论人身检查问题研究 (1).docx

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1、目 录一、引言1二、人身检查概念及重构1（一）人身检查概念1（二）人身检查概念重构21.人身检查的目的22.人身检查的主体23.人身检查的对象34.人身检查的范围3三、人身检查措施的措施与种类4（一）人身检查措施4（二）人身检查措施种类41.侵入性身体检查与非侵入性身体检查（德国式）42.隐私检查与非隐私检查（英国式）43.附带身体搜查、勘验身体检查和鉴定身体检查（日本式）5（三）适用人身检查的基本原则51.法律保留原则52.比例原则53.同性检查及医师检查原则64.无损健康原则6四、完善我国刑事人身检查制度的建议6（一）准确界定被检查人的范围6（二）明确规定人身检查的种类和手段7（三）明确规

2、定提取的检查样本销毁、保存及保密制度7（四）建立身体检查的监督与控制机制7五、结论7致 谢9参考文献10论人身检查问题研究摘要：刑事人身检查作为一种重要的侦查取证手段，容易导致对被检查人的身体不受侵犯权、隐私权等基本权利造成一定程度的侵犯。立法应当将证人列入身体检查的范围；具体规定身体检查的种类和适用条件；赋予被检查人员应有的诉讼权利；完善身体检查的执行规范；建立对违法进行身体检查所取得的证据的排除规则。人身检查措施如同一把双刃剑，在给侦查和诉讼带来效益的同时，也对公民的基本权利如人身自由权、身体权、隐私权等造成了不同程度的侵害。本文从人身检查概念及重构分析切入，首先论证身体检查的措施和种类，

3、适用人身检查的基本原则，最后对完善我国人身检查制度提出若干建议，旨在进一步完善人身检查制度。关键词：人身检查；刑事诉讼；对策一、引言人身检查是刑事诉讼中常用的侦查取证手段，特别是随着科学技术的发展，各种新的身体检查方法的不断出现，使得身体检查对于侦查活动的高效展开发挥着越来越重要的作用。然而，实施人身检查很容易给被检查者的基本权利，如隐私权、身体健康权和身体完整权等造成伤害，如果不加强对被检查人的权利保障，极易造成刑事诉讼法的价值失衡。本文从人身检查概念及重构分析切入，首先论证身体检查的措施和种类，适用人身检查的基本原则，最后对完善我国人身检查制度提出若干建议。二、人身检查概念及重构（一）人身

4、检查概念关于人身检查，我国现行刑事诉讼法第101条和第105条有规定，前条属“一般(准用)规则”，后条属“程序规则”。具体说，第101条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”第105条规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第169条和公安部办理刑事案件程序规定第198条有类似规定，

5、均可视为对刑事诉讼法第105条的重述。上述法律规范构成了我国刑事诉讼中的人身检查制度，简称人身检查。（二）人身检查概念重构1.人身检查的目的在人身检查的过程中，存在两种不同的利益需求与目的，一是作为收集证据的方法能实现有效地追诉犯罪，以维持社会安全；二是在此过程中同时保障犯罪嫌疑人和其他相对人的自由和权利。具体地说，人身检查的根本目的是“为了确认犯罪嫌疑人、被害人或者证人的人身特征、伤害状况或者生理状态”。在大多数情况下，要实现此一根本目的，必须采取留置被检查人，并对其人身施行检查、观察、采样或者检验，有学者将此称为直接的“检查目的”。在我国台湾地区刑事诉讼法上将检查目的分为“为鉴定目的之检查

6、”、“为勘验目的之检查”、“为确认或采样目的之检查”1。但无论如何进行目的区分，人身检查作为一种侦查行为本身具有独立性，所称独立性，一是相对于证据调查程序而言，二是相对于其他侦查活动（行为）而言，比如司法鉴定、搜查2。2.人身检查的主体人身检查的主体是法定的国家专门机关，这一点毋容置疑。具体说，又分为决定主体和实施主体。就我国现行制度看，人身检查属于侦查行为，因此决定主体与实施主体是同一的。从比较法上看，有的国家将人身检查或身体检查定位为强制措施，则实施主体为侦查机关，决定主体为司法机关，或为检察机关或为法院。按照现行法律的规定，人身检查通常是由侦查机关的工作人员负责进行的，只有检查妇女的身体

7、，才可以由医师或女工作人员进行。有学者认为，这种规定难以满足司法实践的需要，因为人身检查在某些情况下是一个专业性很强的工作，让医师或相关的专家参加检查，可以弥补侦查人员的专业知识或技术能力的不足，从而确保人身检查的可靠性。因此，医师和其他专家也应算作是人身检查的主体3。让医师和相关的专业技术人员参与人身检查是必要的，国外也有类似立法例。例如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第179条第3款规定：“检验由侦查人员进行。必要时侦查员可以聘请医师或其他专家参加检验。”4但我们认为，他们只能归类于侦查协助人员，不能作为人身检查的独立实施主体。3.人身检查的对象人身检查的对象也就是被检查人，现行刑事诉讼法第105条

8、将其限定为被害人和犯罪嫌疑人。但是，现行法上相对狭小的检查对象与刑事侦查实践存在冲突，例如对证人、其他第三人能否采取人身检查的问题就得不到回答。有鉴于此，我们认为，我国可以借鉴德国和俄罗斯立法中关于针对第三人实施检查的规定，对于与案件相关的第三人（尤其是证人），基于查明案件真相的公益需要，可以纳入被检查对象范围。但是，对于第三人，立法上应该给予必要的限制，可参照的域外制度是引入德国法上的所谓“同意原则”、“迹证原则”和“证人原则”，以及有拒绝证言权的人的“拒绝检查特权原则”等5。所谓同意原则，是指某些侵犯性干预手段的实施须得到同意方可进行。所谓迹证原则，是指为了发现真实之必要，对于第三人的人身

9、检查，仅限于发现在该第三人身体的特定痕迹或犯罪结果。所称痕迹，是指经由犯罪行为在该第三人的身体所引起的改变或特征，藉此得据以推论犯罪行为及其实施方式或推论行为人者而言，至于是否因身体改变而造成伤害，则非所问。所谓证人原则，是指对第三人进行的人身检查，只有在该第三人可预期成为证人时，才能为之。4.人身检查的范围确定人身检查的范围可以从人身检查的类型学上进行分析，再与人身搜查、司法鉴定进行比较。根据不同的标准，人身检查可以有多种分类的方式。例如，根据被检查对象的不同可以分为对犯罪嫌疑人的人身检查和对第三人的人身检查；根据人身检查是否对被检查人的基本权利造成严重伤害可以分为一般人身检查和重大人身检查

10、；根据人身检查所追求的目的可以分为预防性人身检查和追诉性人身检查等。三、人身检查措施的措施与种类（一）人身检查措施人身检查措施是刑事侦查中运用较多的一项重要的侦查行为。它集中体现了公民人权和政府控制犯罪的利益的尖锐对抗的紧张关系。正是因为人身检查措施对个人的隐私权、人身自由权、健康权等基本人权所具有的高度侵扰性，西方法治国家在制定法上对人身检查措施均做出了具体详尽的规定，关于人身检查措施的判例和学说也较为丰富。在实践中，法院是在个人的宪法性权利与国家利益之间寻求平衡点，并以此作为审查人身检查措施的正当性的标准，侦查机关在运用人身检查措施时收集犯罪证据时普遍采取谨慎、克制的态度。（二）人身检查措

11、施种类1.侵入性身体检查与非侵入性身体检查（德国式）其标准是：是否会对被检查人的身体完整权造成较为严重的损害。侵入性身体检查是指用某种物理器械对被检查人的身体进行物理侵入，提取有关证据的检查方法如抽血、腰椎穿刺术等检查方式。非侵入性身体检查是指仅“对身体之表面和在身体之自然状态下的凹窝及开口处进行检查”6，如查看被检查人的皮肤、在被检查人的肚脐、肛门处进行查看等。2.隐私检查与非隐私检查（英国式）其标准是：对被检查人隐私权侵害程度的不同。非隐私检查是指，为了提取头发、唾液等非隐私样本而进行的身体检查如在被检查人身上提取头发、指甲屑等。隐私检查是指为了提取血液、精液、阴道分泌物等隐私样本而进行的

12、身体检查。在被检查人身体的隐私部位提取体液的行为将严重侵犯公民个人生活不受干扰的权利，而对这些体液的分析，往往会得知与个人有关的身体情况、家族遗传病史等私人资讯，将严重侵犯被检查人的个人信息保密权。3.附带身体搜查、勘验身体检查和鉴定身体检查（日本式）身体搜查是对逮捕场所中对应予检查的人的外表、衣着、服装内侧进行的检查。勘验检查是对嫌疑人体表和体内的检查。鉴定检查是由专门知识或经验的专门人员提取样本进行鉴定而实施的身体检查。综上所述，笔者主张应采取多元标准进行分类，注重对多种权益的保护，便于对不同的检查手段规定不同的适用原则和法律程序。以检查的目的与检查范围为标准，分为：（1）外部检查，即身体

13、搜查，仅限于从身体外部对嫌疑人的衣着和携带品进行检查；（2）勘验检查包括对体表和体内进行的检查；（3）鉴定检查，即采集样本由鉴定机构鉴定。对于勘验检查中专业性较强、知识和技术含量较高的，如外伤检查、对身体内部的检查、取得体液等，应由专业鉴定机构的人员进行。（三）适用人身检查的基本原则1.法律保留原则法律保留原则是指，国家机关进行的特定的行为的范围、条件、程序和限度等必须由法律明确规定7。具体来说，国家权力干预个人基本权利时：首先，决定和执行主体具有合法性，必须以拥有合法的授权为前提；其次，要求公权力的干预行为均应当符合法律规定的程序要件；最后，干预行为的后果具有明确性与可预见性。在人身检查的立

14、法实践中，必须将刑事人身检查适用的实体条件、程序要件、对象范围、具体措施等加以明确规定。2.比例原则比例原则的基本内涵是，要求国家在保护公民个人权利与保护国家和社会公益之间，应保持一种合理的比例与平衡关系。其基本要求是：（1）必要性要求。国家机关只有在为了保护国家和社会公益而不得已的情况下，才能对公民个人权利加以限制或剥夺；（2）适合性要求。要尽可能选择对公民权利造成损害最小的手段；（3）比例性要求。为对公民个人权利造成的损害不得大于该行为所能保护的国家和社会公益。3.同性检查及医师检查原则是指在进行人身检查时，应当由与被检查人同性别的人员或医师来进行，主要是加强对女性被检查人的隐私与尊严的保

15、护，对男性进行隐私部位的检查也同样要遵循这一原则8。这一原则既从法律层面保障人的基本权利，从伦理上来说也是为避免被检查人的难堪以及“瓜田李下”之嫌。4.无损健康原则是指人身检查，尤其是侵入性人身检查不能对被检查人造成难以恢复的伤痛。这原则是被检查人身体健康和身体组织器官完整权的重要保障。四、完善我国刑事人身检查制度的建议（一）准确界定被检查人的范围建议将证人纳入身体检查的范围。同时，建立证人拒绝人身检查的制度。基于与亲属拒绝作证权同样的理由，即维护家庭和谐稳定、亲属之间的信赖和亲情价值，原则上应创设近亲属拒绝接受身体检查的特权9。为了防止拒绝检查人员范围过大，应将拒绝检查的亲属限制在近亲属的范

16、围之内。对于有拒绝证言权之人有权拒绝接受检查的人，检查人员有义务告知其有此权利。如未对其告知，则所得结果不能作为证据使用。同时，考虑到重大社会利益的保护，还应规定证人拒绝检查的例外情况。（二）明确规定人身检查的种类和手段对于人身检查的手段必须明确规定必要的条件限制。除了实践中常用的检查手段如：采集分泌物、排泄物、血液或其他出自或附属身体之物、毛发、指纹、脚印、声音、笔迹、照相或其他相类似行为外，还应当包括在国外司法实践中引起争议的诸多手段，例如开刀取出子弹、穿刺腰椎抽取体液、脑室充气术、测量阴茎反应的检测术、施以催吐剂取出吞咽物或取出胃液、为对质或辨认目的理发或刮胡须等等。身体检查应遵循比例原

17、则，尽量采取对被检查人权利损害最小的种类和方法。（三）明确规定提取的检查样本销毁、保存及保密制度在刑事诉讼程序结束后，如果被检查人被作出撤销案件、不起诉或无罪判决处理，或者基于其他理由足以认定其将来不会犯罪，以及在澄清案件时也不会用到同样资料时，被检查人有权要求将其数据和其他资料销毁，司法机关应将样本迅速销毁10。对于特殊情况下资料的保存，应当规定具体的条件和程序。还应规定对取得的资料的保密制度，防止任何情况下的泄漏而造成的对被检查人隐私权的侵犯。（四）建立身体检查的监督与控制机制对于可能严重侵犯被检查人基本权利的检查行为，西方国家一般采用司法审查。笔者认为，我国现在实行司法审查不具备条件。对

18、损害较小的或非侵入性的人身检查，可以准许侦查机关直接实施，但要经过一定级别的警官或检察长批准。而对于重大的侵入性人身检查手段，原则上都必须事先取得检察院批准（检察人员实施的，应由检察长批准），方可实施。在情况紧急，延误检查就可能影响重要事实的查明时，可以先行实施，然后及时报请检查机关并提供相关材料。五、结论刑事人身检查作为一种重要的侦查取证手段，容易导致对被检查人的身体不受侵犯权、隐私权等基本权利造成一定程度的侵犯。立法应当将证人列入身体检查的范围；具体规定身体检查的种类和适用条件；赋予被检查人员应有的诉讼权利；完善身体检查的执行规范；建立对违法进行身体检查所取得的证据的排除规则。致 谢首先，

19、要对我的指导老师说声谢谢。在老师的帮助下，从论文的选题到最终完成论文，老师给予我很多指导建议，让我学会论文写作，也知道了科研写作的不容易。其次，要感谢大学里各科老师，在老师的教诲下，我学会很多专业知识，提高了专业技能，对论文的完成有很大的帮助。再次，要对我的同学说声谢谢，在论文写作的过程中，他们给予我很多帮助，帮我搜集资料，查阅文献，一起交流学习，共同进步。参考文献1 陈光中, 编. 刑事诉讼法（第五版）M. 北京:北京大学出版社, 2013.2 尹霄庆. 刑事人身检查制度的规范化研究D. 安徽大学, 2015.3 荣婧. 侦查中人身检查的程序规制D. 黑龙江大学, 2015.4 王彬. 冲突

20、与平衡:人身检查与人权保障的双重分析J. 法治研究, 2009(6):67-69.5 王志刚. 刑事人身检查制度研究M. 中国公安大学出版社, 2011.6 常洁琨. 人权保障视阈下刑事诉讼人身检查制度研究J. 兰州大学学报（社会科学版）, 2018(3):92-101.7 艾明. 我国技术侦查措施法律规制的缺陷与完善J. 甘肃政法学院学报, 2013(6):7-14.8 龙建明. 技术侦查中被追诉人隐私权保护研究J. 甘肃政法学院学报, 2016(1):63-71.9 苏晓欣. 刑事人身检查制度之域外考察及其启示以美国、德国、日本为例J. 长江论坛, 2017(5):74-79.10 秦策, 盛艳, 王苏燕. 人身检查的类型化与程序规制J. 江西警察学院学报, 2015(4):93-96.11