤案件的量刑幅度包含了有期徒刑三年，因此，存在判处有期徒刑三年的可能性，而如果判处有期徒刑三年，也就意味着不排除适用缓刑。故意伤害致人重伤的案件是一种多!发性犯罪，其在犯罪事实、构成特征和具体情节上具有多样性、复杂性和特殊性。对案件区别对待，本身是为了司法公正。现代刑事司法追求的公正，已不再单纯是以追究和惩罚犯罪人为价值取向，而是关注包括被害人、被告人在内的“所有人的公正”，努力促进受损害社会秩序的全面修复。针对具体案件，如果犯罪情节较轻

39、，伤情恢复较好，被告人有悔罪表现，被害人又谅解的，也可依法适用缓刑。在构建和谐社会的大背景下，允许对被害人已经获得赔偿、取得被害人谅解的部分重伤案件判处缓刑，实际上这既给被告人在案发后通过积极赔偿、赔礼道歉等途径争取从轻处罚、悔过自新提供了机会，也给被害人参与案件的调解处理获得实质性的补偿搭建了的平台，有利于全面实现刑事司法公正。被告人与被害人的沟通、协商等调解活动，既有利于矛盾的化解和纠纷的消除，达到“案结事了”，又有利于恢复社会生活秩序，最终促进社会和谐。根据犯罪的具体情节，对重伤案件，有条件地适用缓刑，还有利于与故意伤害致人轻伤案件实现缓刑与实刑、轻刑与重刑的合理过渡和衔接。二、重伤害案

40、件适用缓刑要严格把关重伤犯罪可以适用缓刑。但是，重伤案件适用缓刑不是此类案件处理的常态，而是特殊情况。我们认为，对重伤案件判处缓刑应当从严掌握，防止滥用缓刑，损害司法公正。根据法律规定，适用缓刑必须同时具备三个条件：一是犯罪分子被判处拘役、三年以下有期徒刑；二是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；三不是累犯。在司法实践中，除考虑以上三个条件外，对重伤案件是否适用缓刑，还需要着重考虑以下几个因素：、犯罪起因。主要包括被告人的一贯表现、案件的起因、被害人是否有过错等情况。其中，被害人在起因上是否具有过错是审查的重点。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意致人重伤

41、犯罪，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意致人重伤犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或被害人对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，可以适当减轻被告人的刑事责任。#、犯罪情节。主要包括作案的时间、地点、手段、对象和后果等具体情节，可以反映出被告人主观恶性、犯罪社会危害程度的差异。（）是否事先有准备并使用凶器。一般而言，事先准备作案工具的比就地取材的主观恶性更大；使用锐利的刀具行凶的比使用钝物类东西伤人的主观恶性更大。（#）作案手段。一般而言，行为人采取什么样的手段伤害他人，也能反映出其主观恶性以及行为危害程度的差异，如采取泼硫酸毁容的手段比以拳打脚踢的手段伤人

42、，犯罪情节就更恶劣。（$）行凶的部位是否为人体要害部位。（%）行凶的次数（刀数、打击数量）多少。（&）伤害的时间和地点。（）伤害的对象（是否为妇女儿童、老人等特殊群体），等等。这些都能反映出行为人主观恶性、具体行为社会危害程度的差异，在审判实践中，应当注意全面审查判断。$、悔罪表现。主要考察被告人是否具有悔罪表现并取得了被害人的谅解。被告人是否悔罪，一般可以从以下行为要素加以分析推断：（）是否积极参与抢救被害人!或委托他人抢救被害人，积极采取措施避免危害结果的扩大。如有的被告人在案发后拨打#$急救电话、送被害人到医院抢救等，表明其有悔罪表现；（#）是否积极采取措施争取被害人谅解。如有的被告人本

43、人或委托亲属在案发后主动到医院看望被害人、上门向被害人或其亲属赔礼道歉，这些也能说明被告人有悔罪表现；（%）是否积极进行民事赔偿。如果被告人积极为被害人治疗筹集医药费、主动赔偿对方经济损失，即可视为被告人有悔罪表现；（&）归案后认罪态度的好坏。具体要注意审查以下几点：!被害人与被告人有无达成民事赔偿协议；被害人方有无实际拿到赔偿款；#被害人方是否已经谅解被告人。上述各要素实际上是一个相互说明、补充的有机整体，一定要注意在综合考虑、全面审查分析基础上作出合理判断。值得注意的是，对于被害人有严重过错的重伤案件，如果被告人的行为没有造成严重后果，被告人确有悔罪表现的，既使最后没有取得被害人的谅解，也

44、可以对被告人适用缓刑。三、本案对被告人适用缓刑具有一定典型意义、从本案起因看，被告人与被害人之间平素并无矛盾，被告人蔡定富因被害人郭惠仙将白杨树种到其承包的水库埂上，而发生争执，进而双方发生推扯，在推搡中，被告人致被害人倒地受伤。本案纯属民间纠纷引发的故意伤害案件，双方在起因上均有一定过错。#、从被告人犯罪情节看，本案犯罪的具体情节与社会上那些严重破坏社会治安的其他恶性案件有一定区别。法院最终认定被害人的伤是被告人推搡所致。从审理的情况看，虽然被害人的伤究竟是用刀扔击所致还是推搡倒地后受伤有分歧，但这两种情况都与直接用刀砍伤、刺伤被害人等其他恶性案件在主观恶性、社会危害程度方面有明显区别。尤其

45、是将被害人推搡倒地后受伤这种情形，被告人的主观恶性更小。因此，本案故意伤害犯罪的具体情节一般。%、从被告人悔罪态度看，被告人犯罪后，立即让亲属参与送被害人到医院治疗、赔偿部分医药费，归案后认罪态度尚好。在审理过程中，被害人提起附带民事诉讼，双方能够在庭审后自行协商达成和解协议，被告人赔偿被害人经济损失#$元，为此被害人对被告人的犯罪行为予以谅解，还书面向法院申请要求对被告人从轻判处，并能适用缓刑。被告人所在的村民委员会也向法院书面报告希望对被告人从轻判处并能适用缓刑。从辩护人提供的材料看，被告人本人家庭经济不富裕，子女小，现正在承包水库养鱼，如果对被告人判处实刑，对家庭不利，社会效果也不好。安

46、吉县人民法院从有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐方面寻求解决问题的方案，对被告人适用缓刑，此种审判理念和思路值得赞赏和推广。（撰稿人：浙江省高级人民法院刑二庭陈增宝通讯编辑：浙江省高级人民法院研究室刘延和）!方强威、陈战峰故意杀人案【裁判要旨】被告人故意杀人犯罪情节严重，并具有较大的社会危害性，又系累犯，依法应予严惩。但本案系琐事纠纷引发的间接故意杀人案，被告人归案后真诚悔罪，其家属积极代为赔偿经济损失，并获得了被告人家属的谅解。二审改判死缓刑，既符合严格的控制死刑的要求，也有利于促进社会和谐。【案例索引】一审：浙江省金华市中级人民法院（#$）金中刑一初字第%&号（#$年 月(日）二审：浙江省高级

47、人民法院（#%）浙刑三终字第$号（#%年)月 日）【案情】公诉机关：浙江省金华市人民检察院。附带民事诉讼原告人：马兰娇，女，*$年 月 日出生，浙江省永康市人，汉族，住永康市西城街道马宅村*(号，系被害人章兵之妻。附带民事诉讼原告人：章晨，女，*%年 月(日出生，浙江省永康市人，汉族，住永康市西城街道马宅村*(号，系被害人章兵之女。附带民事诉讼原告人：杜勤铨，男，*+$年#月)日出生，汉族，住浙江省海宁市硖石街道南苑一里&幢+单元#&室，系被害人章兵之父。附带民事诉讼原告人：张祖芬，女，*+&年%月 日出生，汉族，住浙江省海宁市硖石街道南苑一里&幢+单元#&室，系被害人章兵之母。被告人：方强威

48、，男，*(#年(月#日出生，汉族，浙江省永康市人，农民，住永康市花街镇油坑村。因犯抢劫、盗窃罪于#年 月%日被判处有期徒刑六年，#)年 月(日刑满释放。被告人：陈战峰，男，*(年)月)日出生，汉族，浙江省永康市人，农民，住永康市花街镇方村。金华市中级人民法院经审理查明：#$年&月(日+时+#分，被告人方强威女友汪霞等人在浙江省永康市西城街道解放街行走时，与被害人章兵拉沙子的三轮车发生碰擦，双方发生争吵。汪霞等人即打电话叫方强威，方又打电话叫被告人陈战峰。两被告人先后赶至解放街与章兵夫妇发生争打，后被群众劝开。不久，方强威等三人在解放街&$号门前碰见骑摩托车前去购买水泥的章兵，又将章拦下，双方再

49、次发生争打。方强威拿出随身携带的尖刀刺章兵，陈战峰也对章兵拳打脚踢。章兵在后退过程中摔倒，方强威又用尖刀捅刺章兵的头部、胸部等处，致章兵因左颞部遭刺创致颅脑损伤，经送医院抢救无效于次日!死亡。金华市人民检察院指控被告人方强威、陈战峰犯故意杀人罪，向金华市人民检察院提起公诉。附带民事诉讼原告人要求两被告人共同赔偿死亡补偿金、丧葬费共计人民币#$%&元。被告人方强威及其辩护人对其持刀刺死被害人章兵的事实没有异议，但均辩称当时并没有刺死章兵的想法，不应定故意杀人罪，而应定故意伤害罪，且本案被害人有过错，方强威如实交代自己犯罪事实，有悔罪表现，要求从轻处罚。被告人陈战峰对起诉书指控的犯罪事实没有异议。

50、其辩护人提出，陈战峰只有伤害故意，没有杀人故意，本案应定故意伤害罪；陈战峰在犯罪中起次要作用，系从犯，且其归案后认罪态度好，亦要求从轻处罚。【审判】金华市中级人民法院经审理认为：被告人方强威因琐事与他人发生纠纷后，为泄愤，不顾被害人的死活，用尖刀连续刺中被害人的头部、胸部等要害部位数刀，致其死亡，系间接故意杀人。其与辩护人提出本案定故意伤害罪的意见不能成立，不予采纳。被告人陈战峰明知方强威手上有刀，仍然对被害人章兵拳打脚踢，为方强威犯罪提供了帮助，其行为亦构成故意杀人罪，其辩护人提出的陈战峰的行为应定故意伤害罪的意见不能成立，不予采纳。但其在共同犯罪中系从犯，依法可对其减轻处罚。方强威系累犯，