法律实务（知识产权法律实务）商标法律实务第一章商标基础理论.doc

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1、第一章第一章 商标基础理论商标基础理论商标法实务商标法实务前言：我国正在建设创新型国家，2008 年 6 月 5 日发布的国家知识产权战略纲要确立了我们国家在知识产权保护的战略方针，强调通过知识产权制度合理确定人们对于知识及其他信息的权利，调整人们在创造、运用知识和信息过程中产生的利益关系，激励创新，推动经济发展和社会进步。当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。国际社会更加重视知识产权，更加重视鼓励创新。发达国家以创新为主要动力推动经济发展，充分利用知识产权制度维护其竞争优势；

2、发展中国家积极采取适应国情的知识产权政策措施，促进自身发展。我国商标管理的法律法规体系已基本健全，执法水平也在不断提高；我国支持企业实施商标战略，在经济活动中使用自主商标。引导企业丰富商标内涵，增加商标附加值，提高商标知名度，形成驰名商标。鼓励企业进行国际商标注册，维护商标权益，参与国际竞争。本次讲座主要从九个方面讲解商标法理论和实务知识。第一章第一章 商标基础理论商标基础理论一、商标概念一、商标概念商标（trademark），它不同于古代的印记。商标作为现代标志承载着企业的无形资产，是企业综合信息传递的媒介。商标作为企业 CIS 战略的最主要部分，在企业形象传递过程中，是应用最广泛、出现频率

3、最高，同时也是最关键的元素。企业强大的整体实力、完善的管理机制、优质的产品和服务，都被涵盖于标志中，通过不断的刺激和反复刻画，深深的留在受众心中。 商标是一种法律用语，是生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或服务上采用的，为了区别商品或服务来源、具有显著特征的标志，一般由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。世界知识产权组织对商标的定义：商标是某商品或服务标明某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。法国工业、商业和服务业商标法规定：“一切用于识别任何企业的产品、物品或服务的有形标记都可视为工业、商业或服务业商标”。不列

4、颠简明百科全书的商标词条的表述：“工商业企业用以标定自己的商品并区别其他企业制造或者出售的商品的明显标志或图案。”日本 1981 年商标法对商标下的定义：商标，系指数字、图形、符号或它们的结合，或它们与色彩的结合，作为以生产、加工、证明或转让商品为业者在其商品上所使用的标志。”与贸易有关的知识产权协定表述：商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或者符号组合。在我国，通说认为：商标是商品的生产者、经营者或者服务者为了标明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。从这个定义上

5、看：（1）商标只能由商品的生产者、经营者或服务的提供者使用；（2）商标是商品的生产者、经营者或服务的提供者为了出售自己的商品或向消费者提供某项服务而使用的标记。（3）商标最主要的功能是标明商品或服务的来源并区别同类商品或服务的标志。用在商品或服务上的标志不一定就是商标。正是由于商标的这种鲜明的个性，决定了它在标明商品或服务来源的同时具有区别同类商品或服务的其他生产者或经营者的特征。（4）商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合，也可以是上述这些要素的组合。二、商标的特征二、商标的特征1.商标是无形资产。2.商标是商品和商业服务的特定标记。是用于商品生产、经营或提供服务的最

6、主要的标志，它必须依附于商品或服务而存在。3.商标能够让消费者区别商品或服务的来源。只有附着在商品上用来表明商品或者服务提供者来源并区别其他同类商品或者服务的标志才是商标。所以通用标志、通用商品名称特殊装潢等虽然也出现在商品或包装上，但不具有区别商品或服务的来源，因此不是商标。4.商标只能与商品或服务相联系，否则不成为商标。商标具有区别商品或服务的来源的功能，这就要求它具有显著的特征，即不得与他人的商标标识混同，应当具有鲜明个性，这样的标记用于商品或服务上，才能起到商标的作用。5.商标由附注在一定经营对象上的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合。三、商标的功能三、商标的功能商标的功能，是

7、指商标在商品生产、交换或服务贸易中所具有的价值和发挥的作用。归纳起来，现代商标主要具有以下功能： （一）识别功能 商标最基本的作用还在于标识或识别商品的生产者、销售者或服务的提供者，也就是向消费者表明商品或服务的来源或出处。 （二）质量功能 由于商标代表了不同的商品生产者和服务提供者，即使同一种商品、同一项服务因生产者和服务者不同，其质量也会不同，因此，在消费者的经验中，不同商标也表明了商品质量的优劣或区别，而商品质量是决定商品信誉和商标信誉的关键。（三）经济功能 商标，尤其是驰名商标乃是企业的重要财富。在现代社会中，商标已成为企业重要的无形资产，也是企业实力的象征，一个有着社会知名度的商标，

8、往往蕴涵着巨大的商业价值，能给企业带来滚滚利润。在当今时代，创立驰名商标已经成为企业开拓市场、在竞争中取胜的法宝，商标的经济功能得到了充分的释放。 （四）广告功能 随着附着有商标的产品行销于市，商标和商家的名声也得以借消费者的口碑在社会上流传开来。正是在上述意义上，我们说，商标本身就具有广告作用，被誉为商品无声的推销员。而在传媒高度发达的信息时代，通过专业的广告宣传，企业可以更快地提高品牌知名度。另一方面，广告和商标也成为消费者获取市场信息、选购满意商品的捷径。（五）文化功能 企业不仅是推动经济发展的生力军，而且承载着培育先进商业文化、倡导健康生活理念的功能。实际上，企业可持续发展本身就离不开

9、深厚的文化底蕴。商标就是企业文化和经营理念最集中的体现。企业商标的构成、表现形式以及宣传方式无不向社会传递着企业的文化。不少驰名商标构思巧妙、意义深远，既蕴涵着丰富的历史、地理和艺术知识，又展现出商标所有人以人为本的经营理念和企业文化。四、商标和其他标记的联系与区别四、商标和其他标记的联系与区别在商品或服务上除了商标外，往往还会出现一些其他标记。这些标记包括商号、通用标记、通用商品名称、认证标志等。商号是经营者标明自己的独特标记，如通用标记、商品名称是某类商品的共同标记；认证标志是标明产品或者服务达到一定标准。总之，这些用于商品或服务上的标志或标记，与商标有联系也有区别。1.商标与商号商号，亦

10、称字号，是经营者在营业上表示自己的名称。商号是商人的案号，是商人在经营活动中人格的体现。商号与商标经常联系紧密，比如，有的商人将商号直接作为商标使用，也有的商人将商号作为商标的组成部分。二者区别如下：1）商标用来彰显商品和服务的提供者，是特定商品或服务的标志，商号是用来表明商品和服务的提供者自身，是营业主体自身名号的标志。2）商标的构成可以是文字、图形、字母、数字，也可是文字、图形的组合；商号则只能是文字。商号依工商企业名称登记管理暂行规定进行登记，可获得商号权；商标依商标法申请注册，获得商标权。3）商号保护和商标保护的法律依据不同，受保护的范围也不同。在我国，经注册核准的商标在全国范围受法律

11、保护；而商号只在商人注册登记的区域范围内受到保护。如北京华律有限公司，他们的商号就是“华律”，如果该主体没有将华律做为商标注册，就不能禁止别人在山西再注册一个华律公司做商号。4）商标具有显著性；商号则不要求。2.商标与商品装潢商品装潢是用来装饰、宣传商品的。它通过与众不同的图案、色彩、文字、造型甚至新型材料来装饰商品，其目的既有美化商品的一面，也有引人注目、刺激消费者购买的一面。商标与商品装潢往往同时出现在商品或其包装上，二者紧密联系在一起，为同一商品服务。而二者性质不同，区别如下：1）使用的目的不同装潢的使用目的就是为了保护商品、美化商品和宣传商品，引起人们对商品的美感和需求欲望；使用商标是

12、为了区分商品，即把不同企业的同一种或类似商品区别开来；商标是表明生产者、销售者所生产、销售商品的标记。以示同一种商品或近似商品的不同生产者和销售者。2）专用性不同商品装横是非专用的，亦无须注册，任何人都可以根据市场和顾客的需要，随时加以变动或改进。但有时商品装横的包装图案作为其商标依法注册，则该商品装潢又有商标性质、具有商标专用性，享有注册商标专用权。商标是专用来区别生产者或经营者及其商品的。商标一旦依法注册，商标所有者便取得商标专用权，其他任何人未经许可，不得在同种商品或类似商品上使用与该注册商标相同或近类的商标，否则即视为侵权；3）表达的内容不同装潢的立意在于介绍、渲染和美化商品内容，装潢

13、的内容必须与商品的内容相一致；商标表示的形式为文字、图形、记号或其组合，并且须有显著特征便于识别，商标必须使用在商品、或商品的包装、容器上，并行销于市场，商品上所使用的商标必须与所注册的商标一致，不得更改。在使用商品装潢时务必注意：根据商标法实施条例第五十条第（一）项“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。根据关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定（1995 年 7 月 6 日国家工商管理局公布），反不正当竞争法（1993 年 9 月 2 日公

14、布）第五条第（2）项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的属于“不正当竞争行为”。这些行为都是要承担相应的法律责任的。 对于一些构思独特、创意新颖的商品装潢设计，可以通过申请外观设计专利或者以版权（即著作权）来予以保护。3.商标与地理标志、产地标记地理标志，也称原产地名称。是一个国家、地区或地方的地理名称，表明商品来源于某一地区，而商品的特定品质、信誉或其他重要特征，主要是由该地区的自然因素或者人文因素所决定的。对地理标志的保护主要是针对与某一地区的地理等自然因素密切相关的商品。原产地不同

15、，商品的内在品质往往会因不同的地理等自然因素或加工工艺而不同。比如新郑大枣、温县山药、宁夏枸杞、禹州钧瓷、西峡山茱萸、原阳大米等等。产地标记，也称货源标记或产地名称。虽然也是一个国家、地区或地方的地理名称，但它仅仅表明一种商品来源于某个国家、地区或地方，尽管它与地理标志都有表明所标识的商品来源地的作用，但产地标记只表明商品的制造地、出产地，即商品从何而来，而并无其他特别意义，至少商品的品质、声誉不与发生必然的联系。比如信阳毛尖茶叶、西藏那曲冬虫夏草、普洱茶、洛阳唐三彩、南阳玉器。地理标志、产地标记也具有一定的识别作用，其与商标的区别在于：商标所识别的是某一经营者不同于其它任何经营者的同一种商品

16、或服务；而地理标志、产地标志则只标明商品来源于是某一特定地区。商标只能为特定的经营者所专用，地理标志则可由某一特定地域范围内生产具有相同特征的同一商品的所有经营者共同使用，各个经营者在使用该地理标志的同时，又有自己的商标用以区别不同的经营者。产地标记则是依照相关法律法规，商品生产者、经营者必须如实标明商品制造、生产地所使用的标志。3.商标与商业口号商业口号是经营者为了推销自己商品或服务进行广告宣传的战略思想的集中体现,它鲜明地体现经营者的定位和主题，商业口号主要作用是让人们理解品牌内涵、建立品牌忠诚度。它往往与商标同时出现，通过对消费者视觉、听觉的强烈冲击，加深了消费者对品牌的认同。例如：“海

17、尔真诚到永远”、“选择中国银行，实现心中理想”、“双汇开创中国肉类品牌”等等。商标与商业口号都发挥着区别他人商品或服务的作用。而且有时还能起到商标本身难以达到的宣传效果。但是商业口号毕竟不是商标，它要随着企业营销战略的调整而改变，尽管好的商业口号具有独特性，可以为某一经营者独占使用，但它无法像商标一样通过注册取得专用权。如果被抄袭仿用，只能依据反不正当竞争法或著作权请求保护。4.商标与通用标记通用标记是指表示商品特性、品质、用途的行业标记。它通常以一种简洁、醒目的符号或图形构成，往往不仅为本行业的从业人员所熟知，而且一般消费者也可通过这种标记了解标记使用者的意图。比如：“用高脚玻璃酒杯图形表示

18、商品为易碎物品，应小心轻放；”“用雨伞图形表示商品怕水怕潮湿，应注意防水防潮”“用标示铅笔笔芯的硬度；”这类标记广泛使用于具有相同特征的商品上。其目的在于告知使用者该商品所具有的需要特别提醒注意的特征。这种标记尽管有时与商标同时出现在商品或包装上。但一般来说，它本身不具任何区别来源的作用，因而也就不能为一家专用。经营者也不应使用与通用标记或近似的图形作商标。5.商标与通用名称商标是用来区别商品或服务来源的标记，商品的通用名称则是在某一范围内被普遍使用的某一种类商品的名称，包括规范的商品名称、约定俗成的商品名称以及商品的简称。商品通用名称的作用在于告诉消费者某件商品是什么，比如，“电视机”和“电

19、冰箱”就是用来指示这两种家用电器不同的性质与用途。商标的作用则在于告诉消费者某件商品是谁提供的，比如“康佳”和“长虹”就是用来指示产品的不同生产者，防止消费者误认。简言之，商品通用名称表示商品的自然属性，商标则表示商品的社会属性，二者的功能根本不同。6.商标与特殊标志特殊标志是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学文化研究及其社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写，会徽，吉祥物等标志。 特殊标志登记申请、使用和保护的形式，特殊标志的组成要素等都与注册商标有非常类似的共同点，从某种角度上说，特殊标志是特殊类型的商标。国家工商行政管理局商标局也同样主管全国性特殊标志的管理

20、工作。特殊标志与商标的主要不同表现为： 1）权利所有人的对象不同，特殊标志的权利所有人是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化体育、科学研究及其他社会公益活动的组织者或筹备者。注册商标的权利所有人是商品的生产者或经营者。 2）使用的目的不同，特殊标志的使用目的是将所募集的资金，用于特殊标志所服务的社会公益事业，取之于民，用之于民。注册商标的使用目的是商品的生产者或经营者为了出售自己的商品，为了盈利，并区别于其他商品生产者或经营者的商品，吸引消费者。3）使用及保护的范围内不同，特殊标志可以使用在与其公益活动相关的所有商品或服务项目上。注册商标限定使用在核定使用的商品项目上，并在该范围内受到保护

21、。 4）时效性不同，特殊标志的有效期为 4 年。需要延长期限的，由国务院工商行政管理局商标局根据实际情况和需要决定。注册商标的有效期为 10 年。期满后可以续展注册，每次续展注册的有效期为 10 年，而且可以无限期地重复续展。5）适用的法律不同，我国的特殊标志管理条例（1996 年 7 月 13 日国务院公布）是管理特殊标志的基本行政法规。我国的商标法（2001 年 10 月 27 日第二次修订版）是管理商标的基本法律。6）使用在商品上的特殊标志并不具有区别不同来源的功能，也不具有品质保证的功能，它仅仅标明商品的经营者向特殊标志所有人提供了资金，从而取得了许可其使用该特殊标志的权利。所以使用特殊标志的指定产品还须用商标来区别来源。