论破产管理人制度完善的若干问题.doc

《论破产管理人制度完善的若干问题.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论破产管理人制度完善的若干问题.doc（5页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、论破产管理人制度完善的若干问题王欣新* 作者简介：王欣新（1952），男，中国人民大学法学院教授、博士生导师、破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长；企业破产法起草工作组成员、最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问。摘 要：企业破产法创设了管理人制度，最高人民法院在司法解释中对管理人的指定和报酬作出进一步规定，但是在实践中仍存在一些问题需要研究解决。笔者在本文中对管理人指定与报酬制度的完善提出一些立法建议，认为应对随机指定制度加以改进，为解决基本上无产可破或无报酬可支付案件的破产费用和管理人报酬支付问题，应设立相关基金，并对管理人协会的建立作出进一步呼吁。此外，文章对管理人的资格制度改革与

2、培训问题也提出了一些设想。关键词：管理人 管理人指定制度 管理人报酬制度 管理人协会 管理人的资格与培训 我国的新破产法取消了清算组制度，创设了管理人制度，这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。但是，在管理人制度的实施中也出现一些新的问题需要进一步研究解决。一、管理人指定制度的完善我国企业破产法第22条规定，管理人由人民法院指定。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。因为在旧破产法的实施过程中出现个别法官利用对中介机构的指定权力寻租受贿现象，所以最高人民法院在制定相关司法解释时对这一问题十分关注，予以特别防范。根据最高人民法院关于审理企业破产案件指定

3、管理人的规定，管理人的指定有三种方式，即随机指定、竞争指定和推荐指定。人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以指定清算组担任管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。根据上述法律及司法解释规定

4、，随机指定是管理人指定的主要方式。这一思路是正确的，有助于解决在指定环节的公开、公平问题，但是要想使这一制度得到顺利实施，还需要其他配套制度的配合，并对一些特殊情况做出例外规定，才能解决实践中的复杂问题。从实践中法官、中介机构等多方反映看，目前主要存在以下问题。第一，一般破产案件完全采取由人民法院随机指定方式管理人，对债权人的意志考虑不足，而且有时个案处理对管理人能力的特殊实际需要难以实现，可能出现管理人不能胜任该破产案件工作的问题。由于我国旧破产法对破产财产管理采取以政府官员为主导的清算组制度，且无公平指定机制，故实际上能够参与破产案件管理工作的社会中介机构并不多。新破产法实施后，已经编入管

5、理人名册的中介机构在人员力量和专业水平方面差距也很大，其中一部分甚至未接触过破产案件，缺乏实务经验，加之有些破产案件本身又具有一定的特殊性如房地产企业破产案件，有的中介机构即使处理过一些一般破产案件也往往缺乏专门经验、难以胜任，造成案件处理的低质低效，甚至影响到人民法院对破产案件的顺利审理。 第二，对基本上无产可破或无报酬可支付案件的管理人难以指定。应当说，在破产案件中，管理人可能得到报酬最高的是采取竞争和推荐方式指定管理人的金融机构、大型企业的破产案件，而以随机方式指定管理人的案件，往往是报酬一般甚至无合理报酬可支付的案件。但是，所有的破产案件都需要指定管理人承担管理工作，虽然根据企业破产法

6、第43条第4款的规定，对债务人财产不足清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序，但也是需要在指定管理人之后，由其查明债务人财产是否不足清偿破产费用，并由其提请人民法院终结破产程序，管理人仍要付出一定劳动。而市场化的中介机构管理人是要靠取得劳务报酬维持生计的，所以就必须考虑以适当的制度解决市场调节失灵的问题，即“无钱可赚”案件的管理人指定与报酬难题。即使是在无产可破的情况下，继续进行破产程序仍可能是具有一定意义的。在破产监管人国际协会（The International Association Of Insolvency Regulators）的一份报告指出 破产监管人国际协会出台的报

7、告名称为Assetless Insolvencies,载于www.insolveyreg.org。，破产程序提供了一次绝无仅有的良机，以检验破产的公司是否存在欺诈或者有违管理职责的情况，以便将作奸犯科者绳之以法。因此提倡各国设计相应的程序，在无产可破时通过各种办法将破产程序进行下去。在我国，企业经营违法行为特别是破产欺诈行为尤其严重，更是需要在企业破产的最后关口加以解决，否则就不可能完善企业的市场退出法律机制。目前摆在我们面前的问题有两个，其一，如何保证在基本上无产可破或无报酬可支付案件中对管理人指定的公平，或曰损失分担问题；其二，如何解决无足够财产支付管理人合理报酬以及破产费用的问题。采取随

8、机指定方式管理人，就有可能出现一些中介机构运气不好，总是承担“无钱可赚”案件，而法官在指定管理人时也没有办法主动进行案件的“肥瘦调配”，以求公平。而其他中介机构会视前车之鉴，将管理人业务视为畏途，对担任管理人工作采取消极态度，甚至退出此业务领域，现在实践中已经发生此种情况。新破产法现已普遍实施，仅靠中介机构为取得破产案件办理经验于业绩、得到以后对新案件指定的不确定预期，而对无钱可赚案件的临时承办热情，是不可能维持多长时间的，更不可能培育出业务素质能力强大的管理人团队，无钱可赚的案件难以指定管理人办理的问题必然会影响整个管理人制度的正常运转。所以，必须尽快设置新的机制加以解决。第三，一些法院受破

9、产法旧的立法思想、旧的司法体制和旧的破产操作模式影响，仍然偏重于用政府人员为主导的清算组担任管理人，轻视社会中介机构，不愿单独指定中介机构担任管理人。这类思想问题不解决，管理人制度就无法得到推进。为此需要不断对法院法官进行新破产法立法思想的教育，并通过具体制度的完善与协调，特别是要求政府有关部门主动履行其应承担的企业破产后的社会职责并规定对不履责者的处罚，解决一些合理的后顾之忧来解决。第四，目前管理人的指定范围和随机指定方式难以体现重整案件对管理人的特殊需求。对一般的破产清算案件，由目前法律规定资质的社会中介机构担任管理人总体上还是可以胜任的。但是，在以挽救企业为目的的重整案件中，仅由律师事务

10、所、会计师事务所、清算事务所担任管理人就显得有些力不从心了。因为重整程序不仅要解决债务人的债务减免、延期清偿问题，而且可能还要解决其股权调整、资产重组、业务重组、引入新投资人、改善经营管理以及职工安置等多方面的问题，有必要考虑以适当方式引入对资本市场、企业经营管理等方面具有丰富经验的人才加入管理人团队。其实，在新破产法草案的制定过程中，也曾经规定过董事、经理可以担任管理人，但后考虑仅以担任企业董事、经理职务作为任职条件，并不能真正代表其具有相应的资质能力，所以立法通过时又删除了这一规定。为解决上述问题，笔者认为要建立一些新的机制。在管理人的指定方面，首先，是要考虑在管理人的指定方法上有所调整，

11、允许人民法院在特定情况下如基本无产可破的案件中直接指定管理人，不再采用随机方式。其次，是适当扩大以竞争方式指定管理人的案件范围，对一些具有特殊性的、对管理人能力和经验有特殊要求的案件采取以竞争方式指定。再次，适当给予债权人在指定管理人方面以一定的参与权，如允许债权人在提出破产申请时，向人民法院推荐合法的社会中介机构或者个人担任管理人；债权人会议对人民法院指定的管理人有异议，并同时向人民法院推荐合法的社会中介机构或者个人担任管理人的，人民法院也可以指定被推荐的社会中介机构或者个人担任管理人。为解决在基本上无产可破或无报酬可支付案件中管理人随机指定的公平，可以考虑将破产案件分为“肥、瘦”两类，对采

12、用随机方式指定的管理人分别在两类案件中排队，以实现有利益共沾、有损失分担的公平机制。此外，对重整案件的管理人可在目前法律允许的框架下在人员结构方面进行适当调整，如在指定清算组为管理人时，将对资本市场、企业经营等方面具有操作经验的机构或人员指定为清算组成员，或者是在指定中介机构为管理人时，由管理人将上述机构或人员聘为管理人团队成员。其次，是管理人的报酬问题。要考虑对管理人的报酬确定方法有所调整，允许人民法院在特定情况下如基本无产可破的案件中，根据管理人工作的时间以计时计酬的方法确定管理人的报酬，而不采用按债权人分配财产数额计酬的方法。这可以使管理人的报酬支付与债权人能否得到财产分配无关，以符合管

13、理人付出劳动，但债权人未获得分配，以至于无法按照司法解释规定方式支付报酬的实际情况。我国必须尽快设立无产可破案件费用基金，以解决破产费用和管理人报酬的支付来源问题。其他国家和地区解决这一问题主要有以下几种方法：第一，交叉补贴，即在有产可破案件中多收取费用建立基金，以弥补无产可破案件的支出；第二，政府财政拨款补贴；第三，设置特殊的税收取得资金；第四，用法院收取的破产案件受理费补贴；第五，由各方利害关系人垫款，包括国家作为利害关系人时的垫款。这些方法可以同时交叉适用。破产监管人国际协会调查了14个国家和地区（调查的国家和地区是澳大利亚、英属维京群岛、加拿大、芬兰、爱尔兰、泽西、墨西哥、新西兰、泰国

14、、英国、北爱尔兰、美国、中国香港）的公司与个人的破产司法实践，目前采用方法一、二的有六个国家和地区，采用方法五的有九个地区，而方法三、四则几乎没有国家采用。 参见：奚晓明主编：最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用，174、175页，北京，人民法院出版社，2007。考虑到我国的实际情况，原则上可以采取以交叉补贴为主，以政府财政拨款补贴为辅的形式设立基金。根据各地破产受理案件、管理人名册编制等情况，以省或地级市为单位，对于破产财产在一定数额以上的破产案件，提取一定的比例缴纳基金，主要用于支付破产费用；对于管理人收费在一定数额以上的案件，提取一定的比例缴纳基金，主要用于支付管理人报酬。同时，

15、再由地方政府通过财政拨款给予一定补贴，以解决基金不足问题。二、管理人自治组织的建立很多国家或地区都设有破产管理人的自治组织如管理人行业协会等，如法国于1876年已经成立了破产管理人的协会组织。目前在我国尚没有设立管理人行业协会，但是具有担任管理人资格的律师、注册会计师已分别设立有全国性的行业协会，而清算事务所则没有独立的行业协会。由于按照最高人民法院司法解释的规定，并不是所有的律师事务所、会计师事务所、清算事务所都具有实际担任管理人的资格，只有人民法院纳入管理人名册者才会被指定为管理人。所以，即使是设立了独立行业协会的律师、注册会计师，也会与管理人行业的协会在人员范围、业务范围等方面存在显著区

16、别。笔者认为，考虑到管理人业务的特殊性与独立性，设立跨专业领域的独立管理人行业协会是非常必要的。 根据1998年10月25日国务院发布的社会团体登记管理条例第3条规定：“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意”。对在市场经济条件下这一规定的合理性，我们不拟在此探讨。目前管理人行业协会成立的一个难以解决的问题，就是确定“业务主管单位”的复杂性。因为目前律师及律师事务所由司法部作为业务主管单位，注册会计师及会计师事务所则由财政部作为业务主管单位，而清算事务所仅需在工商管理部门注册就可以成立，根本就没有对应的业务主管单位。此外，在破产案件中，真正掌管管理人业务的是人民法院，人民法院负责管理人名册

17、的制定事宜，对管理人的任职资格实际上具有决定权，而且负责具体指定管理人，并在管理人的职务履行过程中负责监督。由于管理人没有统一的行业业务主管单位，所以也就没有哪一个单位愿意或能够单方出面作为登记机关认可的业务主管单位来履行审查同意职责。为此，建立管理人行业协会首先需要解决的问题，就是对“业务主管单位”的协调确定。笔者认为，第一种方法是由最高人民法院、司法部和财政部共同协商确定由何机关作为履行审查同意职责的业务主管单位。第二种方法，由最高人民法院直接作为业务主管单位。如前所述，在人民法院实际控制管理人的任职资格、任职指定、履职监督，甚至违规处罚的情况下，由其担任业务主管单位也并无不当。现在最实际

18、的问题是如何使这些机关能够为管理人行业协会的成立而动起来，这就需要人们不断的宣传、呼吁，努力争取。只要解决管理人行业协会的审批问题，协会的成立本身根本不是问题。从笔者组织的数届“中国破产法论坛”的研讨情况看，社会中介机构对此非常积极，而法院和有关政府部门对此也持支持态度。笔者相信，在不远的将来，管理人行业协会一定会成立。三、管理人的资格考核与培训我国企业破产法第24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资

19、格的人员担任管理人。”据此，所有法律允许担任管理人的中介机构或其取得执业资格的成员，理论上都有资格请求人民法院指定其担任管理人职务。但在司法实践中，显然并非所有中介机构或其成员都具有承担管理人工作的实际能力，各机构在专业人员的数量、素质、知识结构、承办相关案件的实务经验等方面均存在差异，而且不同地区破产案件和中介机构的数量也有不同，不加区别都让其担任管理人不仅必然会影响破产案件的管理效率与质量，而且可能会因案源不足导致恶性竞争，难以建立起培育专业化、高水平管理人队伍的长效社会机制。为解决上述问题，最高人民法院借鉴一些国家的经验，通过司法解释规定建立了管理人名册制度。由人民法院在编制名册时进行管

20、理人的资格审核认定工作，并根据破产案件的发生数量确定编入管理人名册的机构和人员数量，进而确定实际指定管理人的合理选择范围。不过，尽管最高人民法院对编制名册时进行管理人资格审核认定的条件作了指导性规定，但其解决的只是相对选优，即“矬子里拔将军”的问题，并没有完全解决管理人资格的科学考核问题，如如何确定当事人具有担当管理人的知识、经验与能力，如何科学、合理、规范、标准统一而又排除人为干预地从众多中介机构与个人中编制管理人名册，根据什么标准对管理人名册进行动态调整等。经过新破产法三年多的实践，在管理人制度逐步走上正轨之后，笔者认为，设置专门的管理人执业资格考试与考核制度，对具备一般资质的中介机构及其

21、成员的破产执业资格加以确认，是解决这些复杂问题的简单、有效方法。首先，要设置管理人资格的定期考试，凡通过考试者可以取得管理人任职资格。鉴于破产管理工作对管理人的实务工作能力要求较高，仅靠考试不能保证其具有相应能力，所以，取得管理人任职资格者还应经过一定期间或一定数量的实务管理工作，才可以被编入管理人名册。此外，还应设置非考试的考核制度作为过渡，直接对符合特别规定条件者授予管理人资格，以求将过去破产工作业绩突出、具有丰富实务经验的人员吸收到管理人队伍中来。其次，对担任管理人的中介机构应规定具有执业资格人员数量方面的要求，如规定律师事务所内考取管理人资格的律师应达到多少人，才能编入管理人名册，并通

22、过考核、年检等制度加以监督、规范。由于考试制度的实施效果往往需要延后一定期间才能得到体现，所以可以设置一个过渡期间，在过渡期内允许原来编入管理人名册的中介机构继续担任管理人，过渡期结束后，即按照规定重新编制管理人名册。此外，在管理人取得任职资格、编入管理人名册之后，还应当建立对其进行破产法及管理人知识的后续专业培训以及业务考核制度，并可以考虑根据中介机构的办案数量、日常业绩考核、专业培训考核等资质情况，择优划分可以承担不同规模、性质企业破产案件的管理人不同等级，以及是否可以参加在全国范围内以竞争方式指定管理人的竞争资格等等，以鼓励管理人专业队伍的建设和能力水平的提高。新破产法的实施，任重而道远。时不我待，现在是我们应当适时完善立法，以保证管理人制度的正确、顺利、长期发展的时候了。