意定连带责任的构造与类型.docx

《意定连带责任的构造与类型.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《意定连带责任的构造与类型.docx（13页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、后民法典时代必须高度重视民法教义学之完善，否则，已经主体完工的法律制度将因为欠缺学理支掾而陷于 空转。连带责任向来是教义学上的难题，因其既可扩大责任主体之范围，优越保障债权人；又存在被肆意溢用、损及责 任人的风险。按照民法典第178、518条之规定，连带责任存在两大发生原因，可以依法律规定或者基于当事人的 约定而生。（1）民法典在总则编、合同编分别规范连带责任、连带债务，于第178条、第518条一致强调连带贲 任、连带债务只能由法律规定或者当事人约定。这一看似重复的做法实际上是我国民法学理长期坚持区分责任和债务的 结果。在此，本文不评论其优劣，基本在同一含义上使用“连带责任”与连带债务。之所以

2、主要果用“连带责任”而不用连 带债务，是因为债务意味着伦理上的当为，责任则源于法律上的强制，从责任的角度所作的研究更具终局意义。人们对 以共同侵权为典型的法定连带责任耳熟能详，但对基于当事人意愿而产生的连带责任（简称意定连带责任）却比较陌生。 无论是从内在构造还是从外在类型上看，意定连带责任都存在许多值得研究的问题。其中，内在构造又取决于法律功能. 并实践于生效规则。一、意定连带责任的双重功能任何制度均非孤立的事物，而应融于宏观体系中以实现特定的功能。意定连带责任的体系功能有二：一是允许基 于当事人的意愿设立连带责任，以在多数人责任中坚持连带责任的例外性；二是坚持立法上的合同中心主义，以意定连

3、 带责任为模板统一规范法定与意定两类连带责任，实现法律效果的整体性与相对独立性。（2）关于俄法中的合同中心 主义，叁见李世刚：中国债编体系构建中若干基础关系的协调一从法国重构债法体系的经验观察，戏法学研究 2016年第5期，第3页；王利明：民法典合同编通则中的重大疑电问题研究，栽云南社会科学2020年第1期， 第76页；刘承黑：民法典合同编的立法取向与体系开放性,载环球法律评论2020年第2期,第68页。（一）连带责任的例外性多数人责任以按份责任、连带贡任为典型，两者中何为原则情形？这可以数人负担同一绐付时的责任为起点展开 思考。如果给付是不可分的，依自然属性或交易习惯，当然产生连带债务。（3

4、） See Marcel Fontaine. Position Paper on Plurality of Obligors and/or Obligees, p. 11, , last visit on Oct. 23, 2021.而当给付可分时，又该如何设定责任形态？比较法上的做法并不统一。1.连带责任原则德国民法典第427条明文承认连带责任原则：“二人以上以合同共同对可分给付负有义务的，有疑义时，作为 连带债务人负责任。（4）类似的还有意大利民法典第1294条、爱沙尼亚债法典第65条、斯洛伐克商法典 第293条。学理上进一步指出，除非数债务人巳经与债权人约定了各自所承担的份额，基于共同参

5、与债务的事实，可以 推定其具有将给付义务联合为一个整体的“意图。（5）参见张定军：连带债务研究一以德国法为主要考察对象， 中国社会科学出版社2010年版，第279页。日本民法典虽无类似的明确规定，但学理通说也承认连带责任原则。 （6）参见日我妻荣：新订债权总论，王哉译，中国法制出版社2008年版，第358页。连带责任原则使多数 责任人原则上承担连带责任，实现了对受善人的优越保护，依“同一给付”推演出整体性责任也满足了自然解释规则的要 求。（7）参见德克里斯蒂安冯巴尔、英埃里克克莱夫：欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民 法典草案（全译本）（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014

6、年版，第849页。所谓“同一给付”要求各 债务人具有相同的给付内容、经济目的，一旦一人履行了义务将导致多数人责任的消灭。其二，基于代理或代表而成立共同合同。所谓基于代理成立共同合同，是指多数当事人共同委托他人代理签订合 同，代理人于合同订立后退出交易，代理后果由共同合同当事人承担。而基于代表成立共同合同，则是将一位或数位当 事人代表全体当事人订立合同，事后代表人不退出交易而是作为共同合同当事人之一，代表人的行为等于所有当事人的 行为。基于代理或代表成立共同合同是两种完全不同的合同成立机制，可以导致责任主体及风险承担上的明显差别，这 在连锁加盟店合同中可以得到充分体现。作为常见的经营形杰，连锁加

7、盟要求销售同类商品或服务的多家商店统一商号 和商业标识、服务理念和经营模式，可以在不同程度上实现知识产权的许可使用和经营模式的转让。依统一程度之不同. 连锁加盟可分为正规连锁、自由连锁、特许经营三大类。其中，正规连锁要求加里店和总店统一所有权，其虽为最紧密 的加盟，但因要求标准过高而在实务中较少适用；自由连锁无需统一商业标识，但其组合形式又过于松散，无法充分发 挥连锁加盟的优势；特许经营兼顾以上两种类型的优势，于实务中最为常见。至于特许经营中授权人和经营者之间的关 系，通说采商事代理说，(84；参见江虬：连锁经营方式中的法律关系及其立法选择，载法商研究1997年第5 期，第10页。这就要求授权

8、人对外单独成为当事人，经营者须退出责任主体，结杲既于法理上失却公平，也背离了实 践将规。本文认为，除了当事人另有约定外，应按照代表说认定授权人和经营者的关系，当加置店和总店分工合作、对 外产生共同信赖时，应构成共同承揽人，对外承担连带责任。例如，在定制家具交易中，加盟店负责为定制人丈量尺寸、 绘制图纸，总店依托其资格、设备、技术、劳动力完成家具的生产。(85)参见江西省赣州市中级人民法院(2020)籁 07民终3178号民事判决书。此时，加矍店不是代理总店而是代枭总店与他人订立合同，“即便定购单仅落款连锁加盟 店的印章，但在抬头显著标明总店商标及名称的”，也应承认构成共同承揽。(86重庆市第一

9、中级人民法院(2017) 渝01民终7180号民事判决书。其三，推定成立共同合同。法官可以基于当事人的履行行为、合同相关内容，结合交易习惯推定成立共同合同。 例如，虽然未签字、未盖章，但实际上履行了合同主要义务的，推定为共同合同当事人。(87)参见江西省商级人民法 院(2020)赣灵终930号民事判决书；江苏省高级人民法院(2018)苏民终649号民事判决书。又如，当存在书面买 受人和事实买受人且又无法区分谁是真正买受人时，可以推定成立共同合同。(88)参见内蒙古自治区察哈尔右翼后旗 人民法院(2016)内0928民初712号民事判决书。此时既然推定成立共同合同，应允许存在例外，当事人可以举出

10、反 证予以推翻。基于合同内容推定成立共同合同，要求法官从合同的对外和为内效力两个方面综合判断是否成立共同合同。这一 点可以在房屋合速合同中得到鲜明体现。房屋合建合同是指双方当事人按照约定分别提供土地使用权、技术、赞金、劳 务建造房屋，待房屋建成后分配房屋和土地使用权的合同。房屋合茎合同涉及复杂的法律构造，既须申领建筑工程施工 许可证、办理速筑许可，以接受公共管理，获得对外经营之名义；又可以合作共建，最终引致房屋所有权、建设用地使 用权之变动。关于房屋合建合同的性质，俄罗斯民法将其归类为建筑承揽合同中的参与份额合同，既可以属于合伙冰议， 构成本文所言的共同合同，也可以是无名合同，不构成共同合同。

11、(89J参见俄E.A.苏哈诺夫主编：俄罗斯民法 (第3册)，丛凤玲译，中国政法大学出版社2011年版，第1211页.我国实务上的房屋合建合同则可划分为三大类 型，对应不同的法律性质，甚少构成共同合同。第一种类型是当事人双方不共同承担风险，只存在资金上或财物上的融通的，成立单纯的有名合同而不是共同合 同。具体而言，其一，提供土地使用权的当事人只收取固定利益，其他当事人申领建筑工程施工许可证出售房屋且分配 售房价款的，应认定为单纯的土地使用权转让合同。其二，提供土地使用权的当事人申领疑筑工程施工许可证并建筑房 屋，提供资金的当事人只分配固定数量房屋的，应认定为房屋买卖合同。其三，当事人提供固定数额

12、资金并收取本金和 利息而无其他交易关系的，应当认定为借款合同。当事人提供固定数额资金但不收取本金和利息，且只以租赁形式使用 房屋的，应当成立房屋租赁合同。(90)参见G最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题 的爵释(法释(2020) 17号)第21-24条。第二种类型是当事人双方不共同承担风险，同时发生资金上及财物上的融通的，成立混合合同而不是共同合同。 (91)参见王泽鉴：修法原理3 ,中国政法大学出版社2001年版，第112页。其一，/筑方申领建筑工程施工许可 证并建筑房屋，完工后原始取得房屋所有权，供地方获得所分配之房屋所有权，建筑方获得所分配之土地使用权。该合

13、同是土地使用权转让合同和建筑工程合同的混合。192参见最高人民法院（2010）民提字第210号民事判决书。其 二，供地方申领建筑工程施工许可证，房屋建成后原始取得房屋所有权，将约定的部分房屋与土地使用权一并移转于球 筑方。这种合同对外也只存在单方主体，对内则是土地使用权转让合同和建筑工程合同的混合。如果房屋建成后由速筑 方在狗定年限内使用该房屋，期限届满后由建筑方格房屋返还给供地方，（93）参见林诚二：债编各论新解体系 化解说（中册），瑞兴图书股份有限公司2015年版，第67-71页。此时成立建筑工程和房屋租赁的混合合同。其三， 供地方提供土地，建筑方申领建筑工程施工许可证，完工后座筑方原始取

14、得房屋所有权、受让土地使用权，双方依约定 比例分配售屋价金。这种合同时外不成立共同合同，对内成立土地使用权转让和房屋买卖的混合合同。第三种类型是当事人之间不仅有资金上或财物上的融通，且共同经营、共担风险的，须具体认定是否成立共同合 同。其一，供地方提供土地，建疣方提供资金技术，双方共同组建一个新的项目法人进行开发，待房屋建成后按照约定 进行分配，转移土地使用权。此时，对内成立互易合同，对外由新设法人单独承担责任而不成立共同合同。其二，供地 方提供土地，与建筑方共同申领建筑工程施工许可证，并约定分配房屋之比例，于完工后再按约定比例各自原始取得房 屋所有权，供地方将部分土地使用权分割并移转于建筑方

15、。这时成立共同合同与合伙关系。（二）债务加入1 .债务加入产生连带责任债务加入又称为并存的债务承担，城外法对其法律效果存在争议。（94）罗歇尔德斯教授采取连带责任说，叁见 檀迪尔克罗歇尔德斯：德国债法总论（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第 413页。我妻荣教授则认为并存的债务承担产生的是不真正连带责任，叁见日我妻荣：新订债权总论，王婕译. 中国法制出版社2008年版，第509页。我国台湾地区实务上采取连带责任说，但学界通说为不真正连带责任说，因为 其规定并未明确承认债务加入导致连带责任，连带责任的相关规定实际上也并不完全适用于债务加入。（95）参见林诚 二：民法债

16、编总论一体系化斛说，中国人民大学出版社2004年版，第514-515页。我国原合同法未规定债 务加入，民法典第552条弥补了这一缺漏，明文规定了债务加入并承认其法律效果为连带责任。（96） “债务加入” 这一概念在我国司法实务上首见于江苏省高级人民法院关于中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要（苏高 法审委（2005： 16号）笫10条。此后，债务加入”又出现于北京市南级人民法院关于审理房屋租赁合同纠给案件若 干问题的解答（2013年）、深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（2014年）.这一立场值得 肯定，因为债务加入中债务人向假权人负担的是同一给付，每个债务人都有义务实现全部的

17、绐付,各个债务人所负担 的债务也是同一层次的。（97）参见肖俊：债务加入的类型与结构一以民法典第552条为出发点，载东方法学 2020年第6期，第9页。作为意定苴带责任的一种，债务加入之认定当然应适用前述明示规则。但问题是，如果当事人的明示中虽有承担 债务的意思袤示但不存在确定名称的情形应否认定为债务加入，以及如何理顺债务加入和保证的关系。对此，比较法通 说认为，区分债务加入和保证的关键不在于当事人所果用的合同名称，而在于当事人之间的客观利益关系。在德国法上， 仅仅基于友谊、家庭成员、亲属等身份利益而表示愿意为债务人解决相关问题的，只能成立保证关系。只有债务人对此 债的关系存在客观利益，基于自

18、身经济利益参与其中的，始可认定为债务加入。（98）参见黄立：民法债编总论， 中国政法大学出版社2002年版，第626页。日本通说认为，即便当事人所用名称为保证人，法官仍须慎重认定该人为 真正意义上的连带债务人还是保证人。为求准确判断.法官须姝合考量债务人的内部协议及其对债权人作出的表示。（99） 参见日我妻荣：新订俵权总论，王嫉译，中国法制出版社2008年版，第359页。我国司法实务的做法与上述 比较法通例类似。具体而言，如果承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，原则上应该成立保证而不是俵务加入。 （100J参见妓高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书。“难以确定是保证还是债务

19、加入的”，应当认定为保 证。（101）担保制度司法解释第36条。但是，如果当事人对债务存在直接利益关系的，法官有权综合用围的因素 认定成立债务加入而非文义所表示出来的保证。（102）参见江苏省南通市中级人民法院2017苏06民终1251号民 事判决书：最高人民法院（2005）民二终字第217号民事判决书。2 .债务加入的形式其一，加入人和债权人订立债务加入合同。这一形式充分尊重加入人和债权人之间的意愿，符合债的相对性原则， 也敢为常用。例如，建设单位向实际施工单位出具承诺书，明确后施工单位已审批未支付工程款承担还款义务，此承 诺并未免除施工单位的责任而成立债务加入。（103）参见江苏省南通市中

20、级人民法院（2017）苏06民终1251号民事 判决书。问题是如果加入人和债权人之间的合意违反了债务人意愿，可否成立债务加入合同。对此，学说见解并不统一。 否定说认为，债务加入也须遵循意思自治原则，未经债务人同意就不成立债务加入。肯定说认为，即使未经债务人同意， 加入人的清偿也可导致债的消灭，其后果和债务加入无异，（104）参见日我妻荣：新订值权总论，王疑译， 中国法制出版社2008年版，第506页。在法律结构上可以按照不当无因管理处理。本文赞成肯定说，承认未经债务人 同意也可以成立债务加入并未增加债务人的负担，而明确其所对应的连带责任也有利无害。而且从简化法律关系的角度 看，与其在债务消灭后

21、还要迂回于不当无因管理（民法典第979条第2款），让加入人对债务人享有追偿权，不如 直接承认成立连带费任从而使法律关系更为简明。既然债务加入构成意定连带责任，按照连带责任的独立性，债务加入 行为不因基础关系无效而当然无效,这一意义上的债务加入应属于无因行为。其二，加入人、债务人、债权人达成三方合同。这一形式将债务加入的原因和债务加入本身合并为一份共同合同， 突破了债的相对性，充分满足了各方的意愿，但交涉成本偏高，实务应用并不广泛。例如，在一则案例中，“外贸公司代 理国内货主出口货物，并以自己的名义委托货运代理公司办理出口手续。货物出运后.外贸公司、国内货主与货运代理 人三方签订协议，约定若国内

22、货主不能及时支付，货运代理人可要求外贸公司从巳经收汇的贷款中予以支付。（105： 上海现代亚轮国际货运有限公司诉上海中亿纺源进出口有限公司等货运代理合同欠款及保证合同纠纷案，载郑肇芳 主编：海上货物运输代理案例（海事案例精选丛书），上海人民出版社2006年版，第48页。法院认定国内货主和 外贸公司对货运代理人的债务构成并存的债务承担，须承担连带清偿责任。由三方主体共同与善的债务加入实际上是对 原有债的关系之重新规划或更新，在上述案例中原本当事人之间存在间接代理关系，通过三方合同用于幕后的委托人（国 内货主）走向前台，须与间接代理人对外承担连带责任。三方合同所产生的债的关系是原有法律关系的深度融

23、合与再造， 这样的债务加入应该属于要因合同而非无因合同，如果原有假的关系经撤销或解除而归于消灭，债务加入合同也应溯及 地归于消灭。其三，加入人和债务人订立债务加入合同。无需债权人同意，加入人和债务人之间也可以有效成立债务加入合同。 该合同是有利于第三人的合同，不受原因法律关系存在与否之影响，具有非要因性。（106）参见林诚二：民法债编 总论一体系化魁说,中国人民大学出版社2004年版，第513-514页。债权人可以选择接受或拒绝债务加入。在债 权人未表示享有该旗行承担之利益前，承担人得变更或撤销其债务加入合同。（三）连带担保连带担保是通过意定连带合同实现的担保，包括连带责任保证、连带共同担保、

24、增担保等，这些类型存在不同的 构造思路。其中，连带责任保证强调保证人和主债务人的整体性，要求双方对债权人承担连带贵任；连带共同保证则偏 理数个保证人的整体性，使之对所担保债务承担连带责任，至于保证人和主债务人之间是否构成连带贲任，则在所不论： 增担保派生于担保物权的价值权属性，是担保人为维持担保财产价值新提供的担保，该担保与原有担保具有责任上的整 体性，进而可以导致连带责任。与共同合同、债务加入不同，连带担保的效力在于担保债务的履行而非直接履行债务， 适用千债务人不履行到期债务或者发生当事人为定的情形，产生的效果是代为楂行主债务或者承担偿还责任（民法 典第688条第2款）。民法典为连带担保设立

25、了许多特殊规则，尤其体现在反担保、保证期间、禁止主债务转移、 基于撤销权或抵销权的抗辩权等规则上，这些特殊规则并不适用于共同合同、债务加入，而应该在连带担保中得到优先 适用。（107）参见德克里斯蒂安冯巴尔、英埃里克克莱夫：欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示 范民法典草案（全译本）（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第845页。1 .连带责任保证民法典修改了原担保法，确立了连带责任保证的例外性（第686、688条），要求连带责任保证须由当 事人明确约定。所谓明确约定意味着当事人可以直接约定（包括通过意思表示解释规则确定）为连带责任保证：没有明 确约定或者约定不明确的，应

26、推定为一般保证。凡是保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示，例如约定保证人 在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任的，（108）担保制度司法解释第25条第1款。应当 归为一般保证。凡是保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示，例如约定保证人在债务人不 楂行债务或者未偿还债务时即承担保证责任”或“无条件承担责任”的,（109）蔽高人民法院（2008）民二终字第106号 民事判决书。应犍舞为连带责任保证。2 .连带共同担保连带共同担保由多个担保人对同一债务不分份额地承担担保责任，包括连带共同保证、连带共同抵押、连带共同 质押、连带人保和物保。人保和物保共存可构

27、成所谓的混合担保，其具体担保方式有别而功能却都是为同一债务提供整 体性担保，故应纳入共同担保一体对待。混合担保也存在连带混合担保和按份混合担保之分。连带共同保证为连带共同担保之典型，相关法律规则应该在其他类型中得到普遍适用。依原担保法第12条及 其司法超铎，共同保证以连带共同担保为原则。（110）参见原最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法若 干问题的解释（法驿：2000J 44号）第19条。民法典第699条则规定，共同保证原则上不再是连带责任而是按 份责任。这一立法改变为许多学者所赞许，认为其法理更为妥帖:（111）汪洋：共同担保中的推定规则与意思自治 空间，载环球法律评论2018年第5

28、期，第67页。本文不赞成这一观点。从法律结构看.如果将担保合同和共同 合同看成有名合同，共同担保是担保合同和共同合同的混合,在担保合同部分，可以依据当事人的意思表示或法律规定 分别成立一般担保、连带担保。至于共同合同部分是否产生连带责任，应予具体判断。其一，基于共同合同的明示意思 可以导致连带责任，这种共同合同既可以是多个保证人和同一僮权人订立一份共同保证合同；也可以是分别订立保证合 同，基于客观上的一致意愿而成立共同俣证。其二，共同合同是否导致连带责任的意思表示不明确的，应区分民事、商 事活动而适用不同的推定规则，在商事上应推定为连带费任，在民事上应推定为按份责任。其三，按照担保制度司法 解

29、释第13条，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额的，承担了担保责任的担 保人享有追偿权。这说明不仅连带共同担保，即便是按份共同担保也可以产生追偿权。只不过如果担保人约定成立连带 共同担保的，担保人可以同时享有追偿权、分担请求权，其整体性程度更高。依据该条，“同一债务有两个以上第三人提 供担保，担保人之间未对相互迫偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、违章或 者按指印”，可以推定成立连带责任担保。关于代位权，担保制度司法解释第14条进一步明确，取海代位求偿权的 担保人虽然享有债权人对债务人的权利，但能否请求其他担保人承担责任又取决于其

30、第13条,该规定不是排除了共同 担保中的代位权，而是强调追偿权和代位权的一体性，共同担保中凡享有追偿权的就享有代位权，无追偿权的就不享有 代位权。（112）关于混合共同担保中的担保人是否享有追偿权，理论上有肯定、否定、折衷三说，本文特成折衷说。 此三种学说，分别参见王利明：民法典物权编应规定混合共同担保追偿权，载东方法学2019年第5期，第40 页；黄筱主编：中华人民共和国民法典物权编释义，法律出版社2020年版，第469页；崔速远：混合共同担保 人相互间无追偿权论，载法学研究2020年第1期，第83页。3 .增担保增担保是维持原担保效力的工具,其派生于原担保，但又增加了新的标的,构成新的独立

31、的担保。增担保可以采 取担保物权人同意的任何担保方式设立，依据其是人保还是物保，可以与原担保组成混合担保或共同担保。（113）参 见房绍坤：试论增担保请求权，裁河南政法管理干部学院学报2007年第1期，第107页。增担保和原担保具 有共同给付目的，除了当事人另有约定外，应属于连带担保。增担保在结构上属于债务加入和担保合同的混合合同，原 则上承担连带责任。当增担保人是第三人时，在减少价值额度的范围内承担有限连辔责任。四、结论后民法典时代的法教义学应注重从“功能一构造一类型“行为法一责任法*民事一商事等多视角相结合的角度 研究体系问题，这不仅有助于厘清制度真意，而且具有重要的方法论价值。意定连带责

32、任的内在构造取决于法律功能， 落定于生效规则。基于履行债务或者提供担保两大制度功能，意定连带责任可以产生于共同合同、债务加入、连带担保 等基本类型。依托这些基本类型，意定连带责任最终形成一般规则和类型特性相结合的体系模式。所谓一皴规则既来自 于连带责任本身，又受制于民事法律行为，是行为法和责任法的天然结合。多样化的意定连带责任既存在差别，也在生 效及效力不健全制度上具有共性，作为一个整体发挥确保连带责任例外性、维持合同中心主义的规范作用。相关类型化 研究还表明，在坚持明示原则的前提下，意定连带责任的成立或认定还应区分民事或商事关系适用不同的推定规则，并 在薪事关系中原则上成立意定连带责任。“同

33、一给付”为典型的不确定性概念，极易迨成连带责任之滥用。少数学者承认德国民法典第427条是连带责 任一般条款，适用范围广泛，可以涵摄不真正连带责任。而多数学者否定其为一般条款，坚持该条的适用对象泯定于真 正连带责任，非经明示或法律的明文规定不得成立连带责任，因为偶然竞合而满足同一经济目的者只构成不真正连带责 任。（8）参见孙森强：民法债编总论（下册），2010年自印本，第863页。最新学说认为该条只是设定了连带责 任的最低条件，能否产生真正的连带责任还取决于责任是否处于同一级别或顺序。（9）参见德迪特尔梅迪库斯： 德国俄法总论，杜景林、卢谨译，法律出版社2004年版，第609页；德迪尔克罗歇尔德

34、斯：德国债法总论 （第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第420-421页。增加条件设置无疑使连带责任的判 断更加精准，但却使连带责任过于学理化、不确定，法律适用更加繁琐。2 .按份责任原则希腊、荷兰、西班牙、斯洛伐克、波兰等国民法都规定,数人共同负担同一可分债务推定为按份责任。（10）参 见德克里斯蒂安冯巴尔、英埃里克克莱夫：欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全 译本）（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第850页。由原民法通则第86. 87条到民 法典第178、518条，我国民法将连带责任限定于法律明确规定或当事人明确约定的情形

35、，责任人仅对自己的份额承 担责任，也明显坚持按份责任原则。司法实践进一步要求，法官原则上不得推定成立连带责任，更不得创立新的连带责 任。例如，法律并未规定机动车所有人（侵权人配偶）应当承担连带责任，当事人也未作此约定.因此，其应承担按份 责任而非连带责任。（11）参见最高人民法院（2006）民二终字第82号民事判决书；宁夏回族自治区银川市兴庆区人 民法院（2018）宇0104民初2697号民事判决书。按份责任原则是连带责任原则的对极，契合了个人本位、自己贵任 的要求，可以有效防范连带责任的泛化，但是却不利于保护受害人，而且要求原告对责任份额承担举证责任明显增加了 证明成本。3 .折中方案为兼顾

36、双方利拉，无论是按份责任原则还是连带责任原则都必须允许例外，而一旦接受了例外，两种立法例就会 缩小差异而趋向千折中方案。其一，将连带责任的发生原因限定于依据法律规定或当事人意愿的情形。对于连带责任原 则而言，这可以限制连带责任的滥用；对于按份责任原则而言，则容许在例外情形下成立连带责任。其二，坚持民商分 立，在商事领域适用连带责任原则，无需法律明确规定或当事人明确约定也推定成立连带责任。（12）通过时照葡萄 牙民法典第513条与葡萄牙商法典第100条、日本民事惯例与日本商法典笫511条第1项.法国民法典 第1202条与商事惯例可以明显发现这一规律。这是因为商事合同当事人势均力敌，应负同等注意，

37、没有必要对一方给 予特殊保护。（13） See Deborah J. La Fetra, Freedom, Responsibility, and Risk: Fundamental Principles Supporting Tort Reform. 36 Indiana Law Review645 （2003）.加之，企业习惯于采用贲任保险、价格机制等方式分散风险，坚持 连带责任原则不仅不会给商主体造成过重负担，反而有利于快速归责、促进流转效率。遗惬的是，商法上的连带责任原 则并未得到我国现行法的明确坚持。例如，原担保法曾对保证关系一概坚持连带贵任原则，有过度商法化之嫌。（14） 参见曾大

38、照：商事担保立法理念的重篁，载法学2013年第3期，第10页。其中，“同一债务有两个以上保证 人的没有约定保证份额的，保证人承担连带责任（原担保法第12条）。“当事人对保证方式没有约定或者约定 不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”（原担保法第19条）。民法典未顾及商法的特殊要求，从原则上 适用连带责任转向适用按份责任，不可不谓1矫枉过正二其中，第686条规定：保证的方式包括一般保证和连带责任保 证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”（二）连带责任的合同中心主义在民法典出台前，立法者主要依靠原侵权责任法第13、14条设立连带责任一般规范，笼统规

39、定责任人须 对外承担连带责任，对内明确表任份额。意定连带责任的结果是连带费任、起因是民事法律行为，内在地要求责任法和 行为法的交融，有利于以合同编为主集中规定连带责任，形成立法上的合同中心主义。为此，民法典删除了侵权责 任编的对应性规定，主要在合同编以意定连带责任为模板勾勒了连带责任的基本框架，空立了可以适用于法定连带责任 和意定连带责任的统L规范。I统一性民法典总则编明确了连带责任中债权人的请求权、债务人的内部追偿权，揭示了连带竞任之本质特征，固然 可以统摄合同编和侵权责任编，但未规定连带责任之效力，又缺乏应有的实质内容。这一缺陷被合同编所弥补。民法 典合同编第一分编“通则”建立了意定连带责

40、任的一般规则，解决了符合什么样的条件才能有效成立意定连带责任、效 力不健全的意定连带责任的法律后果等问题。民法典第518-521条从债务版行的角度具体规定了连带责任追偿权、 代位权、分担损失请求权等。考虑到民法典未设俄法总则，合同编实质发挥了俄法总则的作用，法律对非因合同产 生的债权债务关系”未作规定的，适用合同编“通则”的有关规定(民法典第468条)。合同编规定的连带责任之基本 法律效力、一般化的法律构成可以适用于侵权连带责任。意定连带责任具有多样化的类型，既可以是规定于合同编“典型 合同分编中的诸如共同受托、共同承揽的共同合同以及以连带责任保证.连带共同保证为典型的连带担保，也可以是规 定

41、于合同编“通则”中的债务加入。即便是基于法律规定而产生的法定连带责任，也并不撑斥当事人的意志，这意味着法定连带责任和意定连带责任 也存在类型交融。大量的连带责任尽管由法律直接规定，但都建立在意思自治的基础之上，属于契约上的法定连带债务。 (15)王泽鉴：民法就要,中国政法大学出版社2003年版，第284页。例如，民法典第75. 166、786、932. 973, 1097, 1101条分别规定的共同设立人、共同代理人、共同承揽人、共同受托人、合伙人、共同送养人或共同收养 人的连带责任。基于当事人意志形成的夫妻、合伙、共有等关系同时构成不同类型的团体，须依法对外承担连带责任。 在此，法定连带责任

42、替代了对外连带责任的具体约定，既降低了交易成本，也强化了团体的稳定性和公信力。(16)关 于共有是否一概对外产生连带责任，存在不同的学说。肯定说参见黄薇：中华人民共和国民法典物权编解读，中国 法制出版社2020年版,第345页。否定说参见戴孟勇：物权法共有制度的反思与重构一关于我国(物权法)“共有” 章的修改建议，载政治与法律2017年第4期，第88页。4 .整体性古罗马曾长期忽视合同L方存在多个主体之基本事实，将导致连带责任的合同归为单一之债，没有形成丰富的整 体性理论，也不利于科学规划连带责任制度。(17) See William L. Burdick, The Principles of

43、 Roman Law and Their Relation to Modern Law, The Lawbook Exchange Ltd, 2012,p.419.现代法起初从共同当事人的诉讼架构层面把握连带 责任的整体性，后来在实体上普遍接受连带贵任为复数责任，并强调法律效果上的整体性.(18) SeeWilliamL Prosser, Joint Torts and Several Liability, 25 California Law Review 413 (1937).法律效果的整体性兼顾 了受害人和责任人的 利益,是连带责任的决定性本质属性，一方面，通过整体对外承担责任，将责任人整

44、合成经济上和法律上的统一体，(19) 参见瑞海因茨雷伊：瑞士侵权法，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015年版，第388页。受害人可以选择同 时或先后向部分或全部加害人主张部分或全部损害赔偿。另一方面，为保护责任人，任何责任人的清偿、代物清偿、提 存、抵销、受害人过错的抗辩、诉讼时效中断、受领迟延都具有总括效力，(20)参见杨芳贤：民法债编总论(T 册)，三民书局股份有限公司2017年版，第389页。为责任人有利的效果原则上将被传递及于全体责任人，而不利的 效果将被中断。(21)参见意阿宙西奥扎卡利亚：债是法锁一债法要义，陆育译，法律出版社2017年版， 第26页。基于债的消灭而发生的绝对效力为

45、强行性规定，基于便利规定的效力为任意性规定。122)参见郑玉波：民 法债焉总论(修订2版)，中国政法大学出版社2004年版，第398页。归根到底，意定连带责任的整体性源于当事人的意愿，是意思自治的当然要求，其整体性更为全面、物底，总括 效力是整体性的题中应有之义；而法定连带责任的整体性取决于法律的明确规定，是否具备整体性往往取决于行为人是 否具有共同过错，责任人是否无差别地享有整体效力并非无疑义，例如，主观上故意的加害人为何可以享有总括效力？ 一概予以肯定，似乎既不合乎正义，也难以实现恁成。5 .相对独立性与法人遮蔽了其成员之人格而对外承担单一责任不同，连带责任尽管具有整体性，但并未引致人格变

46、更，仍然属 于多数人责任。(23)参见杨取文：论连带保证与连带假务1999年台上字第1815号民事判决评释，载台湾 本土法学2001年第8期，笫14页。既然是多数人责任，连带责任自然就要求各个责任各自满足相关要求，由此产生 的独立性并不影响整体性，可称为相对独立性。具体而言，一是连带责任以每个责任人均须单独承担责任为前提，所承 担责任的性质当然可以不同。例如，共同保管人对外承担连带责任，而其中的保管合同可以是有偿的，也可以是无偿的， 归责原则和责任构成也可存在差别。二是连带责任人既有专属于特定责任人的个别抗荆，也有全体责任人都享有的共同 抗辩。共同抗辩只能使连带责任不成立，却未必导致各个责任不

47、成立。(24)参见法国民法典第1208条、魁北 克民法典第1530条、巴西民法典第281条、路易斯安那民法典第1801条、美国侵权法重述(第二次) 第880条。三是数个责任间没有主从关系。(25)参见德迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢诺译， 法律出版社2004年版，第611页。除非当事人以某个责任的有效作为连带责任之成立条件，否则，其中一个责任无效 或被撤销并不妨碍连带责任之成立。(26)参见日本民法典第433条、法国民法典第1208条第2项。在一个 典型案例中，最高人民法院认为，第三人和债权人签订还款协议构成并存的债务承担，其与原债务人须向侑权人承担连 带责任，该责任不因借款合同无效

48、而被免除。(27)参见最高人民法院(2020)最高法民终537号民事判决书。这一 见解深值赞同。二、意定连带责任的生效问题意定连带责任虽以连带责任为结果，但其载体是民事法律行为，既可以表现为单独的民事法律行为，属于以确定 连带责任为目的的合同；也可以是民事法律行为的主要内容，即连带责任条款。(28)按照g民法典第470条，违约 责任是合同的主要内容，其中包括了多个当事人共同约定承担连带责任的情形。无论是何种情形，均可适用民事法律行 为理论判定意定连带责任的构成问题，而这又包括两个层面的问题，即意定连带责任需要满足什么构成要件；若构成要 件不足的，又将在效力上如何不健全。(一)意定连带责任的构成要件1 .存在两个或两个以上责任人且其法律地位平等既为多数人责任，意定连带责任应有两个或两个以上责任人。如果第三人只是责任人的使用人、代理人、履行辅 助人、代为履行人，(29)参见云南省高级人民法院(2014)云高民二终字第245号民事判决书；四川省成都市中级 人民法院(2020) JH 01民终7083号民事判决书。则债权人只能向责任人主张权利，此时不存在两个责任人，也就不 存在连带责任。