电子合同的违约救济.ppt

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1、电子合同的违约救济（一）违约的归责原则所谓归责原则是指违约方的民事责任的法律原则。合同违约的归责原则有两类。一种是过错责任原则，另一种是严格责任原则。过错责任原则是指一方违反合同的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据1。严格责任是指在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因被告的行为造成，而不是被告的故意和过失2。1 王利民.崔建远著.合同法新论 总则.北京:中国政法大学出版社.19962 王利民.崔建远著.合同法新论 总则.北京:中国政法大学出版社.1996（一）违约的归责原则1以严格责任为归责原则 在我国合同法的理论上，对于违

2、约责任是采过错责任还是严格责任一直存在争议。从我国合同法的制定来看，逐步确立了违约责任以严格责任为原则。即违约责任不以过错为归责原则或构成要件，除非由法定的或约定的免责事由，只要当事人一方由违约行为，不管是否具有过错，都应当承担责任。之所以采严格责任为合同责任的原则，主要是因为违约责任源于当事人自愿成立的合同，除了约定或法定的情况，必须受其约定的束缚，如果动辄以过错免责，对于相对人就不公平，有损于合同的本性1。从国际立法文件和合同法归责的发展的过程看，以严格责任为合同的归责原则是符合发展趋势的。1 孔祥俊.合同法教程.北京:中国人民公安大学出版社.1999.p411（一）违约的归责原则基于以上

3、的考虑，我们认为电子合同的违约责任也应以严格责任为主。但是网络传输的特殊性也会产生传统法律中不曾有过的问题，例如，网络传输发生故障，文件下载染毒等情况，是否需要承担违约责任，需要法律明确。在明确严格责任的同时，还需规定免责的事由。（一）违约的归责原则 2免责范围 合同违约的免责事由包括不可抗力、法律的特殊规定、债权人的过错和约定的免责条款等。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。在网络中，下述情形可认为是不可抗力：（1）文件感染病毒。文件染毒的原因可能遭到恶意攻击所致也可能是被以外感染。但不论是何种原因，如果许可方采取

4、了合理与必要的措施防止文件遭受攻击，例如给自己的网站安装了符合标准或业界认可的保护设备，有专人定期检查防火墙等安全设备，但是仍不能避免被攻击，由此导致该文件不能使用或无法下载的违约行为，许可方不承担违约责任。盖言之，许可方尽到了合理注意的义务后，不承担责任。但这并不排除许可方返还对方的价款的义务。（一）违约的归责原则（2）非因自己原因的网络中断。网络传输中断，则无法访问或下载许可方的信息。网络传输中断可因传输线路的物理损害引起，也可由病毒或攻击造成。如果当事人对此无法预见和控制的，自应属于不可抗力。（3）非因自己原因引起的电子错误。例如，消费者购物通过支付网关付款，由于支付网关的错误未能将价款

5、打到商家的账户上，虽然消费者对此毫不知情，但商家由于未能收到价款而不履行，不应承担违约责任。（4）因遭受攻击而不能履行的，也应免责。（二）违约救济的主要方式我国合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合电子合同的特点，我们认为，除此之外，电子合同的违约救济主要有实际履行、继续使用、中止访问和损害赔偿等措施。（二）违约救济的主要方式1实际履行对于信息产品而言，实际履行有其现实意义。首先，信息产品本身的易复制性使得它不易灭失，这就使违约方在违约后仍然有条件继续履行，对被许可方而言，可以继续得到所需要的信息。

6、其次，信息产品多数具有较高的技术含量，尤其是专业化的信息产品，从标的的接受到投入使用有一个时间过程，如果守约方另寻其它替代品，又会消耗一段时间，显然对守约方不利。第三，对于信息访问合同，被许可方的目的即是获得有关信息，只要不是因为信息内容上的原因而违约，进行实际履行对当事人双方都具有重要意义。第四，信息产品的销售、许可与服务是浑然一体的，这使得信息产品合同当事人的权利义务比其它合同更复杂，涉及当事人的多种利益，实际履行有利于减少当事人尤其是接受方的利益损失。（二）违约救济的主要方式1实际履行盖言之，实际履行给守约方较大的选择权，守约方可以在权衡利弊的基础上，选择实际履行或者其他补救方式。在没有

7、守约方明确反对的情况下，法院和仲裁机构可以判定违约方实际履行。（二）违约救济的主要方式2停止使用停止使用是指因被许可方的违约行为，许可方在撤销许可或解除合同时，请求对方停止使用并交回有关信息。在传统合同中，虽然也存在因违约而停止使用并交回标的的情况，例如，房屋的承租方违反约定改变使用性质，出租方可以解除合同并要求对方交回房屋。当标的为信息产品时，停止使用具有特殊意义，对于信息产品，交回的只是信息产品的载体，所以交回的实际意义并不大，唯有停止使用才能保护许可方的利益。（二）违约救济的主要方式 2停止使用停止使用的内容包括被许可方所占有和使用的被许可的信息及所有的复制件、相关资料退还给许可方，同时

8、被许可方不得继续使用。许可方也可以采用电子自助措施停止信息的继续被利用。但是，被许可的信息在许可过程中已发生改变或与其它信息混合，使得它已无法分离，则无需交回。（二）违约救济的主要方式3继续使用继续使用是指在合同终止或许可方有违约行为时，被许可人可以继续使用许可方的信息。继续使用不同于继续履行，在传统合同法的理论上，继续履行是当事人未能按照合同约定正常履行义务时，由法律强制其继续履行该义务，是承担违约责任的形式之一，继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的，所以它是实际履行原则的补充。因此，继续履行是违约方的一种责任。而继续使用与此不同，虽然也是保护守约方的利益，但它是从赋予守

9、约方权利的角度而非违反方责任的角度来保护的。（二）违约救济的主要方式3继续使用对于信息许可使用和信息访问而言，如果许可方违约，未按照合同约定提供服务或产品，只要受害方认为必要，可以要求违约方继续履行。但是在被许可方实际使用或获得许可以后，许可方违约了，并不存在继续履行的问题，而是被许可方的继续使用。被许可方的继续使用不排除寻求应违约行为导致的其他救济。（二）违约救济的主要方式4中止访问中止访问是对信息许可访问合同的救济，当被许可方有严重违约行为时，许可方可以中止其获取信息。中止访问不同于实际履行或者继续履行，后者实质上是法的强制，属于责任的范畴，不具有抗辩的性质；中止访问是许可方对被许可方的一

10、种抗辩行为，是履行中的抗辩。（二）违约救济的主要方式4中止访问作为一种抗辩，中止访问必须符合一定的条件。首先，合同当事人双方具有对待给付的义务，也就是说，信息许可访问合同是双务合同。第二，合同约定的义务已到履行期。第三，未按合同的约定履行。例如，被许可方未按规定的时间交付使用费，许可方可以中止其访问。第四，在许可方采取中止措施之前，应通知被许可方。如果被许可方在通知规定的时间内，消除了违约行为，则中止访问的措施不应采用。（二）违约救济的主要方式5损害赔偿损害赔偿是违反以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益。损害赔偿是最基本和最重要的违约救济方式。它与上述几种违约救济方式是互补的，一方违约后，除了要求其采取特定补救方式外，对于已造成的损害还应予以赔偿。但是，根据我国法律规定，损害赔偿不得与违约金并用。