考研-中国政法大学国际私法考研笔记.docx

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1、考研笔记/资料精品第一编总论第一章国际私法概述第一节国际私法调整对象一、国际私法调整对象的概念（民通意见178） 国际私法的调整对象就是在国家间交往产生的民商事法律关系。法律关系只要其中的主:体、客体和内容二个要素中的一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系，成为国际私法的调整对象.以下情况，均构成涉外法律民事法律关系：1、一方或双方是外国门然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；2、客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国二、国际私法调整对象的特征1、国际性：2、广泛性：3、冲突性：管辖权

2、的冲突、法律冲突、间接管辖权冲突一被执行人在国外或被执行财产在国外三、国际私法调整对象对象的范围1、法律冲突问题；2、解决法律冲突必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题；3、有关国际民事诉讼及仲裁程序问题，包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题四、国际民事法律关系的法律冲突产生的原因（简答）涉外民事美系法律冲突产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事法律关系；2、所涉及各国民法上的规定不同；3、司法权的独立；4、国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国

3、法的域外效力五、国际私法调整国际民商事法律关系的途径（理解）1、间接调整。所谓间接调整就是通过冲突规范来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律，然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。冲突规范是国际私法的特有规范，因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。间接调整方式的缺陷（简答）：（1）当事人很难预见到法律行为的后果，而预见性正是一个法律规范应当具备的要素；（2）国际私法的其他一些制度如反致、法律规避、公共秩序保留等，大大限制了这一调整方式的效力；（3）各国制定的冲突规范互不相同，导致同一民事法律关系在不同国家诉讼会出现不同的判决结果2、直接调

4、整。是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”即国际条约和国际惯例来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。间接调整的作用是否会被削弱？（简答）1、直接调整方式主耍在商事领域适用，而在大量传统民事领域，在很长时间内国际社会不可能达成统一实体规范:2,作为统一实体规范的国际条约仅适用于缔约国之间；3、有些国际条约仅适用于某一法律关系的某个方面，其他方面也离不开间接调整方法；4、保留领域，提出保留的缔约国和其他缔约国当事人之间的权利义务只能通过间接方式来调整；5、在新生领域，短时间不能达成共识，唯有依靠间接方式调整；6、国际惯例必须经当事人选择之后才能适用第二节国际私法的

5、规范组成一、外国人民事法律地位规范二、冲突规范三、统一实体法规范四、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范第三节国际私法的渊源、国内立法国际私法规范最早表现形式，也是迄今为止最主要的渊源；二、国内判例三、国际条约:（1）统一冲突法条约:我国目前尚未参加任何统一冲突法条约；（2）规定外国人民事法律地位条约。我国参加了关于难民地位的公约、1967年关于难民地位议定书和关于消除对妇女一切形式的公约；（3）统实体法条约。我国参加了国际知识产权方面的儿个公约、联合国际货物销售合同公约、华沙公约、 国际油污损害民事责任公约等（4）国际民事诉讼及国际仲裁程序条约。我国参加了纽约公约、送达公约和取证公约四

6、、国际惯例1、国际私法上的管理分为两种：（1）强制性国际惯例:即具有直接普遍约束力的习惯规则，如“条约必须信守” 等（2）任意性国际惯例:即不具有直接的普遍约束力，一般只在有关国家认可时才具有约束力2、国家认可国际私法惯例的法律效力有直接和间接两种途径，间接途径指国际惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，这是国际惯例取得法律约束力最主要的途径:宜接途径指直接通过国内立法或国际条约赋予国际惯例以法律约束力五、国际私法一股原则第四节国际私法的基本原则国家主权独立原则、平等互利原则、保护弱方当事人合法权益原则、维护和促进国际民商事交往发展的原则第五节国际私法学含义：国际私法是以解决涉外民事法

7、律关系为核心，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门第二章国际私法发展史第一节几个主要的国际私法学说一、意大利法则区别说时间：13、14世纪一人物：巴托鲁斯地点：意大利；地位：创始性学说，国际私法自此产生：内容：把法则区分为物法和人法，根据法律词语结构划分，例如“死者的财产的归其长子继承“，主词是财产，因而属于物法，物法不具有域外效力；而“长子继承死者的财产”，主词是长子，属于人法，人发具有域外效力评价：荒谬可笑，但是它把文艺复兴运动鼓吹的人文主义带入国际私法领域二、法国的法则区别说杜摩兰杜摩兰作为法国法则区别说的代表人物之其主要

8、贡献是最先提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯（法），后人把他的思想理论简化而称之为“意思门治”原则。不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，甚至认为，即使当事人未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。他的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。三、荷兰的国际礼让说简答）代表人物：伏特和胡伯。胡伯三原则（简答）（1） 一国法律约束领土上的一切人，在域外无效；（2）在一国境内的居住者，不论是经常或是暂时居住，均属该国国民：（3）在外国领域内有效适用的法律，在内国领域内可以依照礼让原则，准予适用， 只要这样做不损耗本国国

9、家的利益。第三条即既得权观点。四、萨维尼的法律关系本座说（简答）1、最先对法则区别说提出质疑的是魏希特尔，而萨维尼结束了法则区别说在国际私法领域的局面，创立了法律关系本座说.2、内容：法院在进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。本座即我们所说的个连结因素3、当今的“法律关系重心说”、“最密切联系说”都是在这学说基础上发展起来的五、英国既得权说一戴西（1）英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权；（2）凡依外国法已有效取得的权利，一般均应为英国法院所承认和执行；（3）但此种承认和执行如与英国的成文法规

10、定、公共政策、道德原则或国家主权抵触，可不予承认和执行：（4）判定某种权利是否已有效取得及其性质，应依产生此种权利的法律；（5）当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。六、库克的“本地法”说一法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法七、凯弗斯的结果选择说（简答）1、与柯里的政府利益分析说都产生于美国的冲突法革命。强调不要照搬萨维尼的本座说。2、内容：主张法院在选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果。而适用法律的结果应达到两个标准：一是要对当事人公正:二是要符合一定的社会口的。进行法律选择的过程的步骤：（1）要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系；（2）仔细比较适用不同法律可能导致

11、的结果；（3）衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。3、但这里的公平标准过了抽象模糊，缺乏可操作性八、柯里的政府利益分析说（简答）1、内容：每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律实现的。如果一个案件只与一个州的利益有关，这里体现的法律冲突是虚假冲突，适用对本案有利益的州法律。如果案件与两个州的利益有关，这是真实法律冲突，可以适用利益较大那个州的法律，或适用法院地法。他主:张全面抛弃冲突法。2、把法院地利益看得高了一切，与国际私法的宗旨背道而驰九、里斯与第二次冲突法重述第二次冲突法重述对国际私法的杰出贡献就是确立了最密切联系说。第二节国际私法发展史一

12、、国际私法国内立法史中国起源于永徽律、西方万民法中国唐朝永徽律；欧洲1756年的巴伐利亚法典；1794年的普鲁士法典；1804年有法国民法典二、国际私法的国际立法史统一国际私法规范组织一海牙国际私法会议第三章国际私法主体（自然人、法人、国家及国际组织）第一节外国人民事法律地位一、国民待遇1、含义：指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。2,国民待遇原则有以下三个特点：（1）虽仍以互惠为基础，但多同时采取对待原则；（2）国民待遇制度的适用范围逐渐扩大；（3）国民待遇制度的范围受到限制。强调民事地位相同，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利,而不是同样的权利;二、最惠国待遇原则（一

13、）最惠国待遇的概念含义：指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或法人.（二）国待遇的分类和适用范围1,互惠（双边受惠）和不互惠（单边受惠）；2,有条件的和无条件的。口前，各国普遍采用的是互惠、有限制、无条件的最惠国待遇。（三）最惠国待遇的例外:国给予邻国的特权与优惠；边境贸易和运输方面的特权与优惠；有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定地区的特权与优惠；经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠三、优惠待遇1、优惠待遇制度指某国给与另一国公民和法人以特定优惠的待遇。往往是发展中国家为吸引外资而作出的特别优惠的承诺。2、普遍优惠制

14、度简称普惠制，是发达国家对发展中国家出I的制成品和半制成品单方面给与减免进口关税的普遍的、非歧视的和非互惠的优惠待遇制度。特点：（1）普遍性；（2）非歧视性；（3）非互惠性：仍停留在选择实施阶段四、不歧视待遇指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用了缔约国另一方的白然人和法人。第二节自然人一、自然人的国籍（一）国籍及其意义：国籍是区别一个人是内国人还是外国人或无国籍人的标志研究国籍的意义：（1）判断民商事法律关系是否忽悠涉外性的标志;；（2）大陆法系属人法连结点； （3）诉讼管辖的依据之（二）国籍的冲突：（1）国籍的积极冲突指一个人同时具有多国国籍

15、：（2）国籍的消极冲突指一个人没有国籍：（三）国籍冲突的解决的国际做法1、积极冲突的解决：（1）当事人同时具有内国国籍和外国国籍时，国际上通行的做法是内国国籍优先（2）当事人具有的的多个国籍均为外国国籍时，各国实践不致，有如下儿种做法：A以当事人最后取得的国籍为准；B以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准：C以与当事人有最密切联系的国籍为准；a、对中国人：不承认其双重国籍b、对外国人：住所地或者与其有最密切联系的国家的国籍（3）对当事人所具有的两个或两个以上的国籍不作内国国籍和外国国籍的区分，为确定应适用的法律，只以与当事人有最密切联系的国籍为准；2、消极冲突的解决以当事人住所所在国的法律为其本

16、国法,如当事人无住所或其住所不能确定时，以其居所所在国的法律为其本国法。（四）中国关于国籍冲突的法律适用规则（简答）1、国籍法明确规定不承认中国公民的双重国籍，因此不存在中国公民国籍冲突中的法律适用问题；2、对于外国当事人而言，国籍冲突仍是一个需要解决的问题.（1）民意182规定了积极冲突的解决方式有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其最密切联系的国家的法律为其本国法；（2）国籍消极冲突的解决无明确规定。但依据民意181 ”无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律”的规定，可推定无国籍属人法的确定遵从国际社会的般做法住所一、国际上住所冲突的解决1、积

17、极冲突的解决：（1）如果自然人多个住所中既有内国住所，乂有外国住所，般以当事人在内国的住所为其住所：（2）如果自然人多个住所均为外国住所，且住所是同时取得,般以与当事人有最密切联系者为其住所，但也有以当事人有居所之住所为其住所的：异时取得,一般以当事人最后取得的住所为其住所。2、住所消极冲突的解决：（1）以当事人的居所或惯常居所代替其住所，即以当事人的居所地法或惯常居所地法代替其住所地法；（2）以当事人曾有过的最后住所为其住所，如无最后住所，则以其居所或惯常居所代替其住所：（3）在当事人居所或惯常居所也没有的情况下，一般以当事人的现在地法作为住所地法。二、中国关于住所冲突的法律适用规则（简答）

18、民意183当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的， 以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。一前半句为消极冲突的解决方式；后半句为积极冲突的解决方式我国的经常居住地与时间要求紧密相连，与国际1：的居所或惯常居所的概念存在一定差别第三节法人一、外国法人的认许1、特别认许制：即登记或批准认可一我国现行做法：2、一般许可制：只需办理必要的登记注册手续，就有资格在内国从事活动：3、相互许可制：条约中相互承认对方国家的法人在内国活动的制度；4、分别许可制：对商业性法人采取一般许可制，对非商业性法人采取特别许可制二、我国关于法人国籍、住所以及外国法人认许的规定（一

19、）法人的国籍与住所国籍注册登记地法为其本国法民意F184外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法.住所 主:要办事机构所在地民通F39法人以它的主要办事机构所在地为住所。营业所1） 积极冲突：与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所2）消极冲突：以住所或经常居住地为准民意F185当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准,当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。外国法人的认可特别认可（批准认可）我国目前主要采用第四节国家一、国家作为国际私法主体的特殊性1、国家首先是主权者，这种身份决定了国家参加国际民商事活动的场合和范围卜分有限；2、根据”事人在民商事

20、活动中地位平等原则，在国际民商事法律关系中，国家首先是民商事法律关系的当事者， 应限制其主权者的地位，以免背离这基本原则.3、国家参加国际民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。以独立法人身份出现并以自己的名义参加国际民商事活动的国有公司和企业不能代表国家。4、国家作为特殊主体参加国际民商事活动总是以国库财产作为后盾所以国家所负的责任是无限责任。5,国家及其财产享有豁免。二、国家及其财产豁免（）国家及其财产豁免的概念国家及其财产能免指一个国家及其财产未经该国明确同意，不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用了强制执行1、司法管辖豁免：指未经一国同意，他国法

21、院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件：2、诉讼程序豁免：指未经一国同意，即使放弃管辖骼免，外国法院也不得对该外国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施；3、强制执行豁免：指一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行司法管辖豁免是国家及其财产豁免权的核心内容，是诉讼程序豁免和强制执行豁免发生的前提条件()理论】、绝对潞免论：主张不论一国的行为和性质如何，也不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有民事诉讼中的豁免权；2、限制豁免论：限制豁免

22、论主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为，一个国家的主权行为在他国享有豁免， 而其非主权行为在他国则不享有豁免。抽象地说，它仍然承认国家豁免是国际法I:的一般原则，但却将国家不享有豁免的情况作为各种例外，并规定得非常具体.3、废除豁免论(三)联合国国家及其财产管辖豁免公约三、中国关于国家及其财产豁免权理论与实践(-)中国的观点归纳(1)坚持国家及其财产豁免是国际法上.的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论；(2)坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免；(3)在口前的实践中，已把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格

23、的经济实体，不应享受豁免；(4)赞成通过达成国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧；(5)外国国家无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对该外国国家采取相应的报复措施；(6)中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国的管辖。(二)我国的外国中央银行财产司法强制措施豁免法了解有这么个法即可第五节国际组织(了解)一、国际组织作为国际私法主体的特殊性1、主体资格取决于国际协议；2,主体权利受到限制一目的与宗旨范围内；3、独立的法律人格：4、享有特权和豁免二、国际组织的特权及豁免国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免：国际组织的会所、公文档案不

24、受侵犯；国际组织的财产和资产免受搜杳、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉等。第四章冲突规范与准据法第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念、特点(-)概念：冲突规范是指出某一涉外民事关系应由哪一国或地区的法律调整的法律规范。冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一种特殊的程序规范。(二)特点：(1)不同于一般实体规范。它是法律适用规范；(2)冲突规范不同于一般程序法规范。它是法律选择规范；(3)是间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性二、冲突规范的结构1、冲突规范的构成(范围和系属)(1)范围指冲突规范所要调整的民事法律关系火药处理的法律问题。一个法律关系可能涉及多个法律问题

25、。系属是指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。如下：侵权的损害赔偿，适用侵权行为地法”,其中范围是侵权行为中的赔偿问题,系屈即侵权行为地法,本书认为，连结点包含在系属之中，上例中即为侵权行为地三、冲突规范的类型(一)单边冲突规范：直接规定适用只适用内国法或只适用外国法的的规范(二)双边冲突规范：最常用的方式，它不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法，只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。如：“合同方式依合同缔结地法”(三)重叠适用的冲突规范：指含有两个或两个以上的连结点，并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范；业中

26、国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。又如外国人收养中国人，对外国人适用外国法，对中国人适用中国法(四)选择适用的冲突规范(区别在于是否有优先顺序)1、无条件的选择，如：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两个不一致时， 人民法院可以选择适用.2、有条件的选择，有条件指必须按顺序适用，如：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的。意思自治一 最密切联系第二节系属公式一研究方法而非立法原则一、系属公式的含义系属公式又称法律适用规则，是对部分双边冲突规范

27、的系属进行抽象化、公式化的结果。二、几种常见的系属公式(拉丁文要记住)(一)属人法(lex personalis),即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属。属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。1、大陆法国家：当事人本国法；2、英美法国家：当事人的住所地。(二)物之所在地法(lex rei sitae或lex loci situs),即作为法律关系的客体物或标的物所在地的法律.它通常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。但是现在已经扩展到动产物权!(三)行为地法(lex loci actus),即以当事人的行为地为连结点的系以。这一系届公式来源

28、于“场所支配行为(locus regit actum)这一原则。由了法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：(1)合同缔结地法(lex loci contractus)： (2)合同履行地法(lex loci solutionis)； (3)婚姻举行地法(lex loci celebrationis )； (4)侵权行为地法(lex loci delicti)o(四)当事人合意选择的法律(lex voluntatis)。即民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。-国法律采用这系属，表明它在有关问题上承认当事人选择法律的自主权，所以，这种做法乂称当事人(五)法院地法(lex

29、 fori)。即审理案件的法院所在地的法律。这一系届公式一般用了解决仃关程序问题的法律冲突。有时也用于解决实体问题，如民法通则第147条规定：“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。(六)最密切联系地法(law of the place of the most significant relationship),即与法律关系有最密切联系的地方的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，它既可被视作一个法律选择的指导原则，又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。在合同关系中适用得尤为普遍,一些国家还抛弃侵权行为地法，将该原则引入侵权行为甚至家庭关系方面(七)旗国法(law of th

30、e flag),即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。简答：最密切联系原则在我国立法和司法解释中的体现？(己考)1、民通145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”2,民通148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”这充分说明我国在涉外扶养问题匕也适用与被扶养人最有密切联系的法律。3、（1）国籍方面民通意见182条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法这可以看作是

31、我国根据最密切联系原则”，对了自然人的国籍的积极冲突问题的解决方法的规定（2）住所方面民通意见183条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。这可以看作是我国根据“最密切联系原则”, 对于自然人住所的积极冲突问题的解决方法的规定。（3）法人营业地方面一民通意见185条规定：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准：当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准（4）区际冲突方面一民通意见192条在：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的， 依据该国法

32、律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律.该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”第三节冲突规范中的连结点1、连结点，乂称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素2,意义表现为：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与一定的地域的法律联系起来的一种纽带或媒介；（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系3、分类：静态、动态；客观、主观；事实、法律第四节准据法及其确定一、准据法的概念及特征准据法（lex causae, app

33、licable law）指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。1、准据法是经冲突规范援用的实体法律，它本身并不属于冲突规范范畴。可成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统实体私法。国际统实体私法包括国际条约和国际惯例。一因为国际统实体法有的是直接运用， 没有经过冲突规范的指引，是否可成为准据法存在疑问！2、准据法是按照冲突规范的指引所援用的法律二、准据法的确定（掌握区际冲突就可以）（-）区际法律冲突及火解决（简答）区际法律冲突指在一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际私法则为解决区际法律冲突的法律。国际上主要有二种解决方法：1,法院直接依据冲突规范

34、中的连结点来确定适用该具体地点的法律：2,按照该多法域国家的“区际私法”来确定准据法；3、依据最密切联系原则确定准据法这-点在民通意见中有体现心1至（二）人际法律冲突与准据法的确定人际法律冲突指同一个国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落的民商事法律之间在效力上的冲突，.（三）时际法律冲突（四）先决问题1、先决问题最早是德国学者梅希奥和汪格尔提出来的。他们指出，在国际私法中，有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把要首先解决的另一问题称为“先决问题”。2、构成一个先决问题的三个条件：（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外

35、国法作准据法；（2）该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独问题向法院提出，并且它又有自己的冲突规则可以援用；（3）依生要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主:要问题的判决结果也会不同。第五章冲突规范的运用一、识别的概念一即对法律问题或法律关系的定性和归类1、识别指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别冲突及其产生的原因2、国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡

36、恩和法国法学家巴相继于1891年和1897年提出的。二、识别冲突产生主要有以下几个方面的原因：（1）不同国家的法律对同-事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念三、识别的依据1、法院地法一为包括我国在内的多数国家的实践所采纳。2、准据法说3、分析法学与比较法说第二节反致一、反致制度存在的前提是认为冲突规范指向的不仅是外国实体法，还包括冲突规范。我国不承认冲突规范的指向对象包括冲突规范，故反致制度在我国

37、不存在。1、直接反致：ABA； 2、转致：ABC： 3、间接反致：ABCA4、双重反致：ABAB；仅用于英国5、包含直接反致的转致：对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或内地区的法律，但内国或内地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区的法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。这种情形是转致的一种特殊情形。二、反致的条件7）各国冲突规范中对同一范围（法律关系）规定了不同的系属和连接点2） 审理案件的法院主张冲突规范的“全部指定”实体法和冲突法3） 法院地法律接受反致制度三、对待反致的理

38、论I:的不同观点（了解）答：1、持反对态度的学者们主耍认为：（1）反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触；（2） 采用反致有损于内国的立法主权；（3）采用反致于实际不便：（4）采用反致会导致指定准据法的无限循环。？2、赞成反致的学者们则认为：（1）采用反致可维护外国法律的完整性；（2）放弃自己的冲突规范，改用对方国家的冲突规范，也并不有损于本国的主权，反而可扩大内国法的适用，更何况法院在这样做的时候，也是从维护自己法律的完整性出发的，是本国国际私法的指示和要求；（3）采用反致可使各国法律对同涉外民事案件作出相同判决，而这点正是国际私法的上要目标。第三节公共秩序保留一、概念及其功

39、能1、所谓公共秩序保留指法院在依门己的冲突规范本适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除适用的一种保留制度2、功能：（1）公共秩序的消极功能：即公共秩序起着其中对外国法的否定作用；（2）公共秩序的积极功能：即公共秩序起着对内国法的积极肯定作用二、我国关于公共秩序保留制度的规定（11考题）1、法律适用上：民通150适用外国法律或者国际惯例,不得违背中国社会的公共利益。2,涉外机构仲裁裁决的执行上：民诉258条第二款人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。司法协助上：(1)民诉260条第：款外

40、国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。(2)民诉266人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定一。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。不可以援引公共秩序保留，排除国际条约的适用第四节法律规避(重点考题)一法律规避指在涉外民事领域，当事人为利用某冲突规范，故意制造出种连结因素，以避开本应适用的准据法, 使对其有利的另一国法律得以适用的行为。(1)主:观上：当事人主观上必须有规避法律的故意(2)行为表现上：被当事人规避的法律必须是当事人本应适用强制性或禁止性规定(3)

41、规避对象上：法律规避必须是通过人为地制造或者改变一个或几个连结因素来实现的(4)客观结果上：当事人的规避法律的目的已经达到民意194条当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力该规定仅明确当事人规避我国法律的行为无效，对于规避外国法的行为，则没有加以规定第五节外国法的查明一、外国法的查明的概念指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。1、外国法查明的方法(1)把外国法律看成事实，当事人主张和证明(2)把外国法律看成事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定(3)把外国法看成法律，由法官依职权杳明(4)基本上把外国法视为法律，原

42、则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助2、无法查明时的解决方法(1)直接适用内国法大多数国家采用(2)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律(3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩；(4)适用般法理3、外国法的错误适用1) 适用内国冲突规范的错误一般允许上诉2) 适用外国法本身的错误一有的国家可以上诉，有的不可以上诉4、中国的实践1、关于外国法查明的途径民意193条(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供：(3)由我国驻该国使领馆提供:(4)由该国驻我国您也提供；(5)由中外法律专家提供；2,外国法不能查明，适用我国法律；3、我国允许当事人对适用外国法的错

43、误提供上诉(重点考题)第六章民事能力的法律适用第一节自然人权利能力：基本I：是使用属人法，不会考第二节自然人行为能力国际上通行的做法是依当事人的属人法。例外情况有：1、依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力，视为有行为能力；2,有关不动产的行为能力，适用不动产所在地法律第三节我国关于民事能力法律适用的规定国际上普遍认为自然人的行为能力应适用自然人的属人法，只是对属人法的理解有所不同自然人行为能力的法律适用（都要记住）民通143中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力，可以适用定居国法律。民通意见179定居国外的我国公民的民事行为能力，如某行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为

44、，可以适用其定居国法律。民通意见180外国人在我国领域内进行民事行为，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。民通意见181无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。票决法%条票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力， 依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律.法人权利能力和行为能力的法律适用民通184外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合

45、我国的法律规定。一外国人在我国的民事行为，重叠适用其本国法和我国法时效的法律适用补充内容我国民意F195涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。我国把时效看成时实体问题，而程序问题适用法院地法第七章物权的法律适用第一节物之所在地法原则一、产生与发展一记住从不动产物权扩展到动产物权二、物之所在地法的适用范围（简答）1、动产与不动产的区分2、决定物权客体的范围3、决定物权的种类和内容4、决定物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件5、决定物权的保护方法三、物之所在地法原则的适1、运送中的物品的物权关系，般适用送达地法或发送地法。2、船舶物权关系原则上适用旗国法,H行器

46、物权关系原则上适用注册登记地法,但是，船舶和匕行器的优先权般适用法院地法,光船租赁时的物权关系适用原注册登记地法律。3、外国法人终止或解散时的物权关系，一般适用法人属人法。4、遗产继承的法律适用目前主要有单.一制和区别制两种。5、我国法院受理的涉外离始案件，离婚及其因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。用例外（简答）第二节我国关于无权法律适用的规定（民通144、民通意见186,担保法92,海商法7、H、21、22、270、271）我国关于物权关系的法律适用1、不动产物权适用物之所在地法F144不动产的所有权，适用不动产所在地法律F186不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地法律. 2、船舶物权的法律适用A船舶所有权的取得、转让和消灭船旗国法律B船舶抵押权船旗国法律光船租赁以前或者光船租赁期间，设立抵押权一原船舶登记国法律C船舶优先权一法院所在地法律发生在海难救助等情况3,民用航空器物权的法律适用A民用航空器所有权的取得、转让和消灭民用航空器国籍登记国法律B抵押权民用航空器国籍登记国法律C优先权适用受理案件的法院所在地第九章国际合同的法律适用（出大题的可能性较大）第一节概述一、国际合同的概念二、国际合同法律冲突解决的理论1,分割论与单一论：（1）对了同一合同，单一论主张对整个