2023年论我国公司法人治理 ——“三权分立制衡结构模式”的形成根源.docx

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1、2023年论我国公司法人治理 “三权分立制衡结构模式”的形成根源 论我国公司法人治理 “三权分立制衡结构模式”的形成根源 目录 内容摘要1 英文摘要1 一、公司法人治理结构的概念界定2 二、公司法人治理结构的具体模式概览3 （一） 美国式治理模式4 （二） 德国式治理模式4 （三） 日本式治理模式4 三、我国现代公司法人治理模式5 四、我国公司法人治理“三权分立制衡”式结构模式的形成根5 （一） 法哲学根源西方宪政中“三权分立与制衡”理论5 （二） 经济根源公司所有与公司经营相分离的公司本质6 （三） 价值根源制衡理念7 （四） 历史根源靠近大陆法系8 （五） 现实根源9 （六） 对西方成功经

2、验的借鉴10 五、对我国现代公司法人治理结构的几点改进建议10 （一） 股东会10 （二） 董事会11 （三） 监事会11 六、不是结论的结论从更广泛的层面深思11 参考文献13 后 记14 0 【内容摘要】近年来，公司治理结构问题引起理论界的广泛关注，其是公司法中的一个热点，同时也是一个难点。本文从明晰公司法人治理结构的概念入手，试图对我国公司立法采用“三权分立制衡”式公司治理结构模式的形成根源予以分析，以论证我国采此模式的合理性。同时，针对我国目前该模式的不合时宜之处，综合世界各国公司治理结构模式趋同化发展趋势，提出了几点建设性意见。 【关键词】公司法人治理结构、“三权分立制衡”、独立董事

3、。 【Abstract】These years, the corporate governance structure arises more attention of the theories.Its a hot point in the corporate law, and also a hard point.This article begins with confine the concept of corporate governance structure, then try to analyze the reason of why our corporate legislatio

4、n uses the model of separate legislation of three power with checks and balances.In order to certify that we use the model is reasonable.In the meantime, it gives some advices to perfect this model.【Key words】Corporate Governance Structure、Separate Legislation of Three Power with Checks and Balances

5、、Independent Director。 1 “近年来，很难找到一个词像公司法人治理结构那样，既引起人们极 大的关注，又给人们带来了极大的混乱。”有关公司法人治理结构的讨论，围绕上市公司建立独立董事制度问题已进入了白热化的争论阶段。随着证监会2023年关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见的发布，独立董事制度在我国大规模地登堂入室。翻阅近期文献，理论界对引进独立董事制度的赞誉和热情，也明显多于对该制度的检讨。甚至有人主张以独立董事制度取代监事会。近而完全引进美国的公司法人治理结构。本文旨在反驳以上观点，为我国现代公司法人治理“三权分立制衡”结构模式的合理性、优越性进行理性、冷静和深层次地

6、抗辩。 一、公司法人治理结构的概念界定 公司法人治理结构是近现代公司为之困绕了近半个世纪的一个问题， 但公司法人治理这一术语的普遍使用则是在20世纪70年代。“公司法人治理结构”，也称“公司治理结构”，是从美国公司法中的“corporate governance structure”翻译而来的，日本称为“统治结构”，香港称为“督导结构”，我国学者更多地称其为“组织机构”、“机关构造”或“管理体制” 等。也有称之为“企业督导制衡机制”、公司管制、公司治理机制的。“公司法人治理结构”，是经济学界和法学界都广泛使用的一个概念，因而关于其的内涵，莫衷一是。即使在经济学界和法学界内部，也众说纷纭，尚未达

7、成统一界定。 在经济学界，有影响力的学说可以概括为以下几种： 第一，组织安排说。英国牛津大学管理学院院长柯林梅耶把法人治理结构定义为：“公司赖以代表和服务于它的投资者利益的一种组织安排，包括从董事会到计划的所有内容。” 第二，相互作用说。库克伦（PhlipL Cochran）和华延科（StevenL Wartick）指出：“公司治理结构包括在高级管理阶层、股东、董事会和公司其他的有关利益人的相互作用中产生的具体问题。构成公司治理问题的核心是：（1）谁从公司决策/高级管理阶层的行动中受益？（2）谁应该从公司决策/高级管理阶层的行动中受益？当在是什么和应该是什么之间不一致时，一个公司治理问题就会出

8、现。” 蒋大兴：独立董事：在传统框架中行动超越公司治理结构改革的异向思维，载中国法学文丛：民商法经济法卷，中国人民公安大学出版社2023年版，第181页。转引L.Rout：Corporate Governance,Wall Street Journal2023年10月27日。 独立董事谁来当，中国证券网2023年10月9日。 日酒井卷雄：日本的企业治理结构论与公司法的修改，见李黎明主编：中日企业法律制度比较，法律出版社1998年版，第2页。 梅慎实：现代公司机关权力构造论，中国政法大学出版社1996年版，第32页。 谭安杰主编：改革中的企业督导机制，中国经济出版社1997年版，第1页。 辛亨复

9、：公司治理结构：优化与选择，见上市公司1999年第4期。 英 柯林梅耶：市场经济和过度经济的企业督导机制，见谭安杰主编：改革中的企业督导机制，中国经济出版社1997年版，第7页。 许凌艳：公司法人治理结构模式的立法选择，载襄樊学院学报2023年第3期。 2 第三，组织结构说。我国经济学家吴敬琏认为：“所谓法人治理结构，是指由所有者、董事会、高级执行人员及高级经理人员三者组成的一种组织机构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。” 第四，决策机制说。奥利弗哈特提出，“治理结构被看作一个决策机制，更准确地说，治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即资产使用权。如果在合约中没有详细设定的话

10、，治理结构将决定其如何使用。” 第五，指有关如何制约被委以重任的公司经营者对股东即公司所有者可靠责任，以及公司的组织机构是否有利于强化这种可靠性。 在法学界，人们以不同的角度认识和理解公司法人治理结构，认为： 其一，公司法人治理结构又称公司机关权利构造，从法学角度言之，“公司治理”的宗旨是重构现代公众公司的权利分配与行使关系。 其二，“从公司法意义上讲，所谓公司法人治理结构，包括公司法对公司机构的设置、权限以及组成公司机构的自然人的权利、义务和责任等一系列规定。” 其三，指公司的管理机构以及它们之间的相互关系。 其四，公司法人治理结构就是公司组织结构现代化、法制化问题。从法学的角度讲，它是指为

11、维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有关组织机构之间的权力分配与制衡的制度体系。作为一个法律制度体系，它主要包括法律和公司章程规定的公司内部机构分权制衡机制和法律规定的公司外部环境影响制衡机制两部分。 其五，有的学者则认为，“公司法人治理结构有广、狭义之分，前者指一切对公司经营管理产生影响的法律制度，包括公司机关（组织机构）制度、股东用脚投票（抛售其持有的股份）、上市公司收购等。后者仅指公司机关制度。” 综合经济学界的学说，结合法学的特色，通过对以上观点的比较分析。笔者认为，关于公司法人治理结构，可以界定为：公司法人治理结构，是指基于公司法人所有

12、权与经营权的分离、所有者的利益与经营者的利益不一致而产生的委托与代理关系，所有者为了实现股东利益最大化的目标而设计并实施的各种激励与约束机制的总称。这些机制在公司法学上则表现为公司的股东会、董事会（包括经理层）等公司内部各机关之间权力分配与制衡的关系。 吴敬琏：现代公司与企业改革，天津人民出版社1994年版，第185页。 英奥利弗.哈特：公司治理：理论与启示，载经济学动态1996年第6期。 辛亨复：公司治理结构：优化与选择，见上市公司1999年第4期。 梅慎实：现代公司机关权力构造论，中国政法大学出版社1996年版，第2页。 徐晓松：公司法与国有企业改革研究，法律出版社2000年版，第29页。

13、 成晓霞：新法人治理结构，中国政法大学出版社2000年版，第13-14页。 崔勤之：对我国公司治理结构的法理分析，载法制与社会发展1999年第2期。 刘股东：推进国有企业公司制度改革的法学思考，载中国法学2000年第1期。 因为设立监事会并不是各国公司立法的普遍做法，其仅在大陆法系国家普遍存在。为增加概念的科学性，故此处并未将之列入。但此概念适用于大陆法系国家时，“等”则应包括监事会。 3 二、公司法人治理结构的具体模式概览 （一） 美国式治理模式 美国式治理模式，又称外部人模式（outsider system）、单一形态组织机构、“一会制”，是指公司除股东会外仅有董事会作为必设机关。其特点是

14、: 业务执行机构与监督机构合二为一，董事会集业务执行职能与对此的监督职能于一身。即董事会作为公司的业务执行机关的同时，下设监督性的委员会，以监督执行业务的董事。该监督性的委员会由外部董事组成。 （二）德国式治理模式 德国式治理模式，又称双层形态组织机构、双重委员会制度（double-board system）、“两会制”,是指公司的监事会和董事会呈垂直的双层形态。该模式在西欧国家中最具代表性,故又称西欧模式。其特点如下: 1.监事会和董事会有上下位之别。监事会属于上位机关,而董事会则是下位机关。此外，监督职责与经营职责分离。监事会除了选举管理董事（Management Board）外,对管理董

15、事会及其成员的行为实施监督。但监事会成员不参与公司的实际管理。而管理董事会则在监事会的监督下,专司公司经营之责。 2.职工参与制.德国公司治理的另一特色是强调职工的民主参与。在监事会中,职工代表可占1/3到2/3的席位。从而使得原先作为资本的“仆人”的职工,现在变成了经济“公民”,资本家已不再是公司法人治理结构中的“一家之长”。 (三)日本式治理模式 日本式治理模式,又称并列形态的组织机构,指公司的董事会公司业务执行、经营决策机关和公司的监事会监督机关并列存在，无上下位之别。其典型的特点是： 相机的治理机制。相机治理（Contingent Governance）作为日本公司特别是上市公司法人治

16、理结构的根本特征，它是指作为控股公司的两个集团即股东和从业员，对公司的控制权是随公司财务状况的变化而变化。也就是：在公司处于正常的财务状况时，从业员是公司的主权者，以银行为主体的法人股东对公司的控制表现得不十分明显；反之，当公司陷于财务困境时，以银行为主体的法人股东对公司的控制将变得明晰起来，此时， 从业员组织只能处于从属地位。 除以上三种具有代表性的公司法人治理模式外，此外在世界其他国家和地区同样存在各具特色的公司治理模式，如东欧转轨经济下的内部人控制模式、东亚家族式治理模式等。但因其不具有典型性，此处不一一赘述。 王保树：是采用经营集中理念,还是采用制衡理念_完善中国公司法人治理的课题,载

17、日本法律时报2023年第7期。 聂德宗：公司法人治理结构的立法模式与发展趋势,载法学评论2000年第6期。 同上。 4 我们在对以上三种模式比较分析的同时，能否从类型学的角度抽象出两种更具典型意义的模式呢？答案是肯定的。 美国式治理模式，其贯彻的理念是经营集中理念。所谓经营集中理念， 强调集中管理的重要性，将“经营”理解为“除对事业的意思决定和执行以外，还包括监督的概念”。以此为前提，认定单一的管理组织，将经营集中于董事会。因而，是一种集中式的治理模式。 德国式的治理模式，其贯彻的理念是制衡理念。将公司的最高意思决定、经营意思决定和业务执行、监督的权限分配给各个机关，机关之间基于相互制衡的理念

18、运作。因而，是一种制衡式的治理模式。 日本式的治理模式，其贯彻的理念是折中理念。即在制衡理念基础上吸收经营集中理念的有益之处，形成自己新的理念，具有美国模式和德国模式的双重特点。 综上所述，我们抽象出了公司治理结构的两种典型模式集中式模式和制衡式模式。 三、我国现代公司法人治理模式 我国1993年12月29日颁布的公司法第三章第二节、第三节、第四节的规定，从立法上确立了我国现代公司法人治理的“三权分立制衡”结构模式。公司法分别设立股东大会（第一百零二条）、董事会（第一百一十二条）、监事会（第一百二十四条）来分别行使决策权（第一百零三条）、经营权（第一百一十二条）、监督权（第一百二十六条）；即由

19、股东组成的股东大会，并由其选举董事组成董事会，把公司法人财产权委托给董事会管理，董事会代表公司运作公司法人财产权并聘请经理等高级职员具体执行，同时股东大会与职工民主选举产生监事组成监事会，由其监督董事会，经理行使职权。因此，我国公司立法采用了“三权分立制衡”式的结构模式。 四、我国公司法人治理“三权分立制衡”式结构模式的形成根源 (一) 法哲学根源西方宪政中“三权分立与制衡”理论 我国公司法中“三权分立制衡”式结构模式的确立，是对西方宪政中“三权分立与制衡”理论的成功借鉴。公司本身就是一个“小社会”， 王保树：商法的改革与变动的经济法，法律出版社2023年版，第193-194页。转引美罗伯特.

20、W.汉密尔顿：公司法概要，中国社会科学出版社1999年版，第23页、133页。 日酒卷俊雄：日本对企业治理问题所作的探索，见商事法论集第4卷（2000年）。 梅慎实：现代公司治理结构规范运作论，中国法制出版社2023年版，第8-9页。 5 如何才能使公司内部的各种机关协调运作，从而使小社会有条不紊地运行并逐渐发展壮大，是摆在公司立法者面前的一个难题。然而，西方宪政中“三权分立”制度在资产阶级国家这个“大社会”中的成功运行，使公司立法者的眼前为之一亮。 “三权分立”制度，源于洛克的“分权”理论。洛克把国家权力分为立法权、执行权和对外权（其实，对外权实际上也是执行权，所以从严格的意义上讲，洛克的分

21、权理论并不是三权分立而是两权分立）。在提及分权的原因时，洛克认为，担任立法的人和执行立法的人不一样，前者可在短期内完成其工作，而后者的工作是长期的，这两种权力要分开，由不同的机关行使。如果立法者也是法律的执行者，就会产生弊端，可以自己不服从法律，立法时使法律服从私意，这样个人与社会对立，违背建国的目的。后经资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠将之发展成为完整的“三权分立”理论，即立法、行政、司法三权分立与制衡的理论。关于三权分立的理由，孟德斯鸠将之简单地概括为，保障政治自由，防止国家权力腐败。具体即：“当立法权和行政权都集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。因为人们将要害怕这个国王或议会制定

22、暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完啦。”最后由汉密尔顿继承该理论并光大之，将其首次写入美国宪法，创立了美国的宪政制度。汉密尔顿的三权分立理论，较前人的进步之处在于其除注重权力分立外，更强调权力制衡。其认为只采取权力分工远远不够，还必须有牵制。“防止把某些权力逐渐集中于某一部

23、门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。” 综上所述，三权分立与制衡，简言之，即由议会行使立法权，内阁或总统行使行政权，法院行使司法权。总之，立法权、行政权、司法权必须由不同的机关分别行使，三权彼此独立，同时要相互制约，彼此制衡。如：行政要服从法律，但君主可以行使对立法的否决权；立法不能干涉行政，但同时可以审查、监督君主对法律的执行，议会享有弹劾权；司法必须以立法为依据，但在一定条件下可以行使对立法的审查权。 公司作为独立的商事组织，也存在内部权力如何配置，如何分权问题。“如同一位著名的法学家所说的，公司法面临一个宪法问题：将某种宪法意义的形式加于公

24、司经济之上的问题”。三权分立，作为国家机关的分权形式，经西方国家数百年的实践，证明了其生命强劲力与制度合理性。于是，公司便仿之分别设立股东会、董事会、监事会三机关，其股东大会便相当于议会，享有立法权；董事会就是政治局，享有行政权；监事会好比法院，享有司法权。从而三权分立，监督制衡。西方宪政中的“三权分 谷春德，西方法律思想史，中国人民大学出版社2000年版，第147页。转引自法孟德斯鸠：论法的精神，上册，第154页。 谷春德，西方法律思想史，中国人民大学出版社2000年版，第135页。转引自美汉密尔顿：联邦党人文集，第40-41页。 美伯纳德.施瓦茨：美国法律史，中国政法大学出版社1999年版

25、，第296-297页。 6 立”制度便被成功的引入我国公司法人治理结构。 （二）经济根源公司所有与公司经营相分离的公司本质 古典家族式经济体的经营模式是所有权与经营权合一。既然所有权属于自己，那么经营权也当归自己享有。这在当时的经济条件下，确属天经地义之事。然而，随着经济体规模的扩大，外部竞争的日益剧烈，社会对经营者的素质提出了更高的要求，所有者由于自身能力所限，对经济体的经营越来越显得力不从心。于是，公司这一“投资工具”便应运而生。作为公司所有者的股东，将自己的公司交给具有专业经营素质的管理层经营。公司这一投资工具的出现，成功地实现了公司所有与公司经营相分离，满足了股东实现自身利益最大化的要

26、求，顺应了经济发展的潮流。 投资者设立公司的目的是实现自身利益最大化，投资者将其财产出资公司后，即丧失了对其财产的所有权，作为丧失其原由财产的对价，公司给予其股权，实现了股权与法人财产权的分离。股权与法人财产权相伴而生，又相互分离。这一产权关系的重大变革是公司权力机关分离的前提和基础。 现代公司运行是资本要素、管理要素、生产要素相互结合而实现各自主体利益的过程。在公司发展中，内部分散的各要素主体为实现自己的利益而争斗，最终形成股东、管理层、员工三大“利益集团”。我国公司据此分设股东会、董事会、监事会。股东会作为公司的权力机关，拥有决策权；董事会作为执行机关，具体执行股东会的决策，握有经营管理权

27、；而监事会作为公司的监督机关，监督董事会对股东会决策的具体执行情况，行使监督权。此即公司法上的“三权分立”。然而如此一来，管理层实际经营公司，大权独揽，导致“内部人控制”问题出现；原本集权力于一身的股东，对公司的控制与监督进一步弱化，较管理层处于劣势地位；员工对公司投入劳动，其命运与公司息息相关，但其既无决策权，也无经营权，处于最劣势地位。只有资本、管理和生产这三种要素很好地结合，公司这台机器才能正常运转。为防止大权逐渐集中于董事会，于是，同处于劣势的股东便很自然地与员工走到一起，共同行使对管理层的监督权，以制约董事会经营管理权的行使，从而成功避免了经理层上对股东视而不见，我行我素；下对员工熟

28、视无睹，飞扬跋扈的情形。至此，形成了股权、经营控制权与监督权的三权制衡产权状态。确立股东会、董事会、监事会三机关，并分别行使决策权、经营管理权和监督权，三机关既相互分离，又相互制约，最终形成“三权分立制衡”的现代公司法人治理结构。 （三）价值根源制衡理念 世界各国公司法人治理结构之所以各具特色，其各自所贯彻的理念不同是一个重要原因。集中式模式贯彻的是经营集中理念，而我国采用“三 叶林：中国公司法，中国审计出版社1998年版，第1页。 郭富青：公司法教程，陕西人民出版社1999年版，第126-127页。 梅慎实：现代公司治理结构规范运作论，中国法制出版社2023年版，第8-9页。 殷武：论我国现

29、代公司法人治理“三权分立制衡”结构模式形成根因，法律论文资料库。 7 权分立制衡”式模式则贯彻的是制衡理念。所谓制衡，简言之，即通过制约以达到平衡。其强调各权力在分离的基础上要彼此牵制，相互制约，从而最终达到一种动态的平衡。其理论前提是权力之间如果不相互制约，便会出现权力逐渐向一个拥有较大权力的机关恶性集中的现象，导致垄断，最终丧失民主，出现顾此失彼甚至一切只为一己私利的后果。制衡，从实质上讲是一种预防性机制。同“进攻是最好的防御”一样的道理，为防止权力过分集中，只有赋予分权的各机关以对抗、抵制其他机关不正当行使权力的权力，以达到各权力之间的一种平衡，一种动态的平衡。之所以说其是一种动态平衡，

30、是因为其是通过积极的相互对抗，主动的彼此牵制而维持的一种不断变化的平衡。 我们采用制衡理念，是有深刻的文化、实践根源的。 文化方面，“如果说美国的文化贯穿一种自由主义精神，文化个体存在着对集中权利的反感和不信任，那么在中国恰恰相反。文化个体习惯于被某种权力氛围所包围，习惯于被领导、被管制。”美国有浓厚的民主政治传统，这种传统使美国对私人经济权力的集中感到十分不安。因此，公司的股权结构分散化，而此必然导致经营权力集中于管理层。然而我国，深受传统影响，股权则高度集中，内部人控制问题严重。在此，采用制衡理念，可谓“正中下怀”。制衡理念的引入，期望对这种“奴性”有所改观，也算是民主思想对“奴性思想”的

31、一种强行“输血”吧。 至于实践方面，下文的 （五）点有详细论述，故此处不再赘述。 （四）历史根源靠近大陆法系 中华法系，虽可独树一帜，但其与大陆法系的成文法传统却不谋而合。所以当中华法系在近代步履唯坚时，便不自觉地向大陆法系靠近。中华法系在“易帜”时，之所以将炽热的目光瞄准首扛大陆法系大旗的德国，笔者以为有以下三点原因：首先，中华法系具有成文法的传统，而我们靠近同样以成文法为典型特征的大陆法系，这样便于法律的移植，也便于当时的学者结合中国当时的国情，有所取舍地选择适合我们的法律。其次，借鉴大陆法系的成文法，便于迅速实现外来法的本土化。将德国的商事法翻译过来，结合我们的实际予以适当改动，编撰出我

32、们的法典，并颁布施行，实现了以最短的时间把外来法成功地移植在我们的土壤中的梦想。我们的国民对法典并不陌生，因而可以在较短的时间内实现新旧法的更替，从而使“嫁接的枝”顺利“发芽”并“开花结果”。这也顺应了当时举国上下齐呼强国富民的迫切愿望。最后，德国民商事立法在当时大陆法系最具典型。此外，德国人谨慎的思维所创造出的严密的商事法概念，这与我国当时将移植的目标锁定其也不无关联。 中国近代商事立法始于清末变法修律。1904年清政府颁布钦定商律，包括商法通例九条和公司律一百三十一条。钦定商律乃沈家本、伍廷芳等奉旨仓促而作。由于都具有成文法的传统，于是当时的学者便把目光瞄准大陆法系的德国，这样便于法律的移

33、植。此间时局动荡， 蒋大兴：独立董事：在传统框架中行动超越公司治理结构改革的异向思维，载中国法学文丛：民商法经济法卷，中国人民公安大学出版社2023年版，第181页。 张家镇、秦瑞玠、汤鹗、孟森、邵义、孟昭常编撰，王志华编校：中国商事习惯与商事立法理由书，中国政法大学出版社2023年版，前言第1页。 8 商法虽几经修废，从修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎起草大清商律到上海预备立宪公会、上海商务总会、上海商学公会召开第二届全国商法讨论大会草拟的公司律草案，但都保留了德国的制衡式模式即股东总会、董事局和监查员。民国时，伍廷芳主持修律，该模式仍未改变。至新中国成立约半个世纪时间，该模式在我国已有

34、了深刻的实践基础。改革开放后，雨后春笋般出现的公司，大多沿用了该模式。因而我国九十年代起草公司法时，依旧借鉴德国制衡式模式，1993年颁布的公司法从立法上确立了我国现代公司法人治理“三权分立制衡”式结构模式。 （五）现实根源 1.资本市场、经理人市场不发达 美国之所以采用集中式治理模式，笔者以为有三个原因： 首先，这与其拥有世界上最发达的资本市场是分不开的。其次，美国拥有成熟的职业经理人市场。最后，美国采用集中式模式是与其股权结构分散所要求的经营集中理念相适应的。在美国，机构投资者虽占股东主体地位，但其持股比例很低，使得美国大型公司的股权都比较分散，故难以对公司决策产生影响。股权分散化必然导致

35、经营权集中于公司管理层，出现“强管理者，弱所有者”的现象，以弱化股东的发言权。“董事会中心主义”及“经理中心主义”便是其集中体现。 同理，德国未采用集中式模式，是与其资本市场不发达紧密相关的。所以德国以其全能银行为基础，建立起了制衡式模式。当然，这也与德国股权高度集中在内部人集团手中不无关联。 而我国呢？我国的证券市场尚不发达，资本流通性较大陆法系的德国、日本更弱，机构投资者发展不充分，依靠证券市场激励、监督公司经营者较难实现。此外，我国尚未形成成熟的职业经理人市场。经理人这一阶层虽有发展，但尚未壮大。所以股东“用脚投票”，经理人迫于竞争压力而勤勉工作等机制都无法发挥作用。如果我们移植集中式模

36、式，难免因“水土不服”而出现“南橘北枳”的悲哀。 2.国有企业“一股独大”、“内部人控制”、“资产掏空”等问题 据上海证券交易所的一项调查表明，目前我国上市公司股权的集中程度相当高，仅国家股、法人股的比例就高达60%以上。董事会成员的50%以上来自第一大股东。高度集中化的股权结构，衍生了我国所特有的国企“一股独大”问题，进而导致“内部人控制”、“国有资产掏空”等一系列恶性循环问题。 在国企“一股独大”的情况下，则存在三个突出问题，即经营者损害股东的利益、大股东损害小股东的利益，以及大股东代表损害大股东的利 例如：1990年，美国通用汽车公司的两个最大机构投资者，所拥有的股权都地于1%。见美马克

37、.J.洛，郑文通等译：强管理者，弱所有者，上海远东出版社1999年版，第1页。 建立独立董事制度，完善公司治理结构，中国证券网2023年8月28日 9 益。比如，我国不少国企的情况。在此情况下，若我们引用集中式模式，无异于“雪上加霜”，使本来就存在的“内部人控制”问题更加严重。而采用制衡式模式，则可使以上问题有所改观。 通过以上两点的论述，不难看出，采用制衡式模式是适合我国现阶段资本市场不发达、职业经理人市场也不成熟的国情的。同时，也有利于克服我国国企“一股独大”、“内部人控制”和“资产空心化”等经济生活中已经存在的严重困难的。 （六）对西方成功经验的借鉴 西方公司近400年的发展，公司治理方

38、面制度健全，对我国立法极具借鉴意义。集中式模式的优点是公司机关层级较少，决策效率较高。缺点是董事会大权独揽。美国集中式模式虽可说是目前世界上最先进的模式，但近年来却连续发生了“安然”、“世通”等恶性事件。德国制衡式模式的优点是加大了对经营权的监督力度，最大可能地避免发生大股东侵犯小股东权益的问题。缺点是公司机关多了一个权利层级，决策效率相对较低。从实际运作的效果来看，德国公司历史上很少或几乎没有出现过类似“安然”、“世通”等的重大恶性事件，也没有明显察觉出德国公司相对于美国公司在决策效率上的差异。其原因是在集中式模式董事会内部也有一个制衡机制。其独立董事制度与监事会制度有异曲同工之妙。德国模式

39、可以说是世界上最成功的治理模式。我国公司法在借鉴上述两大模式经验基础上，以制衡式模式为蓝本，独创我国现代公司法人治理“三权分立制衡”式结构模式，是具有进步意义的。 综合上述六点论述，笔者以为，我国公司立法采用“三权分立制衡”式的公司法人治理结构模式，是可行的，也是合理的。其并非像某些学者所批判的那样落后，那样褴褛以至“千疮百孔”。结合我国具体国情来理解，公司立法者以制衡式模式为框架，独创“三权分立制衡”式结构模式，可谓匠心别具，实属明智之举。即使在今天看来，该模式亦不失其优越性。 五、对我国现代公司法人治理结构的几点改进建议 行文至此，有人或许会有这样的疑问：既然我国现在公司法人治理“三权分立

40、制衡”模式是何等先进，可是为什么实践中却又出现了那么多的问题呢？诚然，我国现代公司治理中确实出现了不少的问题。例如：“大股东操纵股东会”、“董事会形同虚设”、“监事会不监事”等问题。而且有的问题已到了十分危险的边缘。这到底是什么原因呢？笔者认为，之所以会出现种种问题，原因有二：一是该模式在实际运作中并不十分到位，三会不分立，三权难制衡。二是该模式在具体设计上仍存在一些小瑕疵。对此，笔者提出以下几点改进建议： （一）股东会：股东会的问题主要在于决议规则不够科学、合理， 何家成，公司治理结构、机制与效率，中华财会网，2023年3月16日。 10 可针对大股东操纵股东会的三种手法做出改进。（1）改公

41、司董事长主持股东会议为公司董事会主持股东会议，即公司所有董事都有股东会议主持权，这既体现董事会中心主义，又赋予各董事会成员尤其是代表中小股东利益的董事以平等的主持股东会议的权力。（2）设定召开股东会议的最低门槛参会股东所代表股数的最低限额，可借鉴1994年到境外上市公司章程必备条款第 53、55条的规定：拟出席股东（大）会的股东，应当于会议召开20日前，将出席会议的书面回复送达公司。公司根据股东（大）会召开前20日时收到的书面回复，计算拟出席会议的股东所代表的有表决权的股份数。拟出席会议的股东所代表的有表决权的股份数达到公司有表决权的股份总数二分之一以上的，公司可以召开股东大会；达不到的，公司

42、在5日内将会议拟审议的事项、开会日期和地点以公告形式再次通知股东，经公告通知，公司可以召开股东（大）会。（3）对董事、监事候选人的提名、数量做出明确规定。 （二）董事会：董事会主要存在的问题是：形同虚设，致使决策、执行不能科学分离；对此，其解决方法是效仿欧美公司，引入CEO（首席执行官）制度，在公司法中明确规定公司董事会聘任专职CEO，代表董事会主要是董事长行使职权，并与经理层相分离。 （三）监事会：监事会不能发挥作用，其症结在于两个方面：一是人员组成不够科学合理，内部监事、大股东监事统治监事会，使之丧失独立性；二是缺乏必要的职权，依附于董事会、经理层或大股东，与被监督对象存在利益关系。因此，

43、要改变现有局面必须在这两方面做出改进：（1）调整监事会的组成，由外部监事、职工监事、其他监事调整为外部监事、中小股东监事，消除公司内部和大股东对监事会的控制和影响；（2）将监事会的权力落到实处。比如，监事会提议董事会召开临时股东大会时未获董事会通过，如何救济监事会该权力。同时，可以借鉴德国监事会制度，赋予监事会更多的权力。 六、不是结论的结论从更广泛的层面深思 没有一种公司治理结构模式是十全十美的。各模式各有利弊，也各自有其成功和失败的案例，问题在于适用各个模式的国家如何根据各自实际情况趋利避害，对公司治理结构进行拾漏补缺，做进一步完善，而不是盲目照搬别人所谓的先进制度。此外，公司治理结构也不

44、可能是一成不变的，而应不断地发展变化。即随着经济水平和企业环境的变化而不断地发展或者重构。否则，过去有效的公司治理结构在今天也有可能成为制约公司发展的绊脚石。在这方面，做得好的模式，就成为成功的典范，做得不好的 从现实情况来看，大股东操纵股东会的事项和手法主要3种：（1）大股东一般情况下是公司的董事长或董事长单位，拥有股东会议的主持权，藉此引导或安排股东会向着有利于自身利益的方向进行；（2）由于中国公司法没有规定召开股东会议的最低门槛参会股东所代表股数的最低限额，使得股东会的召开、决议的通过非常容易，大股东可以藉此大做文章；（3）由于中国公司法对董事、监事候选人的产生、数量等规定得不够科学、严

45、密，公司董事（包括独立董事）、监事的候选人在现实操作中基本为大股东所提名和掌控。 11 模式，就成为失败的案例。 目前，三种代表性模式也有相互借鉴、相互融合的趋势。集中式模式为了加强监督而创设独立董事制度，制衡式模式为了提高效率而实行董事会中心主义，日本折中式模式为了完善提高而实行董事会内部、监事会的双重监督。 公司法人治理结构模式固然重要，但每一种模式背后都有其深刻的经济背景。如果离开发达的证券市场背景去评价集中式模式，将无法的出科学的结论。结构模式与经济背景相比，是流与源的关系。我们在关注治理模式的同时，更不应忽视经济基础方面的研究。否则就犯了本末倒置的错误。即使我们引进了独立董事制度。也将因“搭便车”心理