[抵押权的顺位]抵押权顺位变更举例.docx

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1、抵押权的顺位抵押权顺位变更举例常熟理工学院学报（哲学社会科学）论抵押权的顺位刘敏（拉萨师范高等专科学校公共教学部，拉萨850007）摘要：抵押权的顺位是抵押权制度的重要内容，其表明白重复抵押中数个抵押权人相互之间的先后关系。抵押权顺位存在依次固定主义与依次升进主义两种不同的立法模式，两者各有优劣之处。为完善我国现行抵押权顺位制度，在接着坚持采纳抵押权依次升进主义立法模式的基础上，也可以考虑增设空白担保位置制度。关键词：抵押权顺位；固定主义；升进主义；空白担保位置制度中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1008-2794（2023）07-0070-04同一个抵押物上存在数个抵押权时，法律

2、上应规定肯定的标准，并以此标精确定该抵押物拍卖、变卖所得价款各抵押权人优先受偿的次序如何，此即为抵押权的顺位问题。那么，先顺位的抵押权因实现抵押权以外的缘由歼灭时，后顺位的抵押权是否依依次升进呢？国外立法例上主要有两种模式，即依次固定主义和依次升进主义。在理论界，学者们大多认为依次升进主义是我国确定抵押权顺位所实行的原则，但我国物权法对此却并没有做出明确规定。随着我国社会经济的发展和交易的日益频繁，我国大多数学者主见我国应改采依次固定主义模式确定抵押权顺位。那么，改采抵押权依次固定主义是否就能够满意抵押权的将来发展以及融资和贸易国际化的需求呢？这个问题值得我们去探究与探讨。抵押权时，各抵押权人

3、就必需依据肯定的标准来明确各自就该抵押物所得价款的先后清偿依次，这就涉及到了抵押权的顺位问题。一般而言，“抵押权的顺位是指同一抵押物上存在多个抵押权时，每一个抵押权1人行使优先受偿权的先后依次。”依据我国物权法的规定，当前我国是依据抵押权登记的先后来确定各抵押权人的抵押权实现的先后依次的。详细而言，假如均已登记，则登记在先的抵押权实现的依次优于登记在后的抵押权实现的依次；假如有的登记，有的没有登记，则已登记的抵押权的实现依次优先于未登记的抵押权实现的依次。（二）抵押权顺位存在的问题因同一个物上可以设立两个或者两个以上的抵押权，所以在这些抵押权实现的过程中，就存在着先后依次，而这个依次引出了以下

4、两个须要探讨的问题。第一，我们应当如何理解抵押权人依次权的内容，其是仅仅包括抵押权实现的先后依次还是也包括抵押权所担保的债权的实现的先后依次，这个问题亟待解决。其次，享有优先受偿的抵押权人如放弃该抵押权或者因为其他的缘由使得该抵押权归于歼灭，那么，后依次的抵押权人能否越过先依次抵押权人而实现权利，由此能否导致抵押权人的依次变更，这也是一个不容忽视的问题。一、抵押权顺位的内涵及存在的问题（一）抵押权顺位的内涵我国物权法第179条对抵押权作出了明确规定，即抵押权是指“为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权

5、人有权对该财产优先受偿”的权利。当在相同的抵押物上存在或者设置两个或两个以上的收稿日期：2023-05-18作者简介：刘敏（1979），女，陕西华县人，拉萨师范高等专科学校公共教学部讲师，主要探讨方向为法学理论。70就第一个问题而言，依据不同的状况又有不同的问题出现。一方面，当各个债权人的债权数额总和超过其抵押物本身所具有的交换价值时，假如后设定的抵押权所担保的债权履行期限先于在前设定的抵押权的履行期限，并且须要以拍卖或者变卖抵押物的所得来清偿时，就会产生设定在先的抵押权如何优于设定在后抵押权实现问题。假如以拍卖或者变卖抵押物的价款优先清偿设定在后的抵押权，就可能导致拍卖或者变卖的抵押物所得的

6、剩余价款无法清偿设定在先的抵押权。这种无法满意在先设定的抵押权的状况就在事实上否认了设定在先的抵押权人的优先受偿权。另一方面，当抵押物的交换价值不能够清偿多个抵押权人的债权，或者由于抵押物的交换价值因某些缘由处于不确定状态或较大波动的状况下，假如先清偿后设定的抵押权所担保的债权，则可能导致将来无法清偿先设定的抵押权所担保的债权。这种做法，事实上也否定了物权的对内优先原则，且事实上使已到清偿期限的债权具有了优先于物权的效力。针对这个问题，笔者认为假如抵押物的交换价值足够清偿多个抵押权人的债权，那么可以允许以后设定的抵押权所对应的抵押物价值清偿其所担保的债权；而当抵押物的交换价值无法实现或者满意多

7、个抵押权人的债权时，在先设定的抵押权不仅对抵押物的交换价值而言是优先的，而且在清偿的时间依次上也应当是优先的。对于其次个问题，理论界存在较大的争议，主要有依次升进主义和依次固定主义两种观点。本文将通过抵押权依次立法模式的分析来探讨这个问题。二、抵押权顺位的立法模式（一）依次固定主义在立法上明确实行抵押权依次固定主义原则的国家以瑞士为代表。如瑞士民法第814条第1项规定：“就依土地设定不同依次之数抵押者，当一土地抵押歼灭时，后依次之土地抵押权人不得恳求递补其空位”。德国民法虽无实行依次固定原则的明文规定，但理论界一般认为其全部人抵押制度的设立应以实行依次固定原则为必要，所以德国民法实行的是依次固

8、定主义原则。如德国民法第1163条第1项规定：在债权不能成立时，该抵押权属于全部人。债权歼灭时，全部人取得其抵押权”。由该法条规定可知，在先抵押权人的权利歼灭时，后抵押权人并不当然的因此而升进，而是由抵押物的全部人取得该依次的抵押权。明显，这个原则使全部人抵押权有了存在的余地。1.依次固定主义原则是指同一抵押物上有两个或依次固定主义的依据者两个以上的抵押权存在时，其依次不仅需依登记的先后依次而确定，并且享有优先抵押权的权利歼灭时，后设定的抵押权固定于原依次位置不变，不因享有优先抵押权的权利歼灭而升进的一项制度。2467此项制度的理论依据是来自近代抵押权的本质，即抵押权的设立体现的应当是一种价值

9、权。近代抵押权论者认为，近代抵押权已由自保抵押向投资抵押演化，抵押权所支配的抵押物的交换价值，正演化成为一项价值权，而且这种价值权应当独立存在和相对稳定。依据近代抵押权论的这种主见，采纳依次固定主义原则，不仅须要否定抵押权的从属性和承认全部人抵押制度，而且须要引进瑞士民法的空白担保位置制度。抵押权所担保债权如有无效或者撤销等事由而不成立，或因清偿、免除等缘由而歼灭时，抵押权并不歼灭，仍旧接着独立存在。事实上，此种说法认为抵押权的从属性与依次固定主义原则并无干脆关联，享有优先次序的抵押权歼灭时，假如一国立法依据其国情认为在实际运作过程中有必要，则可以确认享有后抵押权的权利人维持在原有位置不变，2

10、.从而不予申请。一般而言，依次固定主义下的全部人抵押制度“全部人抵押制度是指全部人在自己的不动产上设立抵押权的一种法律制度，而由此所产生的抵押权，称为全部人抵押权，德国民法采纳的就是此制度。”3436依据德国民法的规定，“全部人抵押权分为原有全部人抵押权与后有全部人抵押权”；“原有全部人抵押权是土地全部人预先以自己名义在自己的土地上设定土地债务，是一种不具有债权人的土地债务”。这样规定的主要作用是保留在先依次，便利将其让与他人或设定抵押权，以获得强有力的融资。此外，德国民法还规定，“后有全部人抵押权是抵押权所担保的债权歼灭后，抵押权不歼灭而归属于全部人的抵押权，以及物上保证人代替债务人清偿债务

11、时为确保其求偿权，担保债权及抵押权共同移转于全部人及物上保证人的抵押权”。全部权抵押制度中由于先抵押权的位置不因清偿等缘由而歼灭，一方面具有阻挡后抵押权人位置的升进以获得不当利益的主动作用，另一方面全部人可以据此接着获得更加有利71“为债权设定之抵押权，的融资。3.空白担保位置制度是指同一不动产上存在两个依次固定主义下的空白担保位置制度或者两个以上抵押权，当优先抵押权的权利归于歼灭时，虽然后抵押权的权利人并不能据此恳求升进清偿依次，但却保留此空白位置，不动产全部人可以将其再用来设定抵押权的一种制度。4这种制度为瑞士民法所采纳，但它与德国民法规定的全部人抵押制度存在着很大差异。在该制度下，保留的

12、空白抵押位置在没有设定新抵押权以前，若抵押物被变卖或者拍卖等，其所得的价款应由享有后抵押权人以其享有的权利按依次依次进行安排或清偿。此时，就会发生与享有后抵押权的权利升进依次制度相同的效果。依此而看，瑞士民法的此制度并没有受到德国民法全部人抵押制度的影响，保留的空白抵押位置可用以再次设定新抵押权获得强有利的融资。（二）依次升进主义在我国台湾地区，其民法实行的是抵押权依次升进主义，但它也承认全部人抵押制度。而日本民法就抵押权依次是否实行升进制度，虽无法律明文规定，但在其法律学说和司法实务中均是默认依次升进主义的原则。日本实行该原则是因为该国民法抵押权的顺位设置受法国民法的干脆影响，日本学界普遍认

13、为基于抵押权歼灭上的从属性，抵押权的依次并不是肯定或确定的，而是依抵押权登记先后依次所定的相对或一时的依次，所以先依次抵押歼灭时后依次抵押权升进是天经地义的，自然无需在法律中加以明确规定。我国台湾学者史尚宽也认为“抵押权设定以后，抵押权的顺位并不是一成不变的。假如享有优先抵押权的权利歼灭时，享有后抵押权的权利人就可以递升，也就是说第一依次的抵押权的此权利歼灭时，其次依次的抵押权升进为第一依次，第三依次的抵押权则升进为其次依次，依次类推。”5254当然也有学者认为，“在依次升进的状况下，后依次的抵押权人一般只能就剩余的价值受偿，假如因为优先抵押权的权利歼灭，而使后享有的抵押权人随之升进，从而可能

14、获得完全的或其他部分的受偿，这是一种不当得利”。6三、完善我国现行抵押权顺位制度的建议（一）明确抵押权依次升进主义不论是担保法、最高人民法院关于适用华人民共和国担保法>若干问题的说明（以下简称担保法司法说明），还是物权法，均未对抵押权采纳顺位升进主义还顺位固定主义进行明确规定。但学界普遍认为我国采纳的是顺位升进主义，实务当中也始终是根据顺位升进主义来操作的。7615笔者认为实行固定依次的抵押权顺位不利于抵押物全部权人的合法利益的实现，我国应当在现行的抵押权相关制度规定的基础上接着采纳依次升进主义原则。我国担保法司法说明第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，依次在先的抵押权与该财

15、产的全部权归属一人时，该财产的全部权人可以以其抵押权对抗依次在后的抵押权。”从实质上而言，该规定是有关全部人抵押的规定，是抵押权顺位固定主义的体现。但笔者认为该规定恰恰是间接承认了抵押权顺位升进主义，因为只有在依次升进主义下，针对重复抵押成立后出现的全部人抵押才有意义，因为假如根据依次固定主义的做法，根本不须要成立全部人抵押，就可以爱护抵押人与在先依次的抵押权人混同时抵押权人的利益。但随着社会的发展，为满意抵押人的融资须要，对我国传统的依次升进主义进行改革而采纳依次固定主义的主见是目前我国多数学者所支持的观点。他们的主要依据在于：第一，有利于抵押权证券化。抵押权独立原则通过抵押权依次固定主义原

16、则得到了充分的体现。从这个角度来说，抵押权的依次固定主义原则，使各抵押权所支配的抵押物的交换价值不会因优先抵押权的歼灭而发生变更。如王全弟等就认为“优先抵押权所担保的债权，虽因为清偿或放弃而歼灭，但抵押权支配的交换价值仍旧存在，这为优先抵押权供应了可以独立存在的基础”。8其次，可以设定全部人抵押。在依次固定原则下，可以通过设定全部人抵押，能够有效防止权利混同时一些不公正结果的出现。第三，防止后享有抵押权的权利人获得不当利益。如我国台湾学者郑玉波认为，“享有后抵押权的权利人就同一抵押物取得抵押权，是在优先抵押权已经存在的状况下发生的，在其已经知悉的状况下，只能就将来抵押物所卖得价款偿还优先抵押权

17、人后的剩余价值而受偿，并且通常其在设立后抵押权时附加比较苛刻条件如高利息、高违约金等。”9280对以上观点笔者并不完全赞同。首先，目前有些学者以抵押权的价值权本质论导出投资抵押，进而以此作为抵押权立法的唯一指针，仍旧存在许多争议。如日本学者铃木禄弥认为，投资抵押是伴随农业资本主义化而发展的一种担保制度，在农业资本主义化的过程中封建领主们以其全部地作为担保获得融资，使得保全抵押走向投资抵押只是个别状况，而非是一般10278性的发展过程。我国很多学者对此观点也持赞同益。所以，在立法方面不免形成对抵押人爱护的缺失。随着经济的发展，抵押的融资功能越来越重要，依次升进主义原则在肯定程度上阻碍了融资。空白

18、担保位置制度允许全部人可以保留优先抵押权歼灭后的位置，在其位置上可以随着市场的需求而再设定新的抵押权，从而增加了融资力度。所以，为了弥补依次升进主义对抵押人爱护制度方面的不足，我国应在坚持接受依次升进主义的基础之上再引进空白担保位置制度，使它们能够共同发挥完善我国抵押权顺位制度的作用，以更好地适应经济的发展。参考文献：1张剑虹.抵押权的顺位变更与优先受偿N.贵州日报，2崔建远.物权法M.北京：中国人民高校出版社，2023.3马俊驹，余延满.民法原论M.北京：法律出版社，2023.4谢在全.抵押权次序升进原则与次序固定原则EB/OL.中国民商法律网，（2023-03-12）2023-05-05.

19、https：/www.5史尚宽.物权法论M.台北：五南图书出版公司，1999.6王利明.抵押权若干问题的探讨J.法学，2000（11）：7陈华彬.物权法原理M.北京：国家行政学院出版社，8王全弟，盛宏观.抵押权顺位升进主义与固定主义之选择J.法学，2023（4）：93-101.9郑玉波.民法物权M.台北：三民书局，1999.10我妻荣.债权在近代法中的优越地位M.王书江，译.北京：中国大百科出版社，1997.1998.22-41.的看法。其次，依次固定主义虽足以阻挡后抵押权升进，但也会造成抵押物全部人以后的抵押权供应担保争取融资时遭到拒绝，不利于抵押物全部人的融资。再次，因为全部人不能基于全部

20、人抵押权对自己的抵押物恳求强制执行，仅能在其它债权人对该财产进行拍卖或者变卖时，依据全部人抵押权的依次，计入最低拍卖价格，由拍定人承受或安排拍卖的价款。因此，后抵押权人在申请抵押物拍卖或者拍卖的状况下，优先全部人抵押权是算入最低拍卖价格，由拍定人承受。所以从这个角度看，实行依次升进主义可以更好地满意我国社会主义市场经济发展的要求。（二）适当引进空白担保位置制度就依次升进主义而言，优先抵押权人对抵押物卖得价款优先受偿，后抵押权人仅能就其剩余价款优先受偿。如前所述，后抵押权人在设定抵押权时，其事实上已经充分认知优先受偿的几率，因此后抵押权人均以提高利率等约定其他较优先抵押权人优厚的条件，弥补其不足

21、之处。然而，无论为何，优先抵押权歼灭时，后抵押权假如当然升进，不仅使后抵押权人得到原来所未能支配的担保价值，而且也使抵押物全部人无法利用该优先抵押权的位置获得必要或有利的融资。目前我国法律对于抵押权顺位的规定，主要是站在抵押权人角度考虑问题，有利于爱护抵押权人的利OnMortgageSequenceAbstract:Mortgagesequenceisoneoftheimportantcontentsinthesystemofrighttomortgage.Itmeanstherelationshipofmanymortgagees.Therearetwolegislationmodelsof

22、mortgagesequence:thetheoryoffixedsequenceprinciple.Besides,blanksecuritysystemshouldbesetupinChina.temandthetheoryofpromotedsequence.Suchlegislationmodelshavetheirownadvantagesanddisadvantages.Inor(PublicEducationDepartment,LasaNormalCollege,Lasa850007,China)LIUMindertoimprovecurrentmortgagesequencesystem,weshouldcontinuetoadoptlegislationmodelofascendingorderKeywords:mortgagesequence;thetheoryoffixedsequence;thetheoryofpromotedsequence；blanksecuritysys（责任编辑：徐震）73