法律实务（婚姻家庭法律实务）如何签订婚前及婚后财产协议、忠诚协议、离婚协议.doc

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1、如何如何签订签订婚前及婚后婚前及婚后财产协议财产协议、忠、忠诚协议诚协议、离婚、离婚协议协议在最近几年，随着社会经济的发展，个人财富的增加，以及人们对婚姻家庭生活中的财产保护、感情维护、夫妻之间忠诚、离婚协议的公平性等方面法律意识的增强。即将步入围城以及要出围城的夫妻，对双方在婚前、婚后、离婚后的财产及相关行为进行约束，以规范双方的婚后行为及更好的避免离婚后出现各方面的争议，这对于提高婚姻质量和安全感是很有帮助的。采取协议的方式来维护婚姻生活中自己的权利和离婚后的权利，这实际上是社会的进步。今天，我接受法律教育网的邀请，就婚姻中的各类协议的效力及签订协议中大家需要注意的问题，结合相关司法实践及

2、我个人的执业经验，给大家做一个讲解，希望给有这方面需要的当事人及相关法律从业人员以帮助。一、关于婚前、婚后财产协议一、关于婚前、婚后财产协议1.婚前、婚后财产协议的定义我们要了解婚前财产协议及婚后财产协议，就需要先了解他们的概念，婚前、婚后财产协议的概念并未出现在具体的法律条文之中。根据司法实践，婚前、婚后财产协议，是指男女双方在结婚登记之前或结婚登记后就双方各自婚前、婚后所得的财产的归属所作的约定。约定的内容可以是婚前财产及婚后各自所得归各自所有，也可以约定为共同所有。两者只是在签订的时间上存在区别，实质内容是一致的，都是对夫妻婚前或婚后财产进行约定。婚前财产协议、婚后财产协议在我国不是很流

3、行，这主要与我国古老的传统文化相关，但随着人们法律意识的增加，这类协议越来越多的被人们所接受。在国外签订婚前财产协议、婚后财产协议是一件很正常的事情，这主要是为了保护自己的财产。如果婚后不幸福，最终导致离婚的情况下，有了一份婚前协议或婚后协议就能使得自己的财产完全的归自己所有，而不要担心自己财产有所损失。2.签订婚前、婚后财产协议法律依据根据中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间

4、所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”婚姻法第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：归夫妻共同所有：（一）工资、资金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第 18 条第 3 项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”婚姻法第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产为夫妻一方的财产：（一）一方婚前的财产；（二）一方因身体受伤害获得的医疗费

5、、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”特别要指出的是，上述规定中的“其他应当归一方的财产”很多人不是很了解，结合最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理问题的若干具体意见婚姻法司法解释（三）之规定，其他应当归一方的财产，是指下列财产：其他应当归一方的财产，是指下列财产：（1）婚姻关系存续期间，复员、转业军人所得的复员费、转业费，结婚时间不满 10 年的，为复员、转业军人个人所有。复员军人从部队带回的医药补助费和回乡生产补助费，归复员军人本人所有。（2）离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权归一方所有。离婚

6、时一方尚未取得经济利益的知识产权归一方所有。在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。（3）一方的人身保险金。因人身保险金具有补偿或者养老性，因而只能作为个人财产。另外其他的保险福利费用，如丧葬抚恤救济金、生活困难补助费、各种非工资性补贴（如上下班交通费补贴、洗理卫生费补贴、托儿补助费、计划生育费、冬季取暖补贴、防暑降温补贴等）、以及实行公费医疗改革的单位直接支付给职工个人的医疗费。（4）一方的劳动保护方面的费用，如保健食品待遇、解毒剂以及夏季冷饮费等。（5）与个人身份密切相关的财产，如奖状、奖杯、奖牌、奖品、荣誉证书、科研津贴，一方创作的手稿、文稿等，应为个人财产。（6）

7、婚姻法司法解释（三）第七条规定“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”（7）婚姻法司法解释（三）第五条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。一般而言，夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值。婚姻法司法解释（三

8、）首次明确夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值不是共同财产。夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值不是共同财产。孳息指的是从原物中所出的收益，通常分为天然孳息与法定孳息两种。依照物的自然性质而产生的收益物称之为天然孳息，比如：植物结出的果实、动物的产物如鸡蛋、羊毛；依照法律关系产生的收益为法定孳息，比如：存款利息、有价证券收益、股权分红、未经共同经营管理的房屋租金等收入。自然增值，是指该增值发生的原因是因通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻一方或双方是否为该财产投入物资、劳动、努力、投资、管理无关。比如，夫妻一方个人婚前所有的房屋、股东、字画、珠宝、黄金等随着市场价格的上涨而产生的增值。

9、若夫妻一方的婚前个人所有的房屋因另一方在婚姻关系存续期间对该房屋的修缮、装修而产生的增值部分则不属于自然增值。由此可见，我国现行夫妻财产制是法定财产制和约定财产制相结合的制度。夫妻之间可以对财产以书面方式订立协议或合同。约定财产制是夫妻通过协议确定财产的产权制度。约定的时间可以在婚前也可以在结婚后，约定的财产可以是婚前财产，也可以是在婚姻关系存续期间所得的。3.婚前、婚后财产协议特征（1）约定夫妻共同财产具有广泛性。约定夫妻共同财产即可以是婚前的个人财产，也可以是婚后所得的财产。在财产的种类上也没有任何限制。除了婚姻法第十七条、第十八条所涉及到的财产种类外，还包括一切可以取得收益的财产和财产权

10、利；（2）约定夫妻共同财产没有明确的时间界定，也就是说，夫妻双方约定共同财产的时间可以在婚前，也可以在婚后，也可以对已经约定的财产根据夫妻双方的意见重新约定，没有严格的时间规定；（3）约定形式的多样性。即约定为各自所有、共同所有、部分各自所有、部分共同所有等形式；（4）协议优先性。协议优先性。在这里，对夫妻财产的约定，国家法律也采取的是协议优先的原则。即有协议依契约，无协议依法定。是夫妻共同财产，还是夫或妻的个人财产首先取决于夫妻双方的意思表示；（5）约定财产受法律保护。婚姻法第十九条第二款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。4.婚前、婚后财产协议有

11、效的必备条件夫妻或拟结为夫妻的当事人，订立财产协议要产生法律效力，必须具备一般民事法律行为成立的有效条件。（1）签订协议的双方具有完全民事行为能力订立婚前、婚后财产协议的当事人必须具备相应的民事行为能力，虽然中华人民共和国未成年人保障法禁止未成年人的父母或者其他监护人为未成年人订立婚约或婚前财产协议，但是在很多农村仍存在类似情况，例如父母代替未成年的子女签订婚前财产协议。当事人在订立婚前财产协议时是依法具有完全民事行为能力的成年人，同时，当事人一方的男性不得早于 22 周岁、女性不得早于 20 周岁。（2）签订婚前财产协议或婚后财产协议的双方必须是夫妻或拟结为夫妻的当事人，不能进行代理婚前财产

12、协议、婚后财产协议属于民事协议的一种，虽然民法规定，协议可以由人代理进行签订，但作为一种特殊的协议，夫妻是婚姻财产关系的主体，是财产权利的享有者和财产义务的承担者。订立夫妻财产约定是一种与当事人身份有密切关系的法律行为，当事人必须亲自实施，不得代当事人必须亲自实施，不得代理，其他任何人代替婚姻关系当事人所作的约定都无效。理，其他任何人代替婚姻关系当事人所作的约定都无效。在现实生活中，一些父母习惯于为子女进行安排，因此，在财产协议这样的重大问题上，也有不少法律淡薄的父母进行“包办”，双方父母代表子女在婚前、婚后财产协议书上签字，这样的协议是无效的。（3）签订婚前财产协议或婚后财产协议的双方意思表

13、示真实意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现（即在协议上签字的行为）相一致的状态。意思表示真实的情形下订立的婚前、婚后财产协议，才能对当事人产生法律效力。欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉了当事人的意思表示，严重破坏了意思自治原则，极大地损害了当事人的利益。比如一方在另外一方亲属的胁迫下签订的婚前、婚后财产协议。对于这些行为导致的意思表示于法于理有悖，不能产生法律上夫妻财产协议的效力。（4）不违反法律和社会公共利益法律行为要取得法律效力，必须符合法律规定，否则只能成为无效的或可撤销的法律行为。这里的“法律”不仅包括民事法律规范，同时也包括其

14、他部门法律规范。如中华人民共和国民法通则第 58 条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”5.婚前、婚后财产协议主要条款（1）夫妻双方当事人的基本信息。如姓名，性别，出生日期等个人基本信息要明确。（2）夫妻双方对一方在婚前已取得的财产归属作出约定。如果双方的意思

15、是一方个人婚前已有的财产归其个人所有，则是否约定都无关紧要。如果双方的意思是一方个人婚前已有的财产在双方结婚后归双方共同所有或归对方所有，则必须在协议中注明。而且涉及不动产的，比如在约定一方婚前房产归双方共有或归另外一方所有的情况下，应该约定办理房屋加名或过户手续的时间。（3）夫妻双方对一方在婚后取得的财产归属作出约定。现行婚姻法规定，婚后一方取得的财产原则上属于夫妻共同所有，因此，只有双方有例外约定，才有必要在协议中加以注明。比如：婚后一方取得的财产全部归其个人所有，或者部分归个人所有，部分归共同所有。（4）双方对婚后家庭消费开支的分担。一些对婚后财产归属有特别约定的夫妻，则会对婚后家庭的消

16、费开支如何分担进行约定，包括正常的家庭生活开支以及个人的消费支出。（5）家庭重大事宜的决策。根据现行法律规定，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。而对于涉及家庭重大利益的事项，如买卖房屋、对外投资、子女出国等，原则上应双方协商一致，作出决策。为避免日后出现分歧，双方可以在婚前、婚后财产协议中约定，应由双方协商一致的事宜，以及出现分歧的解决方法。（6）协议生效条件。如果签订的协议是婚前财产协议，可以约定协议于双方办理结婚登记手续、领取结婚证后生效。如果要增加协议的效力，也可以约定协议经公证机关公证或律师见证后生效，或者双方婚姻关系维持多少年后生效。（7 7）双方签字并注明签署

17、日期。）双方签字并注明签署日期。6.签署婚前、婚后财产协议书需要注意的问题（1）形式上必须是书面的。形式上必须是书面的。按照婚姻法的规定，婚前财产协议书、婚后财产协议的签订必须采取书面形式，如果是口头形式，是不被法律所认可的。（2）明确婚前或婚后财产的范围。一般包括男女双方婚前或婚后的存款，房产，车子，其他贵重物品等。婚前财产协议的约定不能过细，建议仅对重要财产作出约定即可。（3）明确婚前财产婚后共享的比例。在婚后可以与爱人共享的财产内容，以及共享的比例应该清楚，比如说房产，一方占 70%，一方占 30%，应该在协议中约定明确。若只是表述为“婚前某项财产婚后共有”，法律上的理解应是每人一半。（

18、4）财产描述要明确。在实践中，由于财产描述不明确最终导致认为协议约定不明而不予确认的案例不在少数。比如房产的描述，很多伴侣或夫妻在作婚前财产协议或婚后财产协议时，对于一方的婚前房产只是写“某某小区的房屋归双方共同所有”，正确的描述应该是“坐落于某市（县）xx 街 xx 号房产由双方共有，房产证号 xxxxxxx”。如一方婚前的车辆归双方共有，应该明确车辆的型号，行驶证号等。（5）不能约定不属于双方的财产为一方或双方共有在实践中，即将成为夫妻的男女双方或夫妻双方，由于经济能力的原因，居住的房屋是父母的名字，且父母也同意将该房屋作为婚房给予双方居住。这样情况下，双方认为该房产就是自己的房产，因此在

19、婚前财产协议或者婚后财产协议中约定上述房产归双方共有。从法律上说，即使作为房屋产权人的父母书面同意，上述约定是无效的。补救的方法，就是在协议约定之后，将房屋过户到补救的方法，就是在协议约定之后，将房屋过户到夫妻名下，这样婚前财产协议或婚后财产协议的约定就有效了。夫妻名下，这样婚前财产协议或婚后财产协议的约定就有效了。（6）不要约定财产归子女所有很多夫妻在签订协议时会约定某一部分财产归子女所有，但这些财产仍然是由父母掌管。从法律上来看，属于赠与没有履行，没有完成的赠与便不生效。实践中，此类约定争议较多，当然均以无效认定而告终。（7）一方婚前不动产归双方共有情况下应及时办理产权变更，否则约定无效将

20、一方名下的婚前房产等不动产约定为婚后共有，但实际又未办理产权更名手续，是一种赠与未完成的行为。在最终发生争议时，同样无法得到确认。（8）谁提离婚谁无财产的约定问题此类约定往往会认为限制离婚自由权，在司法实践中，被认定为无效的案例居多。被认定为无效的案例居多。（9）对第三人的债务由一方承担的约定问题婚姻关系存续期间形成的债务，一般会认定为夫妻共同债务，应由夫妻双方共同承担。在婚前财产协议或婚后财产协议中，可以约定一方对外所负的债务由其本人承担。但是，这类约定只有在有证据证明债权人知道该约定时才有效。否则，债权人可以要求夫妻承担连带清偿责任，即该协议该协议不能对抗善意第三人。不能对抗善意第三人。（

21、10）对夫妻间扶助义务免除的约定婚前财产协议或婚后财产协议中，约定各自财产归各自所有，并不能因此而免除夫妻间的扶助义务，若一方患病等需要救治时，另一方应积极地承担。如果对方置之不理，患病方有权要求对方支付医药费用。因此，在婚前财产协议或婚后财产协议书中，尽量不要约定各自患病（特别是重大支出）支出由各自承担。（11）婚前财产协议或婚后财产协议公证问题只要婚前财产协议或婚后财产协议不违反法律禁止性规定，即使不经公证也具有法律效力。即使不经公证也具有法律效力。当然，对婚前财产协议做公证更为保险，尤其是在一方丢失协议的情况下，公证机关保留的协议将具有重要的证据作用。二、关于忠诚协议二、关于忠诚协议在我

22、及我的团队目前所代理的离婚案件中，百分之八十以上的案件涉及婚外情，而“忠诚协议”的出现和存在是中国当今社会婚外恋产生方式呈现多元化，普遍化，传统婚姻关系经受空前挑战的现实写照和缩影。“忠诚协议”的出现决不是哗众取宠，是现实婚姻中无过错方（通常是女方）的大胆尝试，同时某种程度上也是一种无奈之举。1.忠诚协议的概念所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，现实中还有以保证书、认罪书、“空床”协议等形式存在。2.法学理论界对忠诚协议的观点对

23、于忠诚协议，目前法学理论界有二种观点：第一种，忠诚协议不应受法律保护，理由如下：第一种，忠诚协议不应受法律保护，理由如下：（1）此类约定的履行与制裁，是亲情、道德上的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情、道德问题。（2）婚姻法第四条（“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”）规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一种法律价值、道德取向，结合最高院关于婚姻法若干问题的解释（一）第三条（“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”）规定，法律并没有把夫妻双方相互忠实规定为一项

24、法律义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。（3）侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。（4）个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”。如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。（5）赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励

25、婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。第二种观点认为，忠诚协议应受法律保护，理由如下：第二种观点认为，忠诚协议应受法律保护，理由如下：（1）婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。同时，新婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中第四条规定的抽象的夫妻忠实责任

26、的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。（2）只要“忠诚协议”在签订时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。3.忠诚协议的法院审判实践（1）上海市闵行区法院 2002 年的判例，支持忠诚协议要说有关忠诚协议的法院审判案例，就不得不提上海市闵行区人民法院 2002 年有一起支持忠诚协议的判例，这个案例刊登在 2003 年 1 月的人民法院报上，该判例支持忠诚协议的效力。 该案例情况如下，原告曾明离婚

27、后通过征婚，与也曾离异的贾雨虹相识（均为化名）。经过短暂的接触，几个月后双方登记结婚。由于两人均系再婚，为慎重起见，2000 年 6 月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费 30 万元。协议签订后，在婚姻存续期间，贾雨虹发现曾明与其他异性有不正当关系。2002 年 5 月，曾明向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金

28、 30 万元。法院经过审理，依据双方达成的忠诚协议，判决曾明支付对方“违约金”30 万元。上海市闵行区法院的理由如下：首先，夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因此，新修订的婚姻法第 4 条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第46 条规定，重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。其次，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。再次，贾雨虹与曾明约定 30 万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实

29、责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。所以，法院判决，既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护，支持诉请。本案判决后，被告不服提出上诉，二审期间达成调解协议，曾明向贾虹雨支付二十五万元，双方握手言和。（2）上海高院 2004 年后至今对于忠诚协议持相反意见2004 年，贾雨虹诉曾明“忠诚协议”案后二年，根据上海市高级人民法院民一庭对于忠诚协议的意见，上海市高院认为，婚姻法第 4 条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是

30、法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，对于忠诚协议不予支持。具体意见为：严格执行最高人民法院婚姻法若干问题的解释（一），对当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；除婚姻法第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理；之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。（3）其他法

31、院判例2004 年，重庆九龙坡区法院审理了一桩引发更大争议的“空床费”案，给法学界带来更新鲜的素材。该案中，夫妻双方约定，如果丈夫在午夜零时至清晨七时不归宿，按每小时 100 元的标准支付空床费给妻子。在后来的诉讼中，法院支持了妻子这一请求。与贾雨虹诉曾明“忠诚协议”一案有异曲同工之妙。2007 年北京海淀区法院依据夫妻忠诚协议，判令男方支付女方精神损害赔偿金101 万元。直至今日，各地法院对待忠诚协议的态度不尽相同，北京、安徽、广东等地出现过支持的判决,上海、浙江等地法院则倾向于不予受理。4.忠诚协议书写注意问题之所以今天在这里讲忠诚协议，就是因为忠诚协议在现实生活中是客观存在的。一方面是因

32、为社会处于转型加速期，给婚姻家庭以及两性关系带来了更多碰撞，“婚外情”、“包二奶”之类的事情频频发生，很多人对婚姻和爱情存有危机感，认为仅靠道德和舆论监督，不能够解决人们对情感的信任危机；另一方面，人们的法律意识逐渐提高，已经习惯以签“合同”的方式来约定某些事情。以签订“忠诚协议”的方式来约定双方的感情，既是自然延伸出给双方婚姻和情感多一层保护的手段。更重要的是，在我国离婚损害赔偿制度中，无过错方常常面临赔偿范围小、数额低、举证困难的现实尴尬（我们就经常遇到类似的咨询和相关案例），但如果离婚诉讼中夫妻一方基于契约的违约责任主张按忠诚协议得到损害赔偿金，它可以对法定赔偿进行扩张，赔偿数额、赔偿金

33、支付方式等都可自行约定，对现行法定赔偿的灵活补充，有利于受害人寻求法律救济，以弥补现行离婚损害赔偿制度功能的不足。忠诚协议在理论和司法实践中都是有争议的，有支持的判例，也有不支持的案例，而且随着法律的进步，支持的声音越来越大。实践中，若真到了要签订忠诚协议不可的地步，即使可能无效，若真到了要签订忠诚协议不可的地步，即使可能无效，但也具有证据效力但也具有证据效力。即使忠诚协议不被法院认可，但也可据此证明双方感情破裂以及对方有过错，即依据婚姻法第四十六条（一）、（二）款要求出轨方进行损害赔偿。（婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶

34、者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”）我个人对忠诚协议持赞成态度。书写一份忠诚协议，需要注意以下问题：（1 1）协议必须是双方经自由意愿协商后签订。）协议必须是双方经自由意愿协商后签订。不能强迫对方签订忠诚协议，夫妻一方出轨情况下，另外一方非常气愤甚至仇恨过错方是正常的，但很多无过错方在“抓奸现场”或在对方受胁迫之下，拿出事先准备好的忠诚协议，要出轨方立刻签。这会被认为是在“胁迫”状态下所签，不具有法律效力。（2）“不忠行为”需要严格的界定，不能过分扩大忠诚义务的外延。不忠行为应该主要包括重婚、同居、通奸、强奸、卖淫嫖娼等真正违反忠诚义务、侵害配偶贞操权的行为。

35、与他人言语的轻浮、在婚姻介绍所登记、浏览色情网站、虚拟网络家庭、精神出轨等未涉及到真正的婚外性接触的轻微的不忠诚行为，属于道德调整的范畴，不应认定为不忠行为。对于不忠行为，要在协议中进行严格的的限定，将所有相关的违背忠诚义务的行为进行一系列的罗列出来，而不能进行笼统的说。比如有的人将“亲吻”作为出轨的判断依据之一，有违常人的一般认知规律，不宜将“亲吻”就作为“出轨”的认定标准。证据方面，如过错方亲笔写下的“保证书”、“道歉书”，警方的调查笔录，对方与第三者亲密的相片、录像，小区的保安、物业、邻居的证人证言等都可以成为证据。（3）协议不得约定一方受到法律底线之外及伦理道德界线之外的罚责。如协议约

36、定：如果一方出轨，出轨方无权提出离婚，无权进行辩驳，另一方有权公开过错方的一切过错行为等。这些限制一方基本人权和人格权的条款都是无效的。（4）剥夺一方对孩子的抚养权、探望权为条件的惩罚性约定无效。如协议约定：如果一方出轨，则无权拥有孩子的抚养权，永远不得见孩子。抚养权、探望权是父母的权利也是义务，不能将剥夺抚养权、探望权作为对过错方的惩罚。（5）约定违约金或赔偿金数额要适当。忠诚协议约定的赔偿数额要适中忠诚协议约定的赔偿数额要适中。财产分割和损害赔偿数额的确定要结合案件具体情况、当地生活水平以及当事人的收入状况等综合考量，不能因此使违约方无法正常生活。双方当事人也可以预先约定违约金，但是约定的

37、违约金额也要受到一定的限制。违约金的支付不以实际发生的损害为前提，只要是有违约行为的存在，不管是否发生了损害，违约当事人都应支付违约金。违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，但这种自由也是受限制的。我国合同法第 114 条规定:约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。所以，如果约定的违约金额过高，法院有权基于当事人的请求减少违约金。比如协议约定：家里全部财产加起来也就 100 万元，忠诚协议就约定一方出轨则需要赔偿对方 200 万元。这也将面临被认定为无效的重大风险。（

38、6）忠诚协议中不得有违背公序良俗或明显违背社会常理的约定条款。比如协议约定：一方出轨，则需在全部亲戚朋友面前给自己下跪，或要求在报纸上对自己进行道歉，或赔偿青春损失费等。（7）忠诚协议赔偿主体是过错方无过错方不能向婚姻关系以外的其他人提出赔偿，如“第三者”甚至配偶的其他家庭成员追究赔偿责任。有的无过错方认为是第三者的责任破坏了自己的家庭，所以要求第三者进行赔偿，这样的约定是无效的。同时，有的无过错方认为有错方没有钱，但其父母或兄弟姐妹有钱，所以约定其他家庭成员进行赔偿，这样的约定都是无效的。三、关于婚前协议、婚后协议三、关于婚前协议、婚后协议婚前协议是指将要结婚的男女双方为结婚而签订的、于婚后

39、生效的对双方各自的财产和债务范围以及权利归属、行为规范等问题作出具有法定约束力的书面协议。“婚后协议”是指男女双方婚后签订的协议，它主要包括财产管理、财产的分配、行为的规范、离婚等方面。从上述两种协议的概念来讲，都是对夫妻双方的财产、债务、行为规范等进行约定，一个是在婚前签订，一个是在婚后签订。在这里我简单提一下这两种协议，这两种协议实质上是婚前、婚后这两种协议实质上是婚前、婚后财产协议及忠诚协议的结合财产协议及忠诚协议的结合，很多即将成为夫妻或已经成为夫妻的当事人，有时也会签订上述两种协议。在签订这两种协议时，参考我前面所讲的婚前财产协议、婚后财产协议、忠诚协议的相关内容即可，我就不再赘述。

40、四、关于离婚协议四、关于离婚协议在协议离婚中，离婚协议书具有相当重要的地位。因为，对协议离婚来说，“双方自愿”是基本条件，“对子女和财产问题已有适当处理”是必要条件。而离婚协议书中它不仅应明确是表明双方自愿离婚的意愿，同时还应明确双方离婚后比较重要的问题，如孩子如何抚养，财产如何分割，债务承担，子女探望权如何行使等。离婚协议书写得好，将为双方日后的平静生活创造良好基础。反之，可能虽然离婚了，但是还有许多遗留问题给双方带来麻烦。1.离婚协议概念及法律依据离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。婚姻法第 31 条规定，男女双方自愿离婚

41、的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。婚姻登记条例第 11 条第 1 款第 3 项，“双方当事人共同签署的离婚协议书”是办理离婚登记的必备材料。2.离婚协议的形式要求从离婚协议的形式来讲，必须是书面形式必须是书面形式，我国法律上不承认口头离婚协议。离婚协议虽然也是合同，但应与合同法第 10 条第 1 款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别。而且，就书面形式而言，合同法第 11 条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的

42、形式”。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查（婚姻登记条例第 13 条），而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件。3.离婚协议必备内容从离婚协议的内容上看，包括三项主要内容，即自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理等。其中自愿离婚即双方自愿解除婚姻关系；子女抚养涉及当事人一方行使抚养权，另一方支付抚养费，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。还包括未抚养子女一方探视权行使及保障等内容；财产及债务处理则主要包括

43、夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何清偿等。4.签署离婚协议注意问题夫妻双方办理离婚登记后，在民政局备案过的离婚协议是生效的，即使对协议不满意或者认为有失公平，反悔撤销的可能性不大。因此，夫妻双方在签订协议时一定要心平气和，不能感情用事，为了尽快离婚而放弃权利，到最后是追悔莫及，我们经常会遇到类似的当事人咨询。为了帮助广大当事人及相关法律从业人员正确书写离婚协议，下面我就从几个具体方面来探讨签订离婚协议需要注意的问题。（1 1）离婚协议内容不能过于简单，不具有可操作性。）离婚协议内容不能过于简单，不具有可操作性。离婚协议内容要有操作性，不要过于简单，条款的约定不能过于宽泛。比如协议

44、约定，“财产已分割完毕，双方对此无异议”。由于有哪些财产、如何进行分割没有在协议当中体现出来，因此双方意见很容易产生分歧，一方认为财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有，另一方却认为既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。这样在不能协商一致情况下，只能诉诸法院。（2）离婚协议条款的约定不能过于宽泛。比如，离婚协议约定：“男女双方名下的其它财产归各自所有”。一般情况下，在协议离婚时双方签订的协议，是建立在签订时双方已知对方财产情况下的意思表示，但离婚后，一方发现另一另一方隐匿了房产或存款，但根据这一条款，就极有可能失去了要求重新分割的

45、机会，因此，该条款风方隐匿了房产或存款，但根据这一条款，就极有可能失去了要求重新分割的机会，因此，该条款风险性很大。险性很大。（3）房屋权属变更方面的约定对于贷款房屋权属变更方面的约定，如果将房屋转移到一方，需要变更贷款人，只要夫妻双方就房产分割达成离婚协议而变更贷款人，银行一般会同意，并配合办理贷款合同变更手续。但是，有些夫妻贷款周期较长，比如二十年还贷期间，并且每个月还款额较高，比如五千元以上，而变更后的还贷人月工资收入不足贷款金额的二倍，银行一般不会同意变更贷款人，除非当事人另行提供担保人，或采取其他担保措施。因此，夫妻在协议分割房产前要询问银行是否同意变更夫妻在协议分割房产前要询问银行

46、是否同意变更贷款人。如果银行不同意变更贷款人，是否可以考虑其他融资渠道，还清贷款后再进行过户。贷款人。如果银行不同意变更贷款人，是否可以考虑其他融资渠道，还清贷款后再进行过户。另外，在办理银行贷款变更手续中，银行一般会要求当事人双方到场，仅一方到场银行会拒绝办理变更手续。一般做法就是由原房屋产权人公证委托另外一方的亲属，代理其进行过户手续。这样就避免了离婚夫妻之间见面，也避免了原房屋产权人不配合的局面。对于不涉及银行贷款房屋权属变更，当事人到房地产交易中心办理产权变更手续，房地产交易中心一般也要求夫妻双方均到场。因此，离婚协议中应该明确一方没有履行义务的惩罚措施，这样，离婚协议中应该明确一方没

47、有履行义务的惩罚措施，这样，才能促使义务人履行义务才能促使义务人履行义务。比如，逾期不支付房屋对价的惩罚办法、不配合办理产权变更手续的法律后果等。另外需要知道的是，如您所在的城市存在限购令，夫妻之间签订离婚协议后进行房产过户不受夫妻之间签订离婚协议后进行房产过户不受限购政策的影响。限购政策的影响。最后需要提醒的是，根据国家税务总局关于离婚后房屋权属变化是否征收契税的批复的规定，对离婚后原共有房屋产权的归属人不征收契税不征收契税。因此，如果因为夫妻离婚房屋产权人变更，是不用交契税的。这样，就可以避免房价 1.5%-3%的契税。（4）银行存款的约定夫妻共同生活中，一般银行存款主要存在一方名下，另外

48、一方不知道家里的积蓄被存于哪个银行，甚至家里有多少存款都不知道。我就不知道我们家存款有多少。在很多离婚协议中，对于银行存款往往约定“各自名下的存款归各自所有”。这样的约定对有钱不报者有利，这样的约定，可能会使夫妻的财产分割实际上不公平。因此，为达到公正公平的目的，我还是建议夫妻在离婚协议中，将截止到离婚协议签订之时，双方名下的银行存款情况详细列将截止到离婚协议签订之时，双方名下的银行存款情况详细列出，包括开户行、开户名、账号、存款余额、币种等出，包括开户行、开户名、账号、存款余额、币种等。这样，离婚后一方若发现另一方没有记载在离婚协议上的存款，便可以通过诉讼形式要求分割甚至要求故意隐匿一方予以

49、少分甚至不分。（5）股票、基金的约定离婚协议中，当事人一般只会笼统地约定一方名下股票、基金在离婚时的总市值，以该市值为依据给予一方一般价值的货币补偿。这样，如果一方不履行给付义务，而另一方再起诉到法院，由于不知对方的具体股市、基金信息，查询起来就会比较困难。因此，在离婚协议时，应写明股东、应写明股东、基金代码、账号，以及在何证券交易所开户，以减少纠纷。基金代码、账号，以及在何证券交易所开户，以减少纠纷。（6）公司股权的约定夫妻一方或双方在公司拥有股份时，一般夫妻双方会约定，一方持股，持股方给予另一方对价补偿。这样约定，只需双方协议并书面明确价款及支付方式即可。但是，如果夫妻双方经过约定，将一方拥有的公司股权部分或全部给付另一方的，还必须符合公司法的相关规定。因此，需要注意公司法的规定，以避免不必要的纠纷。最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）规定，“审理离婚案件中，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过