法律实务（金融证券法律实务）风险投资法律实务讲义.doc

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1、风险风险投投资资法律法律实务实务一、概念一、概念风险投资（venture capital）简称是 VC，在我国是一个约定俗成的具有特定内涵的概念，其实把它翻译成创业投资更为妥当。广义的风险投资泛指一切具有高风险、高潜在收益的投资；狭义的风险投资是指以高新技术为基础，生产与经营技术密集型产品的投资。 风险投资产业的兴起和高科技的发展有密不可分的关系，从经济发展的历程来看，风险资本的投入是 20 世纪中期以来促进经济发展、提升产业升级的重要原动力。什么是风险投资？近代学者或科研机构曾给予许多定义。1.全美风险投资协会（National Venture Capital Association，NVC

2、A）认为：“风险投资是由职业金融家投入到新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业（特别是中小企业）中的一种权益资本投资。”2.经济合作发展组织（Organization for Economic Cooperation and Development，OECD）对风险投资的定义是：“凡是以高科技与知识为基础，生产与经营技术密集的创新产品或服务的投资，都可视为风险投资。”3.学者林德（Rind）认为，如果一项投资行为具有创立新企业，挽救或扩展现有企业；投资于高风险、高利润的地方；使用各种不同投资工具于不同的投资活动之上；进行长期投资；直接参与所投资企业的经营并提供更多的附加价值等特征，即可称为风

3、险投资。4.学者刘曼红则从资本属性的角度出发，认为“风险投资是一种权益资本，既包括投资，又包括融资；它既是一种融资投资的过程，又含有经营管理的内容。”刘曼红同时认为“风险投资应该被译为冒险创新资本运营，是职业金融家投入到新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业中的一种权益资本。”5.学者成思危在其风险投资在中国一书中对风险投资定义为：“所谓风险投资，是指把资金投向蕴藏着较大失败危险的高新技术开发领域，以期成功以后取得高资本收益的一个商业投资行为。”中小企业促进法中明确规定：“国家运用税收优惠政策，鼓励各类风险投资机构对中小企业的投资”二、风险投资的特点二、风险投资的特点1.风险投资具有与一般投

4、资不同的特点,突出表现为三点：（1）高风险性。 风险投资的对象主要是刚刚起步或还没有起步的中小型高新技术企业,企业规模小,没有固定资产或资金作为抵押或担保。由于投资目标常常是“种子”技术或是一种构想创意,而它们处于起步设计阶段,尚未经过市场检验, 能否转化为现实生产力,有许多不确定因素。因此,高风险性是风险投资的本质特征。（2）高收益性。风险投资是一种前瞻性投资战略,预期企业的高成长、高增值是其投资的内在动因。一旦投资成功,将会带来十倍甚至百倍的投资回报。高风险、高收益在风险投资过程中充分体现出来。（3）低流动性。风险资本在高新技术企业创立初期就投入 ,当企业发展成熟后, 才可以通过资本市场将

5、股权变现,获取回报,继而进行新一轮的投资运作。因此投资期较长。另外,在风险资本最后退出时,若出口不畅,撤资将十分困难, 导致风险投资流动性降低。2.风险投资与银行贷款的差异风险投资是一种权益资本，而不是借贷资本。对于高科技创新企业来说，风险投资是一种昂贵的资金来源，但是它也许是唯一可行的资金来源。银行贷款虽然说相对比较便宜，但是银行贷款回避风险，安全性第一，高科技创新企业无法得到它。 风险投资机制与银行贷款完全不同，其差别在于：（1）银行贷款讲安全性，回避风险；而风险投资却偏好高风险项目，追逐高风险后隐藏的高收益，意在管理风险，驾驭风险。（2）银行贷款以流动性为本；而风险投资却以不流动性为特点

6、，在相对不流动中寻求增长。（3）银行贷款关注企业的现状、企业目前的资金周转和偿还能力；而风险投资放眼未来的收益和高成长性。（4）银行贷款考核的是实物指标；而风险投资考核的是被投资企业的管理队伍是否具有管理水平和创业精神，考核的是高科技的未来市场。（5）银行贷款需要抵押、担保，它一般投向成长和成熟阶段的企业，而风险投资不要抵押，不要担保，它投资到新兴的、有高速成长性的企业和项目。 （6）风险投资家与银行家不同，他们不仅是金融家，而且是企业家，他们既是投资者，又是经营者。风险投资家在向风险企业投资后，便加入企业的经营管理。也就是说，风险投资家为风险企业提供的不仅仅是资金，更重要的是专业特长和管理经

7、验。 三、风险投资的运作方式三、风险投资的运作方式从投资行为的角度来讲，风险投资是把资本投向蕴藏着失败风险的高新技术及其产品的研究开发领域，旨在促使高新技术成果尽快商品化、产业化，以取得高资本收益的一种投资过程。从运作方式来看，是指由专业化人才管理下的投资中介向特别具有潜能的高新技术企业投入风险资本的过程，也是协调风险投资家、技术专家、投资者的关系，利益共享，风险共担的一种投资方式。1.风险投资基金风险投资一般采取风险投资基金的方式运作。风险投资基金在法律结构是采取有限合伙的形式，而风险投资公司则作为普通合伙人管理该基金的投资运作，并获得相应报酬。在美国采取有限合伙制的风险投资基金，可以获得税

8、收上的优惠，政府也通过这种方式鼓励风险投资的发展。风险投资基金又叫创业基金,是当今世界上广泛流行的一种新型投资机构。它以一定的方式吸收机构和个人的资金,投向于那些不具备上市资格的中小企业和新兴企业,尤其是高新技术企业。 风险投资基金无需风险企业的资产抵押担保,手续相对简单。它的经营方针是在高风险中追求高收益。风险投资基金多以股份的形式参与投资,其目的就是为了帮助所投资的企业尽快成熟,取得上市资格,从而使资本增值。一旦公司股票上市后,风险投资基金就可以通过证券市场转让股权而收回资金,继续投向其它风险企业。2.有限合伙制根据合伙企业法的规定，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依法设立的普通合伙企

9、业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。在风险投资基金中，风险投资公司一般为普通合伙人，而风险投资资金的提供者则一般为有限合伙人。设立合伙企业，应当具备下列条件： （1）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力； （2）有书面合伙协议； （3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资； （4）有合伙企业的名称和生产经营场所

10、； （5）法律、行政法规规定的其他条件。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙企业由

11、普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙协议书范本介绍：合同法第 12 条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。一般的有限合伙协议应具备以下内容：第一章 总则第二章 合伙协议的名称和住所第三章 合伙目的、合伙经营范围以及合伙期限第四章 合伙人的姓名、名称、住所，合伙人的性质以及承

12、担责任的方式第五章 合伙人的出资方式、数目、期限第六章 利润分配和亏损分担第七章 合伙事务的执行第八章 普通合伙人与有限合伙人之间的权利义务第九章 有限合伙企业的托管问题第十章 有限合伙企业入股、退股问题第十一章 退伙后保密问题第十二章 争议的解决方法第十三章 合伙企业的解散和清算第十四章 不可抗力第十五章 违约责任第十六章 其他事项3.风险投资基金的发行方法在一些风险投资较为发达的国家，风险投资基金主要有两种发行方法： （1）一种是私募的公司风险投资基金。通常由风险投资公司发起，出资 1%左右，称为普通合伙人，其余的 99%吸收企业或金融保险机构等机构投资人出资，称为有限合伙人，同股份有限公

13、司股东一样，只承担有限责任。普通合伙人的责权利，基本上是这样规定的：一是以其人才全权负责基金的使用、经营和管理；二是每年从基金经营收入中提取相当于基金总额 2%左右的管理费；三是基本期限一般为 1520 年，期满解散而收益倍增时，普通合伙人可以从收益中分得 20%，其余出资者分得 80%。下面介绍一下私募股权投资基金的有关问题私募股权投资的概念私募股权投资，英文即“Private Equity”（简称“PE”），从投资方式角度看，是指通过私募形式对私有企业，即非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。私募股权投资分类

14、广义的 PE 为涵盖企业首次公开发行前各阶段的权益投资,即对处于种子期、初创期、发展期、扩展期、成熟期和 Pre-IPO 各个时期企业所进行的投资，相关资本按照投资阶段可划分为创业投资（Venture Capital）、发展资本（development capital）、并购基金（buyout/buyin fund）、夹层资本（Mezzanine Capital）、重振资本（turnaround），Pre-IPO 资本（如 bridge finance），以及其他如上市后私募投资（private investment in public equity,即 PIPE）、不良债权distresse

15、d debt 和不动产投资（real estate）等等。狭义的 PE 主要指对已经形成一定规模的，并产生稳定现金流的成熟企业的私募股权投资部分，主要是指创业投资后期的私募股权投资部分，而这其中并购基金和夹层资本在资金规模上占最大的一部分。在中国 PE 主要是指这一类投资。私募股权投资特点PE 的主要特点如下：a.在资金募集上,主要通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集, 它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行的。另外在投资方式上也是以私募形式进行，绝少涉及公开市场的操作,一般无需披露交易细节。b.多采取权益型投资方式，绝少涉及债权投资。PE 投资机构也因此对被投资企业的决策

16、管理享有一定的表决权。反映在投资工具上，多采用普通股或者可转让优先股，以及可转债的工具形式。c.一般投资于私有公司即非上市企业，绝少投资已公开发行公司，不会涉及到要约收购义务。d.比较偏向于已形成一定规模和产生稳定现金流的成形企业 ，这一点与 VC 有明显区别。e.投资期限较长，一般可达 3 至 5 年或更长，属于中长期投资。f.流动性差，没有现成的市场供非上市公司的股权出让方与购买方直接达成交易。g.资金来源广泛，如富有的个人、风险基金、杠杆并购基金、战略投资者、养老基金、保险公司等。h.PE 投资机构多采取有限合伙制，这种企业组织形式有很好的投资管理效率，并避免了双重征税的弊端。i.投资退

17、出渠道多样化，有 IPO、售出（TRADE SALE）、兼并收购（M有市场，就有了企业生存发展的空间。4）有经营管理的经验和能力，有技术和营销人员配备均衡的管理队伍，有能高效运转的组织机构。5）有资金支持。任何没有资金支持的企业都只能是空想。（2）高科技公司风险投资者特别偏爱那些在高技术领域具有领先优势的公司，比如软件、药品、通信技术领域。如果风险企业家能有一项受保护的先进技术或产品，那么他的企业就会引起风险投资公司更大的兴趣。这是因为高技术行业本身就有很高的利润，而领先的或受保护的高技术产品/服务更可以使风险企业很容易地进入市场，并在激烈的市场竞争中立于不败之地。因此，这些企业常常可以筹集到

18、足够的资金以渡过难关。我国高新技术企业的有关法律规定。根据国家重点支持的高新技术领域目录，高新技术领域包括：1）电子信息技术；2）生物与新医药技术；3）航空航天技术；4）新材料技术；5）高技术服务业；6）新能源及节能技术；7）资源与环境技术；8）高新技术改造传统产业。根据高新技术企业认定管理办法的规定，高新技术企业是指：在国家重点支持的高新技术领域内，持续进行研究开发与技术成果转化，形成企业核心自主知识产权，并以此为基础开展经营活动，在中国境内（不包括港、澳、台地区）注册一年以上的居民企业。高新技术企业认定须同时满足以下条件：1）在中国境内（不含港、澳、台地区）注册的企业，近三年内通过自主研发

19、、受让、受赠、并购等方式，或通过 5 年以上的独占许可方式，对其主要产品（服务）的核心技术拥有自主知识产权；2）产品（服务）属于国家重点支持的高新技术领域规定的范围；3）具有大学专科以上学历的科技人员占企业当年职工总数的 30%以上，其中研发人员占企业当年职工总数的 10%以上；4）企业为获得科学技术新知识，创造性运用科学技术新知识，或实质性改进技术、产品（服务）而持续进行了研究开发活动，且近三个会计年度的研究开发费用总额占销售收入总额的比例符合如下要求：最近一年销售收入小于 5,000 万元的企业，比例不低于 6%；最近一年销售收入在 5,000 万元至 20,000 万元的企业，比例不低于

20、 4%；最近一年销售收入在 20,000 万元以上的企业，比例不低于 3%。其中，企业在中国境内发生的研究开发费用总额占全部研究开发费用总额的比例不低于 60%。企业注册成立时间不足三年的，按实际经营年限计算；5）高新技术产品（服务）收入占企业当年总收入的 60%以上； 6）企业研究开发组织管理水平、科技成果转化能力、自主知识产权数量、销售与总资产成长性等指标符合高新技术企业认定管理工作指引的要求。（3）“亚企业”仅仅依靠新思想或新技术是不能形成一个风险企业的。事实上，只有极少数的项目在资金投入前就已经有了实际上的收入，即具备了初步经营条件。风险投资公司并不会单给一项技术或产品投资。风险投资家

21、资助的是那些“亚企业”，即只有那些已经组成了管理队伍，完成了商业调研和市场调研的风险企业才可能获得投资。（4）区域因素一般的风险投资公司都有一家的投资区域，这里的区域有两个含义：一是指技术区域,风险投资公司通常只对自己所熟悉行业的企业或自己了解的技术领域的企业进行投资。二是指地理区域，风险投资公司所资助的企业大多分布在公司所在地的附近地区。这主要是为了便于沟通和控制，一般地，投资人自己并不参与所投资企业的实际管理工作，他们更象一个指导者，不断地为企业提供战略指导和经营建议。（5）小公司大多数风险投资者更偏爱小公司，这首先是因为小公司技术创新效率高，有更多的活力，更能适应市场的变化。其次，小公司

22、的规模小，需要的资金量也小，风险投资公司所冒风险也就有限。从另一个方面讲，小公司的规模小，其发展的余地也更大，因而同样的投资额可以获得更多的收益。此外，通过创建一个公司而不是仅仅做一次投资交易，可以帮助某些风险投资家实现他们的理想。（6）经验现在的风险投资行业越来越不愿意去和一个缺乏经验的风险企业家合作，尽管他的想法或产品非常有吸引力。在一般的投资项目中，投资者都会要求风险企业家有从事该行业工作的经历或成功经验。如果一个风险企业家声称他有一个极好的想法，但他又几乎没有在这一行业中的工作经历时，投资者就会怀疑这一建议的可行性。“你可能会从一个缺少经验的风险企业家那里收回你的投资。但也许只是这一次

23、，在很小的成功机会下，你得到了报偿。因此，我们为什么不试着利用经验去提高成功的机会呢。”这是一位风险投资家的切身体会，它同时也表明了大多数风险投资家对经验的看法。在这种情况下，大多数年轻的风险企业家所常犯的一个错误就是，没有去寻找足够的帮助，没有和已在本行业中取得成功经验的其他风险企业家进行交流。通常，一个意识到自己缺乏经验的风险企业家会主动放弃企业的最高领导者职位，他会聘请一位已有成功经验的管理者来担任风险企业的总经理。因为多数没有经验的风险企业家都很年轻，这就使得他们有足够的时间成长为一名卓越的管理者和企业家。（六）投资方式 从投资性质看，风险投资的方式有三种：一是直接投资。二是提供贷款或

24、贷款担保。三是提供一部分贷款或担保资金同时投入一部分风险资本购买被投资企业的股权。但不管是哪种投资方式，风险投资人一般都附带提供增值服务。风险投资还有两种不同的进入方式。第一种是将风险资本分期分批投入被投资企业，这种情况比较常见，既可以降低投资风险，又有利于加速资金周转；第二种是一次性投入。这种方式不常见，一般风险资本家和天使投资人可能采取这种方式，一次投入后，很难也不愿提供后续资金支持。 五、风险投资的决策过程五、风险投资的决策过程1.搜寻投资机会。 投资机会可以来源于风险投资企业自行寻找、企业家自荐或第三人推荐。 2.初步筛选。风险投资企业根据企业家交来的投资建议书，对项目进行初次审查，并

25、挑选出少数感兴趣者作进一步考察。 3.调查评估。风险资本家会花大约六周到八周的时间对投资建议进行十分广泛、深入和细致的调查，以检验企业家所提交材料的准确性，并发掘可能遗漏的重要信息；在从各个方面了解投资项目的同时，根据所掌握的各种情报对投资项目的管理、产品与技术、市场、财务等方面进行分析，以作出投资决定。4.寻求共同出资者。风险资本家一般都会寻求其他投资者共同投资。这样，既可以增大投资总额，又能够分散风险。此外，通过辛迪加还能分享其他风险资本家在相关领域的经验，互惠互利。5.协商谈判投资条件。一旦投、融资双方对项目的关键投资条件达成共识，作为牵头投资者的风险资本家就会起草一份“投资条款清单”，

26、向企业家作出初步投资承诺。6.最终交易。只要事实清楚，一致同意交易条件与细节，双方就可以签署最终交易文件，投资生效。 六、风险投资的退出渠道六、风险投资的退出渠道风险投资产业的发展由一个经验、技术、利润不断循环的过程积累而成，而筹资、投资、退出、再投资构成一个完整的资本运作体系。1.公开上市公开上市，是指将风险企业改组为上市公司，风险投资的股份通过资本市场第一次向公众发行，从而实现投资回收和资本增值。上市一般分为主板上市和二板上市。主板上市又称为第一板上市，是指风险投资公司协助创业企业在股票市场上挂牌上市，从而使资金退出。二板上市又称为创业板市场，主要服务于中小企业的股票市场，其相对于主板市场

27、而言，上市的条件比较宽松，企业进入的门槛较低，比较适合于新兴的中小企业，尤其是具有增长潜力的高科技企业。许多国家和地区都设立了二板市场，如美国的纳斯达克（NASDAQ）市场、加拿大温哥华股票交易所的创业板市场、比利时的 EASDAQ 市场、英国的AIM 市场以及 1999 年第四季度开始正式运作的香港创业板市场等。其中以美国的 NASDAQ 市场最为成功，约 30%的美国风险投资都经由这一市场退出。风险投资企业发行股票上市，使得许许多多的风险投资家和创业家一夜暴富，成为亿万富翁。在二板市场最发达的美国，那斯纳克（NASDAQ）市场使这种白手起家的创业神话一再上演：较早的有计算机硬软件公司如苹果

28、公司、微软公司和英特尔公司等，较近的有电子商务类公司如雅虎公司、亚马逊公司等。这些成功典范也使股份上市成为风险投资家首选的资本退出方式。据美国风险投资业的统计，风险投资的各种退出方式的年平均投资回报率为：回购和并购为 15%，而发行股票上市为 30%60%。公开上市有其固有的优点，它不仅为风险投资者和创业者提供了良好的退出路径，而且还为风险企业筹集资金以增强其流动性开通了渠道。大多数的风险企业会选择在企业发展成熟阶段的后期上市。这个时期的风险企业正处于发展扩张的阶段，如果仅依靠企业自身的积累和风险资本的投入是远远不够的，通过股票上市，风险企业可以在资本市场上筹集到大量的资金。同时，也有利于分担

29、投资者的投资风险，提高风险企业的知名度和公司的形象。俗话说有利就后有弊：上市公司经营透明度的不断提高使得企业自主性逐步下降；上市后的股价波动对公司的形象产生一定的影响；公开上市将耗费公司的大量精力和财力，不适合规模较小的公司采用。同时，创业者和风险投资者需要承担企业能否成功上市的风险。通常为了维护投资者的信心和维持市场的秩序，证券管理部门、证券市场都会规定创始人股权需按一定的条件并在一定的时限后才能出售，这就使得发起人的投资不可能立即收回，也就拖延了风险投资的退出时间。高科技企业作为小盘股，流动性差，其未来股价的波动较大，创业投资不能在股份上市的同时变现，无疑增加了投资风险。（1）主板、创业板

30、与中小企业板上市条件对比条件主板创业板中小企业板主体资格依法设立且合法存续的股份有限公司依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司（定位服务成长性创业企业，支持有自主创新的企业）依法设立且合法存续的股份有限公司,持续经营时间应当在 3 年以上，但经国务院批准的除外上市条件股票已公开发行；公司股本总额不少于 3000 万元；公开发行的股份达到公司股份总数的 25%以 股票已公开发行；公司股本总额不少于人民币 5000 万元；公开发行的股份达到公司股份总数的 2上；公司股本总额超过四亿元的，公开发行股份的比例为 10%以上；公司股东人数不少于 200人；公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假

31、记载5%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为 10%以上；公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载盈利要求（1）最近 3 个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币 3,000 万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；（2）最近 3 个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币 5,000 万元；或者最近 3 个会计年度营业收入累计超过人民币 3 亿元；（3）最近一期不存在未弥补亏损（1）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于 1000 万元，且持续增长；（2）或者最近一年盈利，且净利润不少于 500万元，最近一年营业收入不少于 5000 万

32、元，最近两年营业收入增长率均不低于 30%；（3）净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。（注：1、2 要求为选择性标准，符合其中一条即可）（1）最近 3 个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币 3,000 万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据； （2）最近 3 个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币 5000 万元；或者最近 3 个会计年度营业收入累计超过人民币 3 亿元。资产要求最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%最近一期末净资产不少于两千万元，且不存在未弥补亏损最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖

33、权和采矿权等后）占净资产的比例不高于 20%；最近一期不存在未弥补亏损股本要求发行前股本总额不少于人民币 3,000万元企业发行后的股本总额不少于 3,000 万元发行前股本总额不少于 3000 万元主营业务要求最近 3 年内主营业务没有发生重大变化发行人应当主营一种业务，且最近 2 年内未发生重大变化。同时，要求募集资金只能用于发展主营业务发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。最近 3 年内主营业务没有发生重大变化董事、管理层及实际控制人最近 3 年内没有发生重大变化最近 2 年内董事、高管人员未发生重大变化，最近 3 年内董事、高管人员没有发生重大变化实际控

34、制人未发生变更。，实际控制人未发生变更。同业竞争及关联交易发行人的业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争，以及影响独立性或者显示公允的关联交易发行人的业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及影响独立性或者显示公允的关联交易除创业板标准外，另外要求：募集投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响发审委设主板发行审核委员会，25 人创业板发行审核委员会（35 人），加大行业专家委员的比例，委员与主板发审委委员不得互相兼任。主板发行审核委员会（25 人）初审征求意见征求省级人民政府、国家发改委意见无需征求发行人所在地区省级人民政府

35、意见及国家发改委意见2.股份回购风险投资企业在于被投资企业签订投资协议时，有时会要求被投资企业加入股份回购的条款。该条款要求被投资企业在一定条件下，特别是被投资企业没有达到投资协议所承诺的经济效益时，被投资企业须依法回购风险投资公司所持有的股份。股份回购对于大多数风险投资者来说，是一个备用的退出方法。一般而言，只有当风险企业不是很成功的时候，为了保证已投入资本的安全，才采用此种方式退出。由于企业回购对投资双方来说都有一定的诱惑力，所以风险企业从风险投资家手中回购股权的方式发展得很快。在美国，从企业数目来看，风险企业回购已成为风险投资退出的最主要的途径之一。虽然我国目前以此种方式退出的案例并不多

36、，但是从发展趋势看，股份回购应该是未来我国风险投资基金退出的一种现实选择。3.管理层收购管理层收购通常是指风险企业或目标公司的高级管理层利用杠杆融资或股权交易的方式收购本公司股份的行为，相关交易会使公司的所有权机构、控制权和资产结构都发生改变，企业的经营者变成企业的所有者。若从风险投资的角度看，管理层收购通常是指管理者从风险投资者手中买回公司的股权。在性质上，管理层收购和股票回购是有一定的差异。管理层收购的主体是公司管理层，而股权回购的主体是公司。4.兼并与收购兼并与收购是风险资本退出的比较常用的一种方式，是风险投资商在时机成熟的时候，通过并购的方式将自己在风险企业中的股份卖出，从而实现风险资

37、本的退出。其中兼并是指由一家实力较强的公司与其他一家或几家独立的公司合并组成的新公司，而实力较强的公司占主导地位；收购则是指企业通过证券市场购买目标公司的股份或者购买目标公司的产权从而达到控制目标公司的行为。风险企业被兼并收购通常可以分为两种方式，即一般收购和“二期收购”。一般收购，是指创业者和风险投资者将风险企业完全卖给另一家公司。这种方式通常是高科技创业者不愿意接受的，因为这意味着将完全丧失独立性。不过，对于困境中的中小高科技企业来说，卖断产权也不失为一条出路。如 1998 年鄂武商以 350 万元整体收购武汉顺太有限公司，解决了武汉顺太有限公司因缺乏资金无法对其专利产品进行规模生产的难题

38、。而“二期收购”则是指风险投资者将其所持有的股份卖给另一家风险公司，由其继续对风险企业进行后续投资，创业者并不退出风险企业。据不完全统计，在风险投资的退出方式中，一般收购约占 23%，二期收购约占 9%，两项合计占 31%，但收益率仅为 IPO 的 15。无论采用那种方式并购，时机选择非常重要。时机选择适宜，风险投资就能获得较大的收益。一般风险企业应该选择在企业未来投资收益的现值比企业的市场价值高时把公司出售。这时风险投资公司可以获得最大的投资收益。由中国风险投资研究院编纂的2003 年中国风险投资行业调查分析报告显示，我国风险投资退出方式以股权转让为主。通过对风险投资退出项目的调查分析，在

39、2003 年 190 家样本公司中有38 家风险投资机构的 64 个项目得到全部或部分的退出；62 个提供了退出方式的信息，其中以股权转让方式退出的有 51 个项目，占到了 82%；以其他退出方式退出的项目相对较少，比例都在 10%以下。2005 年 4 月，中国风险投资研究院公布的2004 年度中国风险投资业发展现状调查分析报告表明，2004 年中国风险投资延续了 2003 年以来的回暖趋势，投资更为活跃，并呈现出一些新的特点。在中国风险投资研究院本次调查回收的有效问卷，有 36 份问卷提供了退出项目方式的信息，统计结果显示，调查范围的风险投资机构近 3 年共 123 个退出项目中，有 49

40、 个项目以国内企业收购的方式退出，占退出项目比例的 40%。由此可见，收购兼并依然是国内风险资本退出的主渠道。股权并购在我国如此盛行，主要原因有以下两方面。一方面，由于股票上市及升值均需要一定的时间，而兼并收购的退出方式可以立即收回投资，使得风险投资者能够快速、完全地从风险企业中退出，因此具有强大的吸引力；另一方面，由于并非所有企业都能符合上市的条件，而且风险投资本身具有高风险性，这就使得一些风险投资者在权衡各种利弊得失后毅然选择并购方式来实现其风险资本的退出。5.股权转让以股权转让的方式退出所投资企业是仅次于公开上市的另一个重要退出渠道。在股权转让的实际操作中，一般是风险投资公司将股权专卖给

41、其他风险投资公司。创业风险投资基金的成立有一定的年限，部分被投资企业在一定的时间内无法达到上市的条件，往往会影响基金公司的运营与绩效。为解决相关问题，部分创业风险投资企业在认为短期上市无望或者不必打算长期持有被投资公司股权的时候，就会考虑通过股权转让的方式出售被投资公司的股票。此外，也有可能因策略投资的需求，部分公司通过股权收购的方式从风险投资公司或其他企业通过股权转让取得投资公司的股票，特别是对于那些投资种子期和初创期的风险投资公司而言，这种股权转让方式也是很好的退出渠道之一。但对于风险投资公司来说，私下股权转让可能获得的效益要比公开上市的方式低的多。6.破产清算破产清算是在风险投资不成功或

42、风险企业成长缓慢、未来收益前景不佳的情况下所采取的一种退出方式。虽然以清算方式退出一般会带来部分损失，但也是明智之举的，因为投在不良企业中的资金存在一定的机会成本，与其被套牢而不能发挥作用，倒不如及时收回资金投入到下一个更有希望的项目中去。据统计，美国由创业资本所支持的企业，有 20%30%完全失败，约 60%受到挫折，只有 5%10%的创业企业可以获得成功。当某一项目面临失败或缺少足够的成长性时，风险投资家应拿出壮士断腕的勇气，果断地抽出资金，转向投入预期回报更高的标的之中，寻求更好的获利机会。在很多时候采用清算公司的方法虽是迫不得已，却是避免深陷泥潭的最佳选择。七、律师如何参与风险投资业务

43、七、律师如何参与风险投资业务律师工作根据风险投资阶段的划分，具体有以下法律服务内容。（一）投资预备阶段投资预备阶段，律师的工作主要为信息收集：1.协助投资方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面，考查有无重大障碍影响投资活动的进行。2.综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对投资的可行性进行法律论证，寻求立项的法律依据。3.就投资可能涉及的具体行政程序进行调查，例如：投资行为是否违背我国投资政策和法律，可能产生怎样的法律后果，投资行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类投资有无倾向性态度等。（二

44、）投资意向阶段律师应向委托人提示意向书与正式投资协议的联系和区别，根据委托人的实际需要提示意向书、投资条款清单具备何种程度的法律约束力。1.投资意向书的主要条款在投资双方达成投资意向阶段，专业律师应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示投资的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审核投资意向书。投资意向书通常包括以下内容中的部分或全部：（1）投资标的。（2）投资方式及投资协议主体。根据投资方式的不同确定投资协议签订的主体。（3）投资项目是否需要投资双方股东（大）会、董事会决议通过。（4）投资价款及确定价格的方式。投资价格的确定通常有以下几种方式：以被投资股权持有人认

45、缴或实缴出资额作为投资价格；以被投资股权对应的公司净资产值作为投资价格；以评估价格作为投资价格；其他确定投资价格的方式。（5）投资款的支付。（6）投资项目是否需要政府相关主管部门的批准。（7）双方约定的进行投资必须满足的前提条件。（8）排他协商条款。此条款规定，未经投资方同意，被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。（9）提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向投资方提供投资方所需的企业信息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于投资方更全面地了解目标公司。2.投资意见书的附加条款在投资过程中，为避免任何一方借投

46、资或融资之名套取对方的商业秘密，作为专业律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：（1）终止条款。该条款明确如投资双方在某一规定期限内无法签订投资协议，则意向书丧失效力。（2）保密条款。出于谨慎的考虑，投资双方往往在签订投资意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有：保密条款适用的对象。除了投资双方之外，还包括参与投资事务的顾问等中介服务人员。保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。投资活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估投资项目的

47、可行性和投资对价，不得用于其他目的。资料的返还或销毁。保密条款应约定如投资项目未能完成，投资双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。3.投资条款清单鉴于投资活动中，投资方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。作为投资方的专业律师，应提请委托人注意在投资意向阶段中订立如下投资条款清单，以预防和降低投资的法律风险。投资条款清单记载未来投资协议的主要条款。（1）投资交易条件。明确投资交易达成必须满足的相应条件。（2）交易对价的安排。明确投资方投入资金换取股权份额的多少。（3）不公开条款。该条款要求投资的任何一方在共同公开宣告投资事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披

48、露有关投资事项的信息或资料，但有权机关根据法律、法规强制要求公开的除外。（4）锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，投资方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝投资的可能。（5）回购条款。投资方有权选择在投资后的一段时间内，要求公司其他股东或其他方依据约定条件回购其股权。 （6）董事会和投票权。投资双方就董事会的组成以及相关事项的投票权进行约定，以确保投资方对被投资方重大经营行为的有效监管。（7）离岸框架安排。投资方根据目标公司未来是否准备在境外上市，要求被投资方在境外重新注册，本地目标公司变成境外公司的子公司。（8）费用分摊条款。该条款规定如果投资成功，因投资

49、事项发生的费用应由投资双方分摊或由被投资方承担。（三）尽职调查阶段律师应就投资方拟投资的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备投资方在信息充分的情况下作出投资决策。专业律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于调查的具体内容作适当增加或减少。1.对目标公司基本情况调查核实的范围（1）目标公司及其子公司的经营范围。（2）目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。（3）目标公司及其子公司的公司章程。（4）目标公司及其子公司股东名册和持股情况。（5）目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。（6）目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。（7）目标公司及其子公司的规章制度。（8）目标公司及其子公司与他人签订的投资协议。（9）投资标的是否存在设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。2.对目标公司相关附属性文件的调查（1）政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。（2）目标公司及其子公司土地证、房屋产权证及租赁文件。（3）目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。（4）目标公司及其子公司签订的有关代理、许可证合同。3.对目标公司财产状况的调查（1）公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。（2）不动产证明文件、动产清单及其保险情况。（3