国家主权豁免理论.ppt

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1、国家主权豁免相关理国家主权豁免相关理论问题分析论问题分析内容提要内容提要n n 国家豁免的概述国家豁免的概述n n 国家豁免的历史国家豁免的历史n n 豁免主体问题豁免主体问题n n 豁免范围及标准问题豁免范围及标准问题n n 我国的态度及应对措施我国的态度及应对措施n n两个案例两个案例”仰融案仰融案”和和“中航油案中航油案”国家豁免的概述国家豁免的概述 n n国家豁免泛指国家的财产和行为不受另一国的立国家豁免泛指国家的财产和行为不受另一国的立法，司法和行政管辖法，司法和行政管辖 n n通常是指一国的行为和财产不受另一国的司法管通常是指一国的行为和财产不受另一国的司法管辖辖 ，即非经一国同意

2、；任何他国法院即非经一国同意；任何他国法院l l任何他国法院不得受理以该国的行为或财产为标任何他国法院不得受理以该国的行为或财产为标的的诉讼的的诉讼 l l不得对于国家采取诉讼程序上的强制措施不得对于国家采取诉讼程序上的强制措施l l不得对该国的财产采取查封、扣押等强制措施。不得对该国的财产采取查封、扣押等强制措施。国家豁免的理论依据国家豁免的理论依据 理论上，学者们先后提出过，治外法权说，尊严说，国际礼让说和主理论上，学者们先后提出过，治外法权说，尊严说，国际礼让说和主权平等说作为国家豁免得根据，但是主权平等说得到了最为广泛的支权平等说作为国家豁免得根据，但是主权平等说得到了最为广泛的支持。

3、持。主权的两种属性：主权的两种属性：n n对内最高权：对领土内的人和物具有排他的权力对内最高权：对领土内的人和物具有排他的权力n n对外独立：在国际交往中，具有独立自主，不受别国管辖，支配和干对外独立：在国际交往中，具有独立自主，不受别国管辖，支配和干涉的权力涉的权力基于这种独立权，国家是国际法律关系中的平等主体。基于这种独立权，国家是国际法律关系中的平等主体。n n国家豁免中的主权平等说根据国家豁免中的主权平等说根据“平等者之间无管辖平等者之间无管辖”这句古老的法彦这句古老的法彦得来：得来：n n1 1 主权平等理论正确的反应了国家在国际社会中的平等地位，并且这主权平等理论正确的反应了国家在

4、国际社会中的平等地位，并且这种平等地位是构成国家间关系得基础。种平等地位是构成国家间关系得基础。n n2 2 主权平等理论从法律上正确解释了国家豁免存在的原因。主权平等理论从法律上正确解释了国家豁免存在的原因。奥本海国际法中的表述奥本海国际法中的表述n n奥本海国际法：国家在国际法前平等，是从国家国际奥本海国际法：国家在国际法前平等，是从国家国际人格平等中推引出来的一个特性，按照传统的学说，尽管人格平等中推引出来的一个特性，按照传统的学说，尽管各国之间大小，人口，力量，文化程度，财富或者其他特各国之间大小，人口，力量，文化程度，财富或者其他特性是不平等的，然而，最为国际人格者，它们是平等的，性

5、是不平等的，然而，最为国际人格者，它们是平等的，这种在现实已经在许多方面有所改变的法律上的平等，具这种在现实已经在许多方面有所改变的法律上的平等，具有下述四个重要的后果有下述四个重要的后果.国家平等的第三个后果是：国家平等的第三个后果是：按照平等者之间无统治权的规则，没有一个国家可以对另按照平等者之间无统治权的规则，没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。因此，虽然国家能在外国的法院提一个国家主张管辖权。因此，虽然国家能在外国的法院提起诉讼，并且适用于间接的诉讼，例如外国国家占有的船起诉讼，并且适用于间接的诉讼，例如外国国家占有的船舶提起的物权诉讼。虽然法院在实行这个规则时有时以舶提起的物权诉

6、讼。虽然法院在实行这个规则时有时以“国际礼让国际礼让”为它们的判决根据，但是，主权国家免受其他为它们的判决根据，但是，主权国家免受其他国家法院管辖的原则，在事实上已被许多国家视为一项国国家法院管辖的原则，在事实上已被许多国家视为一项国际法规则。际法规则。国家豁免理论的历史国家豁免理论的历史n n国家豁免原则产生于19世纪，主要是通过西方国家的一些判例形成。n n在实践中，大致经历了以下两个阶段1 使馆和外交使节及国家元首的豁免2 工业革命后，政府的职能向经济方面拓展，国际经济交往导致了国家与私人的经济纠纷，产生了私人在一国法院起诉外国政府的情况。早期案例早期案例n n美国美国 1812 181

7、2年：年：“交易号交易号”案案n n英国英国 1820 1820年：年：“普林斯普林斯.弗雷德里克号弗雷德里克号”案案n n法国法国 1825 1825年年“巴尔盖里诉西班牙政府巴尔盖里诉西班牙政府”案案n n德国：德国：1919世纪初法院不承认外国国家豁免，而德世纪初法院不承认外国国家豁免，而德国政府主张外国国家享有豁免国政府主张外国国家享有豁免 1819 1819年年“福特诉拿骚政府案福特诉拿骚政府案”中，法院根据原告中，法院根据原告的请求，扣押了拿骚政府的财产；但当法请求外的请求，扣押了拿骚政府的财产；但当法请求外交部通知拿骚政府上述扣押令时，外交部拒绝了交部通知拿骚政府上述扣押令时，外

8、交部拒绝了法院的请求。此后，德国的法院也明确承认了国法院的请求。此后，德国的法院也明确承认了国家豁免原则。家豁免原则。国家豁免理论的相关问题国家豁免理论的相关问题以联合国国际法委员会国家豁免管辖以联合国国际法委员会国家豁免管辖草案为线索草案为线索n n国家豁免的主体国家豁免的主体n n国家行为及财产豁免的范围国家行为及财产豁免的范围n n国家行为及财产豁免的判断标准国家行为及财产豁免的判断标准国家豁免的主体n n国家及其政府各机关n n联邦国家的组成单位n n授权行为行使国家主权权力而行为的国家政治区分单位n n国家机构或部门和其他实体，只要它们授权为行使国家主权权力而行为n n以国家代表身份

9、行为的国家代表国家及其政府各机关国家及其政府各机关n n国家元首（其个人行为豁免在国家豁免管辖草案得到保留，交给各国在国际交往实践中把握）n n国家政府及其机关 理解为“国家之政府”，“以及该政府的任何部门”一般指中央政府，如无特别授权，地方政府是没有这种代表地位的联邦国家的组成单位联邦国家的组成单位 如美国的各个州和哥伦比亚特区，俄罗斯的各加盟共和国 虽然在由国际法委员会在国家豁免管辖草案二读中通过将“联邦国家的组成单位”列入豁免主体，但是在实践中，联邦成员的豁免资格还要根据各国的国内法规定，国际法委员会也认为联邦国家的组成单位是否被作为一个“国家”，还要取决于特定国家的宪政惯例或历史背景。

10、国家的政治区分单位国家的政治区分单位 如中国的省，自治区，直辖市，国家一级的政治如中国的省，自治区，直辖市，国家一级的政治区分单位有时是可以被视为事实上的一个国家政区分单位有时是可以被视为事实上的一个国家政府的一部分，从而享有豁免。但是国家政治区分府的一部分，从而享有豁免。但是国家政治区分单位享有国家豁免得主体资格是有条件的，即要单位享有国家豁免得主体资格是有条件的，即要经过国家中央机关的授权而行使国家的主权权力经过国家中央机关的授权而行使国家的主权权力的行为才能享有豁免。体现在国家豁免管辖草的行为才能享有豁免。体现在国家豁免管辖草案中，同样，美国案中，同样，美国19761976年外国主权豁免

11、法年外国主权豁免法也是将国家政治下属单位包括在也是将国家政治下属单位包括在“外国定义之内外国定义之内”（下文中有关（下文中有关“仰融案仰融案”将详细提到）将详细提到）国家机构或者部门和其他实体国家机构或者部门和其他实体 草案中虽然规定了国家机构或者部门和其他实体草案中虽然规定了国家机构或者部门和其他实体这样的概念，但是并没有给它下定义，龚刃韧教这样的概念，但是并没有给它下定义，龚刃韧教授认为，授认为，“关于关于 国家机构或部门国家机构或部门 还缺乏统一还缺乏统一的定义。尽管如此，我们这里多提及的国家机构的定义。尽管如此，我们这里多提及的国家机构或部门仍然可以认为是一个一方面由国家设立，或部门仍

12、然可以认为是一个一方面由国家设立，所有和控制的，另一方面又具有独立法人资格并所有和控制的，另一方面又具有独立法人资格并与中央政府机关相区别的其他国家实体或单独实与中央政府机关相区别的其他国家实体或单独实体。体。”相对于此，其他实体则理解为民间实体。相对于此，其他实体则理解为民间实体。同样，根据草案的规定，国家机构或部门和同样，根据草案的规定，国家机构或部门和其他实体成为国家豁免主体是有条件限制的，即其他实体成为国家豁免主体是有条件限制的，即它们被授权行使国家主权权力的行为享有豁免，它们被授权行使国家主权权力的行为享有豁免，只有在这种情况下，它们才有豁免得主体资格。只有在这种情况下，它们才有豁免

13、得主体资格。国有企业的特殊问题国有企业的特殊问题 我国在实践中主张把国家和国有企业分开，它们我国在实践中主张把国家和国有企业分开，它们相互不负连带责任，不仅主张严格区别国有企业相互不负连带责任，不仅主张严格区别国有企业和国家的不同地位，不赞成国有企业像国家一样和国家的不同地位，不赞成国有企业像国家一样享有豁免，而且在实践中也是采取这种方式，对享有豁免，而且在实践中也是采取这种方式，对于外国的国有企业不给与豁免。体现在民事诉于外国的国有企业不给与豁免。体现在民事诉讼法中：讼法中：“外国人，无国籍人，外国企业和组外国人，无国籍人，外国企业和组织在人民法院起诉，应诉，同中华人民共和国公织在人民法院起

14、诉，应诉，同中华人民共和国公民，法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务民，法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务”，此条所称的外国企业组织包括外国国有企业和，此条所称的外国企业组织包括外国国有企业和私营企业（关于这个问题的分析，在下文私营企业（关于这个问题的分析，在下文“中航中航油油”案会详细说明）案会详细说明）国家行为及财产豁免的范围 在国家管辖权豁免问题上，国际上一直存在两种不同的主张和实践，即：n n绝对豁免国家的行为和财产不论其性质如何，均应享有豁免n n限制豁免相对豁免，根据国家行为和财产的不同性质，由法院裁量是否豁免两种理论的根本区别两种理论的根本区别n n绝对豁免绝对豁免国家的行为和

15、财产不论其性质如何，均应享有豁免国家的行为和财产不论其性质如何，均应享有豁免n n这种主张自美国最高法院首席大法官马歇尔在这种主张自美国最高法院首席大法官马歇尔在“交易号交易号”案的判决中案的判决中精辟论述之后，此案便长期作为国家享有绝对豁免权的先例而被援引，精辟论述之后，此案便长期作为国家享有绝对豁免权的先例而被援引，表现在不但美国法院主张给与外国国家绝对豁免，而英国及其他欧洲表现在不但美国法院主张给与外国国家绝对豁免，而英国及其他欧洲国家的法院也坚持绝对豁免的原则国家的法院也坚持绝对豁免的原则限制豁免（相对豁免）限制豁免（相对豁免）主张将国家的国家行为分为：主张将国家的国家行为分为：n n

16、主权行为（亦称统治权次年改为，公法行为和非商业行为）主权行为（亦称统治权次年改为，公法行为和非商业行为）n n非主权行为（亦称管理行为，私法行为或商业行为）；非主权行为（亦称管理行为，私法行为或商业行为）；同样，把国家的财产分为：同样，把国家的财产分为：n n用于政府目的的财产用于政府目的的财产n n用于商业目的的财产用于商业目的的财产则区别视之：则区别视之：n n对于国家的主权行为和用于政府目的的财产给与豁免对于国家的主权行为和用于政府目的的财产给与豁免n n对于国家非主权行为和用于商业目的的财产不给与豁免对于国家非主权行为和用于商业目的的财产不给与豁免两种主张的发展历程两种主张的发展历程:

17、n n在国家豁免原则发展的早期，正是老牌资本主义强国在世界范围内大在国家豁免原则发展的早期，正是老牌资本主义强国在世界范围内大规模扩张的时期，此时属于自由资本主义时期，从事世界范围内经济规模扩张的时期，此时属于自由资本主义时期，从事世界范围内经济活动的大部分还是私人，国家主要从事的是政治和军事活动，对于本活动的大部分还是私人，国家主要从事的是政治和军事活动，对于本国在外国的扩张，需要一种切实有效的手段规避外国法律的规制，使国在外国的扩张，需要一种切实有效的手段规避外国法律的规制，使得本国的政治，军事利益得到保护，于是绝对豁免主义较为盛行，得得本国的政治，军事利益得到保护，于是绝对豁免主义较为盛

18、行，得到了当时主要强国的普遍认同。到了当时主要强国的普遍认同。n n二十世纪以后，资本主义国家进入了垄断资本主义阶段，此时的国家二十世纪以后，资本主义国家进入了垄断资本主义阶段，此时的国家广泛的参与世界范围内的经济活动，特别是苏联的诞生，更是加快广泛的参与世界范围内的经济活动，特别是苏联的诞生，更是加快“相对豁免主义相对豁免主义”的发展，因为此时苏联由国家经营者一切对外贸易，的发展，因为此时苏联由国家经营者一切对外贸易，必然要同资本主义世界的商人们打交道，形成不少的争议，有时不得必然要同资本主义世界的商人们打交道，形成不少的争议，有时不得不到国外的法院去谋求解决；基于国家广泛的参与经济活动这样

19、一大不到国外的法院去谋求解决；基于国家广泛的参与经济活动这样一大背景，过去奉行的绝对豁免主义必须有所改变。二战之后，许多国家背景，过去奉行的绝对豁免主义必须有所改变。二战之后，许多国家逐渐抛弃了绝对豁免的主张，而接受了限制豁免主义。逐渐抛弃了绝对豁免的主张，而接受了限制豁免主义。例如：例如：例如：例如：美国国务院法律顾问美国国务院法律顾问 泰特于泰特于19521952年年5 5月月1919日致美国司法部的关于国家日致美国司法部的关于国家管辖豁免得信函中公开宣布美国不再赞同外国政府对其商业交易行为管辖豁免得信函中公开宣布美国不再赞同外国政府对其商业交易行为提出豁免的要求提出豁免的要求绝对豁免原则

20、遭到多数国家的抛弃绝对豁免原则遭到多数国家的抛弃n n19761976年美国公布了外国主权豁免法，规定对年美国公布了外国主权豁免法，规定对于外国的商业行为不予豁免于外国的商业行为不予豁免n n类似比较典型法律还有：类似比较典型法律还有：英国英国19781978年国家豁免法年国家豁免法加拿大加拿大19821982年国家豁免法年国家豁免法澳大利亚澳大利亚19851985年外国国家豁免法年外国国家豁免法19721972年欧洲国家豁免公约年欧洲国家豁免公约 至少在目前看来绝对豁免主义在国际实践中遭到至少在目前看来绝对豁免主义在国际实践中遭到至少在目前看来绝对豁免主义在国际实践中遭到至少在目前看来绝对豁

21、免主义在国际实践中遭到一般性抛弃。一般性抛弃。一般性抛弃。一般性抛弃。限制豁免得范围和标准问题限制豁免得范围和标准问题n n虽然限制豁免已经为许多国家所接受，但是在什么范围内限制，以什么标准来规范国家不得援引豁免，在国际上并未达成一致做法 通行的做法是将国家行为分为：l l统治权行为（主权行为，公法行为）给与豁免l l管理权行为（商业交易行为，私法行为）不给与豁免如何判断一个国家行为的属性如何判断一个国家行为的属性 实践中：实践中：n n美国，英国和加拿大的立法均以行为的性质作为美国，英国和加拿大的立法均以行为的性质作为判断其是否属于商业行为判断其是否属于商业行为 以美国为例，其以美国为例，其

22、19761976年外国主权豁免法第年外国主权豁免法第16031603条规定：条规定：“一项行为的商业性质应根据该行一项行为的商业性质应根据该行为或特殊交易或行为的性质决定，而不是根据其为或特殊交易或行为的性质决定，而不是根据其目的目的”n n另外一些发展中国家主张以行为的目的作为判断另外一些发展中国家主张以行为的目的作为判断标准：例如国家为救灾目的向外国购买粮食，就标准：例如国家为救灾目的向外国购买粮食，就应该排除这种行为属于商业交易行为。应该排除这种行为属于商业交易行为。联合国国际法委员会国家管辖豁联合国国际法委员会国家管辖豁免草案的态度免草案的态度经历一种转变经历一种转变n n198019

23、80年国际法委员会报告曾建议年国际法委员会报告曾建议“在决定贸易或在决定贸易或商业活动的性质时，应根据行为过程或者特殊交商业活动的性质时，应根据行为过程或者特殊交易或行为的性质，而不是根据行为的目的来判定。易或行为的性质，而不是根据行为的目的来判定。”但由于许多发展中国家的委员主张确定国家商但由于许多发展中国家的委员主张确定国家商业行为时应考虑行为的性目的，于是在国际法委业行为时应考虑行为的性目的，于是在国际法委员会员会19821982年的报告中，提出就有疑问的案件或者年的报告中，提出就有疑问的案件或者敏感的国家行为方面，确定商业行为时也需要参敏感的国家行为方面，确定商业行为时也需要参考目的标

24、准。考目的标准。n n国际法委员会在国际法委员会在19861986年和年和19911991年通过国家豁免年通过国家豁免草案一读和二读时均采用了性质标准为主，并草案一读和二读时均采用了性质标准为主，并兼用目的标准的双重标准立场。兼用目的标准的双重标准立场。对于对于“性质为主兼用目的标准的双性质为主兼用目的标准的双重标准立场重标准立场”的理解及其目的的理解及其目的n n 对于此的理解，国际法委员会的解释是：对于此的理解，国际法委员会的解释是：l l首先应根据合同和交易的性质，如果确定是非商首先应根据合同和交易的性质，如果确定是非商业性质或政府性的，则不必再进一步调查其目的业性质或政府性的，则不必再

25、进一步调查其目的l l应用性质检验标准标明合同或交易属于商业性质，应用性质检验标准标明合同或交易属于商业性质，则被告国可根据合同或交易的目的，对这种检验则被告国可根据合同或交易的目的，对这种检验则被告国可根据合同或交易的目的，对这种检验则被告国可根据合同或交易的目的，对这种检验结果提出异议结果提出异议结果提出异议结果提出异议n n这是为了充分保护发展中国家，尤其是在它们努这是为了充分保护发展中国家，尤其是在它们努力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保护。护。双重标准难以解决各国法院裁量的不确定性双重标准难以解决各国法院裁量的不确定性 哪些公共目的可

26、以排除国家行哪些公共目的可以排除国家行为的商业性质为的商业性质n n国际法委员会仅提到了国家为救助灾区，缓解饥荒及制止国际法委员会仅提到了国家为救助灾区，缓解饥荒及制止流行病而从事的购买粮食，药品和贷款担保合同的行为。流行病而从事的购买粮食，药品和贷款担保合同的行为。其他目的并未明确表示。其他目的并未明确表示。n n龚刃韧教授：龚刃韧教授：“在商业交易的界定方面，尽管国际法委员在商业交易的界定方面，尽管国际法委员会采用的方法尤其长处，但是在实际运作中却可能带来一会采用的方法尤其长处，但是在实际运作中却可能带来一些新的问题。这是因为在多数情况下国家的行为都具有公些新的问题。这是因为在多数情况下国

27、家的行为都具有公共的目的，而按照严格的性质标准判定，所有国家和外国共的目的，而按照严格的性质标准判定，所有国家和外国自然人或者法人之间的合同行为，又都可以视为商业交易自然人或者法人之间的合同行为，又都可以视为商业交易行为。如何运用或调和这两种标准并不是件容易的事情。行为。如何运用或调和这两种标准并不是件容易的事情。所以，这种双重标准使得国内法院对于外国行为的判定似所以，这种双重标准使得国内法院对于外国行为的判定似乎更为稳妥，但是另一方面，却由于主管法院裁量余地增乎更为稳妥，但是另一方面，却由于主管法院裁量余地增加可能造成各国的实践更加不确定。加可能造成各国的实践更加不确定。”一种背景分析的方法

28、一种背景分析的方法n n加拿大最高法院在审理加拿大最高法院在审理“美国诉加拿大公共服务联盟美国诉加拿大公共服务联盟”，“加拿大司法部长和加拿大劳资关系署加拿大司法部长和加拿大劳资关系署”案中，法官采取案中，法官采取了一种背景分析的方法，这种方法指判定商业行为时，既了一种背景分析的方法，这种方法指判定商业行为时，既要考虑行为的性质，也要考虑行为的目的，为此要做出两要考虑行为的性质，也要考虑行为的目的，为此要做出两个步骤的考虑：个步骤的考虑：l l确定行为的性质确定行为的性质l l考查该行为与国内法院正在受理诉讼的关系考查该行为与国内法院正在受理诉讼的关系考查该行为与国内法院正在受理诉讼的关系考查

29、该行为与国内法院正在受理诉讼的关系，和外国国家，和外国国家做出行为的直接目的做出行为的直接目的l l目的虽然不是决定性的，但是它有助于确定究竟是哪方面目的虽然不是决定性的，但是它有助于确定究竟是哪方面的特征与诉讼相联系，只有分析了一项活动的全部背景，的特征与诉讼相联系，只有分析了一项活动的全部背景，才能为它定性。才能为它定性。n n这种这种“背景分析背景分析”较为合理的限制了国家豁免，又可以保较为合理的限制了国家豁免，又可以保护外国国家对于其主权行为所应享有的豁免权，法官在操护外国国家对于其主权行为所应享有的豁免权，法官在操作中也比较可行。作中也比较可行。国家行为豁免范围：国家行为豁免范围：根

30、据国家管辖豁免草案以下根据国家管辖豁免草案以下8 8种诉讼不得援引种诉讼不得援引豁免：豁免：n n国家与外国自然人或法人从事商业交易国家与外国自然人或法人从事商业交易n n雇佣合同雇佣合同n n人生伤害和财产损失人生伤害和财产损失n n财产的所有权，占有和使用财产的所有权，占有和使用n n知识产权和工业产权知识产权和工业产权n n参加公司和其他集体机构参加公司和其他集体机构n n国家拥有和经营的船舶国家拥有和经营的船舶n n仲裁协议的效力仲裁协议的效力关于强制措施的豁免：关于强制措施的豁免：强制措施是国家豁免得重要组成部分，强制措施强制措施是国家豁免得重要组成部分，强制措施的豁免是指国家财产在

31、外国法院诉讼中所采取的的豁免是指国家财产在外国法院诉讼中所采取的强制措施。强制措施一般指扣押和执行等，内国强制措施。强制措施一般指扣押和执行等，内国法院对于外国国家财产采取强制措施可以分为三法院对于外国国家财产采取强制措施可以分为三种情形：种情形：n n1 1 在法院立案前为确立法院管辖而采取的查封或在法院立案前为确立法院管辖而采取的查封或者扣押等临时保全措施者扣押等临时保全措施n n2 2 法院在审查过程中为确保能够履行判决而采取法院在审查过程中为确保能够履行判决而采取的查封或者扣押等措施的查封或者扣押等措施n n3 3 法院判决后，为了执行判决而采取的查封或者法院判决后，为了执行判决而采取

32、的查封或者扣押等措施扣押等措施国家管辖豁免草案的国家管辖豁免草案的18条关于条关于强制措施豁免的规定强制措施豁免的规定n n按照国家管辖豁免草案的按照国家管辖豁免草案的1818条规定：一国法院在诉讼中，该国法条规定：一国法院在诉讼中，该国法院不得对外国的国家财产采取强制措施，如查封，扣押除非：院不得对外国的国家财产采取强制措施，如查封，扣押除非：n nA A 该国已在其接受的国际协定和仲裁协定中或书面合同中，或者在法该国已在其接受的国际协定和仲裁协定中或书面合同中，或者在法院发表的声明或在当事方发生争端后提出的书面函件中明确表示同意院发表的声明或在当事方发生争端后提出的书面函件中明确表示同意就

33、有关财产采取此类措施就有关财产采取此类措施n nB B 该国已经发出了专门指定该财产用于清偿诉讼标的的要求该国已经发出了专门指定该财产用于清偿诉讼标的的要求n nC C 该财产在法院地国的领土上，并且被该国具体用于或者意图用于政该财产在法院地国的领土上，并且被该国具体用于或者意图用于政府非商业用途以外的目的，而且与诉讼标的的要求有关，或者与被诉府非商业用途以外的目的，而且与诉讼标的的要求有关，或者与被诉讼的机构或部门法有关。讼的机构或部门法有关。即使国家同意别国对涉及其事项或者案件的诉讼行使管辖权，也不意即使国家同意别国对涉及其事项或者案件的诉讼行使管辖权，也不意 味着它默示同意对它的财产采取

34、强制措施，对于强制措施的采取仍必味着它默示同意对它的财产采取强制措施，对于强制措施的采取仍必须另行表示同意。须另行表示同意。其核心精神是：在对于外国国家财产进行采取强制措施时，必须经过其核心精神是：在对于外国国家财产进行采取强制措施时，必须经过其核心精神是：在对于外国国家财产进行采取强制措施时，必须经过其核心精神是：在对于外国国家财产进行采取强制措施时，必须经过 外国国家的明确同意外国国家的明确同意外国国家的明确同意外国国家的明确同意案情间介案情间介新闻报道新闻报道 仰融原是中国仰融原是中国“华晨集团华晨集团”的董事长，的董事长，20012001年度被财富杂志评为中国排年度被财富杂志评为中国排

35、名第三的富豪。名第三的富豪。20022002年年6 6月，香港上市公司月，香港上市公司“华晨中国华晨中国”(CBA)”(CBA)宣布，依照主宣布，依照主要股东要求要股东要求,经董事会通过决议经董事会通过决议,解除仰融的董事会主席和行政总裁的职务。解除仰融的董事会主席和行政总裁的职务。9 9月，仰融在美国现身，在接受一家媒体采访时自称受到月，仰融在美国现身，在接受一家媒体采访时自称受到“迫害迫害”，并表示他，并表示他之所以离开中国，是因为他担心，如果自己拒绝接受辽宁省政府之所以离开中国，是因为他担心，如果自己拒绝接受辽宁省政府“拥有拥有”华华晨中国控制权的计划，就会被晨中国控制权的计划，就会被“

36、双规双规”。采访中，仰表述自己的。采访中，仰表述自己的“委屈和冤委屈和冤枉枉”起因于其个人与国家股东即辽宁省政府的股权之争。仰同时披露他已委起因于其个人与国家股东即辽宁省政府的股权之争。仰同时披露他已委托了律师拟对中国金融教育发展基金会行使民事诉讼。托了律师拟对中国金融教育发展基金会行使民事诉讼。20022002年年1010月月1414日，北京市高级人民法院经济庭正式立案受理日，北京市高级人民法院经济庭正式立案受理由仰融担任由仰融担任主要股东的香港华博财务有限公司诉中国金融教育发展基金会一案，此案涉主要股东的香港华博财务有限公司诉中国金融教育发展基金会一案，此案涉及上市公司及上市公司“华晨中国

37、华晨中国”(CBA)”(CBA)的资产划分问题。的资产划分问题。20022002年年1010月月1818日，辽宁省检察院以涉嫌经济犯罪为名批准逮捕仰融。日，辽宁省检察院以涉嫌经济犯罪为名批准逮捕仰融。20022002年年1212月月2 2日，北京市高院驳回日，北京市高院驳回“香港华博诉中国金融教育发展基金会一案香港华博诉中国金融教育发展基金会一案”，并根据最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干，并根据最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第十二条的规定，本着先刑事后民事的原则问题的规定第十二条的规定，本着先刑事后民事的原则,将此案移交辽宁省将此案移交辽

38、宁省公安厅查处。公安厅查处。案情简介案情简介 华博财务有限公司于华博财务有限公司于19911991年年2 2月在香港注册为私人有限公司，注册资月在香港注册为私人有限公司，注册资本为本为10001000万港币。华博于万港币。华博于19911991年年7 7月与沈阳金杯汽车制造有限公司和海月与沈阳金杯汽车制造有限公司和海南华银信托有限公司在沈阳设立中外合资企业南华银信托有限公司在沈阳设立中外合资企业沈阳金杯客车制造沈阳金杯客车制造有限公司。为谋求上市，华博于有限公司。为谋求上市，华博于19921992年初在百慕大设立一个项目公司年初在百慕大设立一个项目公司华晨中国汽车控股有限公司华晨中国汽车控股有

39、限公司(简称简称CBA)CBA)，原告，原告100%100%控股，并将原控股，并将原告在中国沈阳金客的股权之资产注入告在中国沈阳金客的股权之资产注入CBACBA公司。合资各方决定把所持公司。合资各方决定把所持有的有的CBACBA股权调整为基金会持股，以适应纽约规范上市。于是，股权调整为基金会持股，以适应纽约规范上市。于是，19921992年年5 5月，原告和海南华银、中国人民银行教育司、中国金融学院四家月，原告和海南华银、中国人民银行教育司、中国金融学院四家共同发起成立了中国金融教育发展基金会。除中国人民银行教育司出共同发起成立了中国金融教育发展基金会。除中国人民银行教育司出资资1010万元人

40、民币外，其余资金全部由原告投入。经此调整后，万元人民币外，其余资金全部由原告投入。经此调整后，CBACBA的的控股股东在名义上置于中国金融教育发展基金会的名下，控股股东在名义上置于中国金融教育发展基金会的名下，CBACBA公司于公司于19921992年年1010月在美国纽约成功上市，而后，华博先后设立了上海华晨实月在美国纽约成功上市，而后，华博先后设立了上海华晨实业公司、香港华晨汽车控股公司、珠海华晨控股有限责任公司。上述业公司、香港华晨汽车控股公司、珠海华晨控股有限责任公司。上述公司的股权也置于被告中国金融教育发展基金会的名下，但该基金会公司的股权也置于被告中国金融教育发展基金会的名下，但该

41、基金会实际亦未出资。实际亦未出资。仰融在美国的诉讼活动仰融在美国的诉讼活动n n20032003年年 8 8月月 7 7日日,原华晨中国汽车控股有限公司主原华晨中国汽车控股有限公司主席仰融席仰融,向美国哥伦比亚联邦地区法院起诉辽宁向美国哥伦比亚联邦地区法院起诉辽宁省政府违反国际法省政府违反国际法,征收中国教育基金会替华博征收中国教育基金会替华博财务公司信托持有华晨中国汽车控股有限公司的财务公司信托持有华晨中国汽车控股有限公司的股份股份,其依据是其依据是 外国主权豁免法外国主权豁免法 规定商业行为规定商业行为和违反国际法的征收行为不得享有主权豁免。和违反国际法的征收行为不得享有主权豁免。n n

42、2005 2005年年 2 2月月 28 28日日,哥伦比亚联邦地区法院以不具哥伦比亚联邦地区法院以不具备备 外国主权豁免法外国主权豁免法 所规定的不能享有主权豁所规定的不能享有主权豁免的情形为由免的情形为由,裁定法院对本案没有管辖权裁定法院对本案没有管辖权,驳驳回了原告的起诉回了原告的起诉仰融在美国的诉讼活动仰融在美国的诉讼活动n n目前此案二审结果也已经出来，上诉法院维持了哥伦比亚地方法院的判决，驳回了仰融的诉讼请求对于此案的思考对于此案的思考n n关于美国外国主权豁免法的思考n n我国在应对此类诉讼应该采取的对策和态度美国外国主权豁免法美国外国主权豁免法n n外国主权豁免法外国主权豁免法

43、 中规定的不得享有管辖豁免的外国政中规定的不得享有管辖豁免的外国政府的行为主要包括府的行为主要包括:n n与美国当事人之间进行的商事活动与美国当事人之间进行的商事活动;n n诉讼标的物系外国违反国际法征收的财产诉讼标的物系外国违反国际法征收的财产;非商事非商事n n侵权行为侵权行为;n n与仲裁相关的事项与仲裁相关的事项;n n海事留置权与抵押权问题海事留置权与抵押权问题 其中其中,外国国家的商业行为不享有管辖豁免权外国国家的商业行为不享有管辖豁免权,是美国是美国 有关外国主权豁免的法律原则的一项最重要的例外。有关外国主权豁免的法律原则的一项最重要的例外。此案中，仰融认为辽宁省政府征收中国教育

44、基金会替此案中，仰融认为辽宁省政府征收中国教育基金会替此案中，仰融认为辽宁省政府征收中国教育基金会替此案中，仰融认为辽宁省政府征收中国教育基金会替华博财务公司信托持有华晨中国汽车控股有限公司的股份华博财务公司信托持有华晨中国汽车控股有限公司的股份华博财务公司信托持有华晨中国汽车控股有限公司的股份华博财务公司信托持有华晨中国汽车控股有限公司的股份的行为的行为的行为的行为,依据依据依据依据 外国主权豁免法外国主权豁免法外国主权豁免法外国主权豁免法 的规定的规定的规定的规定,属于商业行属于商业行属于商业行属于商业行为和违反国际法的征收行为为和违反国际法的征收行为为和违反国际法的征收行为为和违反国际法

45、的征收行为,不得享有主权豁免。不得享有主权豁免。不得享有主权豁免。不得享有主权豁免。美国外国主权豁免法美国外国主权豁免法n n外国主权豁免法外国主权豁免法 第第 1605 1605节第节第 a a款第款第 2 2项规定项规定了商业行为的排除适用了商业行为的排除适用:如果诉讼是以外国国家如果诉讼是以外国国家在美国进行的商业活动为依据在美国进行的商业活动为依据,或以与外国国家或以与外国国家在其他地方的商事活动有关而在美国实施的某种在其他地方的商事活动有关而在美国实施的某种行为为依据行为为依据,或以与外国国家在其他地方的商事或以与外国国家在其他地方的商事活动有关而在美国境外实施且对美国造成直接影活动

46、有关而在美国境外实施且对美国造成直接影响的行为为依据响的行为为依据,外国国家在美国法院不能享有外国国家在美国法院不能享有主权豁免。主权豁免。n n仰融即认为辽宁省政府的仰融即认为辽宁省政府的“征收征收”行为符合行为符合“以以与外国国家在其他地方的商事活动有关而在美国与外国国家在其他地方的商事活动有关而在美国境外实施且对美国造成直接影响的行为为依据境外实施且对美国造成直接影响的行为为依据”外国主权豁免法外国主权豁免法 明确采用了明确采用了“性质标准性质标准”判断是否是一个商业行为判断是否是一个商业行为n n本案中本案中,仰融称辽宁省政府的行为是商业活动。仰融称辽宁省政府的行为是商业活动。因为因为

47、,他认为辽宁省政府是通过设立了一个完全他认为辽宁省政府是通过设立了一个完全由它所控制的法人实体由它所控制的法人实体,并且通过这一法人实体并且通过这一法人实体以远低于市场价的价格购买了华晨的股份以远低于市场价的价格购买了华晨的股份,而不而不是以市场管理者的身份接受这些股份的。是以市场管理者的身份接受这些股份的。n n辽宁省政府认为辽宁省政府认为,华晨按辽宁省政府的指示减少华晨按辽宁省政府的指示减少仰融的工资并最终停止支付仰融的工资并最终停止支付,解除其与华晨的关解除其与华晨的关系系,这些行为更像一个市场管理者而非市场参考这些行为更像一个市场管理者而非市场参考者做出的。虽然不能否认辽宁省政府的行为

48、与商者做出的。虽然不能否认辽宁省政府的行为与商业活动有关业活动有关,但是这些行为在本质上并不是商业但是这些行为在本质上并不是商业行为行为本案中辽宁省政府的本案中辽宁省政府的“征收征收”行为行为是否违反了国际法是否违反了国际法n n仰融所强调的另一个事实是,辽宁省政府对华博财产的征收违反了国际法,因此,根据 外国主权豁免法，关于违反国际法的征收行为不得享有管辖豁免权这一规定,辽宁省政府不应享有豁免权。美国外国主权豁免法美国外国主权豁免法 对国有化对国有化问题的规定问题的规定n n美国外国主权豁免法美国外国主权豁免法 对国有化的问题做出了专门的规定对国有化的问题做出了专门的规定,该法第该法第 16

49、051605节第节第 a a款第款第 3 3项规定项规定:如果对外国违反国际法征收的财产发生争议如果对外国违反国际法征收的财产发生争议 ,并且该项财产或者将该项财产交换而取得的其它财产由于该外国在并且该项财产或者将该项财产交换而取得的其它财产由于该外国在美国进行的商事活动而存在于美国境内美国进行的商事活动而存在于美国境内,或者该财产或将该项财产交或者该财产或将该项财产交换而取得的其它财产为外国的某个机构或媒介所有或经营换而取得的其它财产为外国的某个机构或媒介所有或经营,而该机构而该机构或媒介在美国从事商事活动或媒介在美国从事商事活动,如果财产原所有人在美国对外国提起诉如果财产原所有人在美国对外

50、国提起诉讼讼,对财产主张权利对财产主张权利,外国国家不得享有主权豁免。外国国家不得享有主权豁免。n n具体到本案中具体到本案中,法院在判断这一问题上法院在判断这一问题上,也要考虑以下也要考虑以下 三点内容三点内容:(1)(1)法律所界定的财产处于争议当中法律所界定的财产处于争议当中;(2)(2)该项财产被外国违反国际法征收了该项财产被外国违反国际法征收了;(3)(3)征收行为与美国之间必须有至少一个管辖上的联结点征收行为与美国之间必须有至少一个管辖上的联结点法律所界定的财产是否处于争议中法律所界定的财产是否处于争议中?n n由于第1605节第 a款第 3项只调整实体财产,因此法院认为 外国主权