论行政法的建构与规范一.doc

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1、论行政法的建构与规范一毛玮摘要：行政法包含性质迥异的两个部分：建构性法律和规范性法律。建构性法律产生于行政过程，是行政本身的需要，它们由国会和政府共同掌管;规范性法律则主要表现为司法职能。以建构性法律作为行政法的标准样板，会形成行政法的管理论;以规范性法律为样板则会形成行政法的控权论，两者对行政法的认识都是片面的。要创建超越这两种倾向的平衡论，必须将行政法的建构性与规范性统一起来，这样才能准确把握行政法的概念。中西方的行政法与行政法学都处于两种不同倾向构成的张力中，此即著名的红灯与绿灯之争。争论的核心在于，国会立法和行政立法中的政策性规定及行政措施，是否真正属于 “法”的范畴。红灯理论认为，行

2、政措施不是法，由法院所实施的、以保护公民权利为目的那一套公平正义规则才是真正的法;绿灯理论则恰好相反，甚至认为只有这些行政措施才是真正的行政法，个人权利不过是形而上学的虚构。界定行政法的概念，大致有三种路径。其一，认为行政法是调整行政关系的法律规范的总称，此类定义把行政法所调整的基本社会关系限于或主要限于行政主体对私方当事人的服务或管理，易忽略以法院为主的外部力量对行政权的监控。其二，认为行政法是控制行政权的法。这一类定义弥补了上述定义的缺陷，指出行政法的主旨在于制约行政，而不是行政管理的工具。它的不足是过于关注外部监督，不能真正了解行政过程本身的法理逻辑，也将行政立法甚至部分国会立法排除在行

3、政法的范畴之外，使其主要限于司法审查。第三种路径将行政法定义为关于行政的法，虽然能够囊括两种不同类型的法律规范，但不能揭示其共同内涵，只是一种描述性定义。第一种定义主要是指管理性的法律，它们本质上是为实现某种行政目标而制定的各种行政措施;第二种定义主要限于旨在保护公民权利的规范性法律。第三种定义则是不成功的折衷。由此可见，定义行政法的困难在于如何将两类不同法律综合起来。行政专家熟悉的是第一种;法律家(lawyer)的眼里则往往只有第二种法律，很多人甚至意识不到，现代国家的大部分制定法，根本不是法学院所讲授的那种法律。第一种定义揭示了建构性法律的内涵，2第二种定义则涉及规范性法律。这两种性质迥异

4、的法律都是行政法的不可缺少的组成部分。由于法律家一般只熟悉第二类法律，我们就先从它入手探讨行政法的内涵。一、红灯与绿灯之争(一)红灯理论的行政法定义规范性法律的任务，是划定行政活动的外部边界，重点是保障公民权利不被强势政府所侵犯。如果眼睛只盯着这一类法律，必然会支持行政法的控权理论。美国行政法学者施瓦茨曾指出：“行政法是控制政府行政活动的法律部门。它规定行政机关可以行使的权力，确定这些权力行使的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿。”“大陆法系行政法的概念较上述三点要更为广泛。重要的法国行政法论著不仅论述行政权力、行政权利的行使及行政补救，而且涉及行政机关的组织建构、行政规章制定权的行使和限

5、制、行政财产的取得和管理、公务员、公共事务和行政责任(包括合同责任、准合同责任和侵权责任)等问题。美国法学家认为，这些问题属于公共行政而非行政法的问题，它们主要是政治学的研究对象。在美国，行政法并不被认为是有关公共行政的法律，不像商法就是关于商业的法律，或土地法就是关于土地的法律那样。行政法的对象仅限于权力和补救。” 施瓦茨将公共行政排除在行政法的范畴之外，体现了红灯理论的典型偏见：为行政目的而制定的管理法不具备“法”的资格。施瓦茨当然不会认为，国会颁布的行政组织法以及国会制定的行政政策不具备法律效力，而是说它不属于法学家的研究对象。“管理法”既然有法的效力，无论是否使法学家感兴趣，都不应该影

6、响它作为“法”的资格。施瓦茨所代表的美国法学观，只说明建构性法律和规范性法律的确不同，而管理论和控权论之争，本质上是法学家的视野差异：关注公共行政的学者通常会支持管理论，并把建构性法律的性质强加给规范性法律，甚至于忽视规范性法律的存在;关注司法审查的学者则会支持控权论，并把规范性法律的性质强加给建构性法律，或像施瓦茨那样把建构性法律驱逐出法律王国。英国也不乏施瓦茨这样的学者。剑桥大学威廉韦德爵士就声言：“行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”“作为行政法的第一种表述，可以说行政法是行政当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。这些原则仅是公共当局所要遵守的大量法律中的一部分。有关行政

7、组织的详细法则虽然与行政法有关，但是这不是行政法的确切对象。”两位行政法权威的论述清楚地表明，控权论成立的前提，是把有关行政组织与行政政策的制定法排除在行政法之外。这种排除在学术上可取，但以此划分法律部门显然不妥。如果涉及行政组织、公共财产、公共政策和行政措施的国会立法不是行政法，那么它们应归入什么法律部门呢?在满脑子个人权利的法学家眼里，建构性法律确实不算是“真正的法律”。英美法系行政法学所界定的行政法，是类似于美国联邦行政程序法那样以“自然公正程序”或“法律的正当程序”为核心的、有关委任立法和对行政决定的司法审查的法律规范。这些法律规范的直接调整对象只是“行政机关与立法机关、司法机关之间的

8、关系，而不是行政机关与公民个人之间的关系”。(二)绿灯理论的行政法定义与红灯路线相反，绿灯理论家的眼光过多地投射于行政过程内部。这一类法学家大多支持功能主义的行政法学理论，罗豪才教授称之为管理论。功能主义的行政法概念通常奠基于行政的概念。要理解什么是行政法，首先须理解什么是行政，在这一点儿上，绿灯理论家显然更高明，因为我们无法想象一个对行政缺乏常识的人会精通行政法。“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。”这一定义的绿灯色彩尚不明显;毛雷尔的行政法定义则是十足的绿灯理论：“行政法是指以特有的方式调整行政行政行为、行政程序和行政组织的(成文或不成文)法律规范的总称，是为

9、行政所特有的法。”“行政法是并且正是调整行政与公民之间的关系、确立公民权利和义务的规范，只是其范围限于行政上的关系而已。”调整行政内在过程的规则截然不同于划分权利边界的法律，红灯或绿灯理论都明白这一点儿，红灯理论家的对策是将其排除在法律的大门之外，绿灯理论家则与此相反。“广义的行政法是指可适用于行政活动的全部法律准则，其中既可能是私法准则，也可能与私法准则不同。但是人们一般从狭义上使用行政法这个术语，仅仅指区别于私法准则的原创准则。”这与英国强调政府与公民适用同一套法律准则形成强烈对比。绿灯理论重视对行政过程的分析，不像红灯理论那样隔岸观火，但这并不意味着绿灯理论不主张控制行政权力，恰恰相反，

10、绿灯模式的控权效果实际上高于单纯的外部控制。绿灯理论也不必然否定个人权利，只是在理论风格方面，不必将行政法的基础建立在个人权利之上。(三)国会立法是红色还是绿色红灯理论以个人权利为合法性基础，它关注的是行政活动的外部边界;绿灯理论则以公共行政为演绎起点，它关注的是行政活动的内在过程。公共行政的过程和公共行政的边界，两者都是行政法的组成部分，但由于法理品格的巨大差异，目前没有任何法学家能够将它们纳入逻辑一贯的法理学体系之中，因而不可避免地形成功能主义和规范主义的对立。依法哲学观之，建构性法律规定“怎么做”，规范性法律则只关心“谁来做”，两者的法理性质截然不同。“怎么做”涉及到技术问题，它必须解决

11、自然界的物理属性，规范性法律则只调整物的归属而不追问物性，易言之，规范性法律调整纯粹的人际关系，建构性法律除人与人之间的社会关系以外，还要调整人与自然的关系。规范性法律产生的前提是人际关系与主客关系的清楚划分，但在公共事务中，二者不可能严格区别，因此，公法带有“天人合一”的玄学色彩。仅仅就行政法而言，建构性法律与规范性法律的区别在于，前者规定行政过程如何具体展开，后者的重点是保障行政权力不越出边界而侵入公民的自治领域。行政过程是技术性的，必须追求效率和实质正确，这和西方传统法理学的形式主义格格不入;个人权利不要求技术和道德上的正确，然而行政法不但要确定“who have right”，还要追问

12、“who is right”。因此，民法学者即使完全不了解原子弹或葡萄酒的制造工艺，仍然可以精通物权法，不了解行政过程的人却很难真正理解行政法。红灯理论家重视司法审查及从中发展出来的实体法原则，而以司法审查的视角看待整个行政法部门，正是其偏狭所在。绿灯理论过于重视行政过程，容易以“管物”的态度去“管人”，视行政法为行政管理之工具，从而产生扩大行政权力的倾向。国会立法既是行政自由裁量权的来源，又是司法审查的重要依据，那么它是红色还是绿色的呢?立法权的产生源于限制国王权力的需要，在这个意义上，它的底色是红的，但随着议会取得最高统治权以及社会立法的发展，议会权力越来越行政化。民事实体法和民事程序法可

13、以划分为两个不同的法律部门，然而公共行政的实体、程序和诉讼问题却彼此不可分割。这样以来，国会立法乃致整个行政法部门都可能具有双重颜色，无论以行政诉讼或以行政管理的原则概括全部行政法的本性，都失之于偏颇。密尔在政府论文集中曾指出：“凡是主张授予权力的一切理由亦即主张设立保障防止权力滥用的理由”。这句话是为了论证控制权力的必要，但也说明了同一事物为何在不同人眼里会有不同的颜色。控权论者会把授予权力的法律看作是防止权力滥用的标准，管理论者会把司法审查的目的看作是维护“上级”权威或公共秩序，平衡论者则认为行政法既须“控权”也应该“保权”。关键问题不在于控制中是否包括保障，而在于：行政法的确既可能是建构

14、性的，也可能是规范性的。行政法学的任务是分析这两类法律的关系，而不是玩弄“欲平衡必先控权”之类的文字游戏。二、建构性秩序与规范性秩序界定行政法之“法”之所以会发生困难，是因为“法”这个词具有诸多的歧义，在很多时候它事实上就是指行政本身。韩非子云：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”，这样一种“设之于官府而布之于百姓”的法其实就是行政。行政并不外在于法，而是法的一种形态，传统的三权分立学说早已经不符合当代社会的基本现实。弄清楚了这一点儿，就不会奇怪哈耶克的法律、立法与自由为何要明确地区分法律和立法，并声称立法会危害真正的法律，因为当代国会立法实际上早已经蜕变为行政。为了区分“立法之

15、法”和“法律之法”，哈耶克不厌其烦地描述乃至歌颂了源于“人之行动而非人之设计”的自生自发秩序，同时又不遗余力地批判通过制定法形成的建构性秩序。(一)自生自发秩序与规范性法律法律、立法与自由的扉页引用孟德斯鸠的一句话作为题记：“智能的存在者会拥有他们自己制定的法律，但是他们还会拥有一些绝不是他们自己创制的法律。”这种非人类自己创制的法律，就是哈耶克所极力推崇的作为自生自发秩序之结构要素的规范性法律，它截然不同于“设之于官府而布之于百姓”的那种法。前者属于法学家所研究的法，后者实际上是指行政。自生自发秩序是系统内部相互平衡的结果，而非由外部强制力量所建构的秩序。为了论证这种秩序的存在，哈耶克批评了

16、古希腊以来流行的关于自然和人为的二分法，并提出，除了自然生成和人为设计以外，还有一种中间的状态，即亚当弗格森所谓“人之行动而非人之设计的产物”。这种非人为设计的秩序之所以形成，“乃是它的要素在应对当下环境时遵循某些规则的结果”，虽然我们不能完全明白这些规则如何形成，但它们仍然是可辨识的。系统中的各个要素之所以选择遵循这些规则，是因为理性的人要追求利益最大化;从系统整体来说，是因为遵循这些规则的社会相比其他社会有更大的机会获得竞争优势。作为一种“人之行动而非人之设计的产物”，自生自发秩序只依赖于分散的各要素之间的协作，而不需要一个中心机构的操控。但什么样的规则可以使各要素之间的协作成为可能呢?哈

17、耶克认为“乃是那些每时每刻都能对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对你的和我的做出界分的规则”。通俗地说，规范性法律只负责切蛋糕，而不过问拥有蛋糕的人如何享受乃至处置自己的蛋糕;它的原则是“各人自扫门前雪”，虽然个人行为可以有目的，但整个社会的行为却没有任何共同目标和计划，是为自生自发秩序。以规范性法律为基础的自生自发秩序，其运行主要依靠秩序内部的各个要素在面对当下环境时的自我选择，因此须严格划分各个要素进行自我选择的空间，并限定对他人提出合理预期的边界。这种秩序无须政府存在，只借助法官维持每个人的权利边界，至于每个成员在法定边界内如何作为，则不再是法律需要考虑的问题。民法是这种秩序

18、的灵魂。(二)建构性秩序与建构性法律建构性秩序是指通过人为设计而形成的秩序，哈耶克认为它甚至还可以被称为一个“组织”。在这种组织里，“社会秩序必须以命令与服从的关系为基础，或者以整个社会的等级结构为基础，从而上级的意志，最终是某个最高当权者的意志，决定着每个人必须做的事情。”建构性秩序所依赖的行为规则相当于于狄骥所说的建构性法律，它的产生源于立法创制，而非自发演变。在中国人的习惯思维中，法律当然由立法机关制定。哈耶克却认为立法机构的起源及其所关注的主要问题与狭义的法律无甚关系。如果法律只是切蛋糕的规则，立法之“法”确实大部分并不属于法律范畴;与规范性法律相比，制定法往往具有事务性和他律性，实际

19、上就是行政命令。虽然制定法也可能成为规范性法律的法典化文本形式，但是现代立法中规范性法律的内容显然是越来越少了。制定法的内容主要涉及行政组织的维持、公共服务的提供以及对私人行动的限制，在哈耶克看来，这种法律就是通常所谓的公法，即关于公共性具体事务的守则。具体事务不像规范性规则那样主要依靠普通法律知识即可实施，而且还要运用专业技术、地方性知识甚至个人关系，法律知识只起辅助作用，难以避免地会出现“行政自由裁量”。自由裁量的本质，就是一个法律决定必须根据学术、科技、审美、道德甚至个别事实来做出，这些决定根据一方面不像法律那样客观，另一方面法律家对它们也是外行，因此看起来就像是“自由的裁量”。“分蛋糕

20、”可以有比较客观的标准，“做蛋糕”和“吃蛋糕”根本就是一个艺术问题。他律性是建构性法律的又一特征。建构性法律由国会和各级政府机关创制，由于法律的内容或者是为整个社会设定集体目标，或者包含着无法通过公民自律以及社会成员的自发调适予以实现的强行性规范，因而必须由公务组织负责监督实施。这样一种“设之于官府而布之于百姓”的法律，对社会成员来讲无疑是一种强制命令，无论其宗旨与效果是否有利于社会成员。自生自发秩序不是人为创造出来的，所以我们没有理由说它具有一个特定的目的;每个成员反而有追求个人目的的自由空间，而且，只要他们恪守“你的”和“我的”之间的边界，也不需要追求同一目的，甚至不需要知道他人有什么样的

21、目的。建构性秩序是“刻意创造出来的，所以它始终(或一度是)服务于秩序的创造者的目的”，它不可能为社会成员追求自身目的留下很大的空间，因而这种法律实质上是对自由的限制。(三)制定法的行政化及其后果当代三权分立学说面临的一个尴尬在于，一方面分权理论认为普遍规则的制定属于立法职能，另一方面却不得不忍受绝大部分所谓的“法律”由政府机关制定这一事实。事实上，并非行政机关僭取了立法权，相反，是立法机关越来越多地行使行政职能。易言之，现代立法机关通过的法律，就其内容来说，绝大部分只是行政政策，并不属于规范性法律。哈耶克认为，一项行为规则不能像人们落实一项命令那样被“贯彻”或“执行”，适用法律并指导法律实施的

22、法官，并不是在行政官员贯彻一项措施的意义上“执行”法律的，也不是在行政部门必须落实法官的判决的意义上“执行”法律的。法律好比是足球比赛的规则，球员踢球的行为可以认为是执行足球队的一种新战略，但绝不能认为是在执行足球规则。由此反推，凡是需要政府执行的法律，按照哈耶克的观点都不属于规范性法律，只能归入行政政策。当代行政法治原则通常主张法律之下的行政，反而加剧了立法职能行政化的趋势：位于行政之上的法律就是行政的上级，归根结底仍然是行政。制定法的行政化使监督政府成为国会的主要职能，“立法机关”也就变成了仅仅指称那些主要任务在于指导或控制政府的代议机关的称谓。制定法的行政化使行政法的合法性受到挑战。如果行政法仅仅是高层的行政决策，它何以配享法律的美名?行政政策又何以能限制规范性法律所赋予的权利?哈耶克描绘的“社会正义的幻象”，立法机关以具体利益的分配破坏规范性规则对自生自发秩序的保护，公法对私法的入侵，等等，事实上都对行政法的合法性提出了质疑。