公司治理之外部治理机制18146.docx

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1、论公司治理理之外部治治理机制 (作作者：周鹏鹏 Frrom tthe UUIR) 【摘要】公公司治理的的模式有两两种，一种种是内部治治理模式，另另外一种是是外部治理理的机制，公公司只有在在内部和外外部治理机机制同时作作用的情况况下才能够够实现公司司治理的目目标，并达达到公司的的良治。公公司的外部部治理机制制也是存在在着两种情情形，外部部的市场监监督和法制制保障，其其中法制保保障是公司司外部治理理机制的至至关重要的的一个环节节，因为只只有法制的的健全才能能够为公司司提供一个个公平的竞竞争和治理理环境，只只有良好的的司法救济济运行机制制才能将书书本上的法法律落到现现实中，为为公司治提提供外部救救济

2、。【关键词】公司治理；外部治理；市场监督；法制保障【引言】当当谈到公司司治理问题题的时候，我我们一般都都会想能够够到的是如如何规范公公司内部的的权力、责责任分配等等内部治理理问题。在在现代公司司中，调整整好公司的的所有人和和公司的治治理人的关关系，并且且聘请优秀秀的管理人人才也是一一般认为治治理好公司司的非常重重要的因素素，但是仅仅仅依靠这这些因素能能够实现对对公司的治治理目的吗吗？那么我我们在过于于注重公司司内部治理理的情况下下，我们应应该思考一一下公司外外部治理机机制对于公公司治理的的重大作用用，并且思思考怎么样样的外部治治理机制能能够帮助我我们更好的的实现对公公司的治理理呢？本文文试图探

3、索索公司的外外部治理机机制的基本本情况，并并试图探索索外部治理理机制对公公司治理的的作用。 概述述公司治理的的概念是在在20世纪纪30年代代由美国学学者贝利和和米恩斯首首次提出的的。目前公公司治理已已经成为国国内外公司司法学界研研究的热点点问题。公公司治理不不仅强调公公司的组织织机构的组组成、权利利和运作机机制，即公公司内部自自身运行来来完成对公公司的治理理，同时公公司治理还还需要一个个良好的外外部环境来来保障公司司自治的良良好运行。从从根本上来来说，所有有公司治理理的手段和和措施都是是为了是得得公司能够够良好的运运行下去，并并且实现公公司成立的的目的盈利。但但是在现代代的公司治治理制度中中，

4、公司的的所有权是是与公司的的治理权相相分离的，即即拥有公司司所有权的的股东不直直接管理公公司事务，公公司的所有有者将公司司交给职业业经理人进进行治理。由于职业经理人管理的公司并不是自己的财产，在这种情况下，职业经理人可能产生机会主义的动机，违背约定而为自己谋私利，例如现在存在的“道德风险”、“逆向选择”、“搭便车”等现象，这样公司所有者得权利就得不到有效地保障。为了解决这这些问题，我我们就需要要进行有效效地公司治治理。在现现实社会中中存在着两两种有效地地公司治理理机制。一一是公司内内部治理机机制，即通通常所说的的公司法人人治理结构构，是指公公司控制权权在由出资资者、董事事会、经理理和监事会会组

5、成的内内部机构之之间的分配配达成的一一套制度的的安排。其其重点在于于通过公司司内部机构构之间进行行分权制衡衡，保障企企业安全高高效运行的的目的。在在刘俊海教授授所著的公公司法学主主要强调了了公司的内内部自治，并并且列出了了公司内部部要实现良良治要求：（1）公公司治理应应当具备透透明度；（22）公司治治理应当具具备问责性性；（3）公公司治理应应当尊重股股东价值；（4）公公司治理应应当弘扬股股东平等精精神（5）公公司治理应应当强化公公司的社会会责任；（66）公司治治理应当具具备民主性性。 刘俊海公司法学，北京大学出版社，第216页。总之，站站在私法自自治的角度度，刘教授的公公司法的公公司治理部部分

6、主要是是在讲公司司的内部治治理机制。二是公司外部治理机制。为了弥补公司治理内部机制的缺陷，公司法设置了外部治理机制，这主要包括以下两个方面：其一，市场监督机制，即出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。其二，法律制度保障机制，包括法律基础、监督制度、信息披露制度等。 诸红军能动司法与公司治理，法律出版社，第35页。 在公司治理理的两种模模式中，外外部治理机机制处于主主动地位，而而内部治理理机制则是外外部治理机机制为基础础的，它是是外部治理理的内生性性制度安排排。 林毅夫等充分信息与国有企业改革，上海三联书店，上海人民出

7、版社1997年版。这就是是说，作为为私法自治治的公司内内部治理，必必须要适应应外部的机机制，并且且将外部和和内部机制制有效地结结合起来，才才能够实现现公司治理理的目的的的实现。作作为外部治治理制度的的市场监督督机制和法法律保障机机制，它公公司治理制制度中的基基础制度。法法律保障机机制为公司司治理提供供制度基础础，在社会会上建立起起一套公平平的公司竞竞争机制和和治理机制制，当然也也同时提供供有效地监监督，如司司法救济等等等；市场场监督为公公司的治理理提供有效效地监督，它它可以监督督公司高管管的治理行行为，防止止“道德风险险”的发生，保保障大小股股东的利益益，促进公公司实现其其目的。总总之，公司司

8、治理的外外部约束机机制与某些些内部治理理制度安排排在功能上上存在替代代、协同的的作用，它它们作为一一个整体体体现出对公公司经营绩绩效的影响响。 外部治治理之市场场监督市场监督的的概念我们们在上文中中已经提到到了，出资资者通过包包括由产品品及要素市市场、董事事经理市场场、金融与与资本市场场、并购市市场和控制制权市场等等构成的市市场体系对对经营者进进行监督。也也就是说公公司的出资资人在利用用出法律以以外的一切切市场手段段，来监督督公司的行行为，以保保护其自身身权益，保保障公司的的稳定健康康的发展。公公司市场监监督机制的的重点在于于通过市场场的自然法法则规范董董事经理行行为，保护护投资者的的利益。市

9、场监督的的主要手段段和方法。现在很多资料上将对公司的外部市场监督机制分为了好几种类型，但在这里我主要将其分为三类进行论述。首先，由于于市场的调调节作用，公公司在市场场中面临着着极为激烈烈的竞争，市市场给了公公司很多的的外部压力力，使得公公司要想发发展好，就就不得不将将公司治理理好。特别别是公司的的所有者可可以通过公公司在市场场中的种种种表现，进进而对公司司的管理者者进行监管管，当公司司出现问题题的时候，可可以对公司司管理者进进行处罚。这这主要表现现在以下三三个方面：（1）“收购”的威胁，当当一个公司司的市场价价值下降到到外部投资资者公认的的水平之下下，这种行行为就会发发生。当一一个公司被被另一

10、组所所有者收购购接管，原原管理人员员往往也会会失业。出出于收购威威胁的存在在，通过利利润的最大大化使公司司市场价值值最大化符符合管理人人员自身的的利益；（22）建立起起良好的管管理人才的的应聘、管管理、奖励励和惩罚机机制，将管管理人才的的薪金与其其治理公司司的业绩挂挂钩，这样样管理人才才的利益就就与公司的的利益达成成了一致，可可以最大限限度的降低低“道德风险险”；（3）破产制度度，由于公公司治理出出现问题的的时候就会会破产，进进而可能导导致管理人人才的失业业，这样管管理人员就就会更好的的治理公司司，实现公公司的目的的，提高效效率。以上上的这几种种方式的监监督，其实实是通过一一些市场中中形成的制

11、制度，来达达到公司所所有者的利利益和公司司治理者（职职业经理人人）的利益益的一致性性，提高职职业经理人人治理公司司的效率和和积极性，降降低由于双双方掌握的的信息不对对称而导致致的“道德风险险”，从而提提高公司治治理的效率率。其次，由于于现代的公公司很少是是个人所有有，多数为为股份有限限公司，所所以现代公公司有许许许多多的股股东，也有有许多与现现代公司的的相关人员员，这里主主要强调的的是股份有有限公司的的相关人员员自身要加加强对公司司的监督。“这些相关关人员主要要有，债权权人、机构构投资者、中中介机构和和自律组织织、经理人人市场、公公司雇员、供供应商、客客户、政府府等。”摘自上海证券交易所投资者

12、教育中心。由于本文文篇幅有限限，下面将将简要介绍绍一下重要要相关人员员应当如何何利用外部部的条件对对公司进行行监督。债权人是公公司借入资资本即债权权的所有者者。理论上上讲，由于债权权人要承担担本息到期期无法收回回或不能全全部收回的的风险，因此债权权人和股东东一样,在在公司治理理上，有权对公公司行使监监督权，并并在非常情情况下（如如破产清算算时）拥有有控制权。债权人应当积极履行其监督权利，防止公司由于自身治理问题而出现财政危机甚至破产，而使得债权人的债权请求权利无法实现。在现实中，从个人角度上看，很多持有公司债券的债权人，他们可能并不了解公司，或者由于个人能力有限，无法直接对公司监督，也并没有一

13、套完整的债权人监督公司的制度，所以债权人，尤其是小债权人，要想实现对公司的监督十分艰难。从国家层面上看，一是我国的银行债权无法转变为股权，根据我国商业银行法的规定商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资，因此商业银行拥有的许多股份无法转换为股权，并且通过股权对公司进行有效地监督；二，负债中还有不少企业是拖欠国家的税款，这部分按现行税法更不可能股权化。国家的税务机关也不可能作为公司治理的主体而参与公司的经营决策。总体上可以说，债权人作为公司外部治理的主要力量在公司治理中并没有发挥其应有的作用，或者可以说，中国债权人治理机制并不存在。田昆儒 中日公司外部治理机制比较研究以上市公司

14、为中心展开。当然,我国对于银行不能将债权转化为股权是有其考虑的,也是有其道理的,但仅仅从公司治理的角度,我们还是希望能够给予债权人更多的权利以利于监督公司的行为，为公司治理提供更好的外部监督环境。机构投资人人在成熟的的资本市场场中占有重重要的地位位，例如美美国许许多多多的投资资银行，如如高盛。他他们一旦对对一个公司司进行投资资，一般都都是较大规规模的投资资，于是他他们在投资资之后都有有较大的动动力去监督督公司的行行为，维护护其投资权权益，并且且推动公司司治理的有有效运行。机构投资者是上市公司的大股东，往往能够通过拥有足够的投票权对经理人员施加压力，甚至可以通过代理权竞争和接管来罢免经理人员,有

15、效解决代理问题。在英美国家，这样的大型投资公司大量存在，但是在我国确实少之又少。于是我国存在一个现象，我国的股民以小股东为多数，大的投资银行几乎没有。在这一点上看，我国对公司的市场外部监督就少了一个重要因素，机构投资人。机构投资人是未来股市发展的必然，于是希望我国能够完善市场机制，使得这方面的机构投资人能够在这片土壤上正常的发展起来，这样我国公司的治理才能够得到更加有效地监督。总之，在良良好的市场场环境下，市市场监督能能够为公司司治理提供供良好的外外部环境，并并且通过公公司的内部部治理和外外部治理相相互结合起起来，达到到公司治理理目的的实实现。这样样可以监督督公司内部部运行，监监督公司的的内部

16、治理理活动，实实现公司的的良好治理理，以达到到维护公司司投资者的的利益。 外部治理理之法制保保障公司外部治治理的法制制保障主要要分为三个个部分，立立法，司法法和行政执执法，这三三个方面对对于公司治治理都是至至关重要的的。立法的的目的在于于创设规则则，可以为为公司治理理创设好良良好的治理理，使得公公司的内部部治理可以以受到良好好的监督，公公司可以在在公平的环环境中进行行治理；司司法是将“纸面上的的法”落实到现现实生活中中的法不可可或缺的重重要一环，为为法的实现现提供司法法救济，正正所谓没有有救济的法法就是非法法，没有救救济的正义义就是非正正义就是这这个道理；行政对公公司活动也也有调节作作用，它是

17、是运用政府府行政权力力从外部对对公司进行行事前、事事中和事后后的监督，它它是调节公公司活动的的重要杠杆杆。由于公司治治理中存在在着内部冲冲突，即控控制权和所所有权分离离后带来的的利益冲突突，具体到到公司治理理上，“利益冲突突可以分为为三中典型型类型：一一是公司所所有者与雇雇佣者之间间的利益冲冲突；二是是控股股东东与非控股股股东之间间的利益冲冲突；三是是公司本身身（及其所所有者）与与其他公司司利益相关关者（如雇雇员、债权权人、消费费者）之间间的利益冲冲突。” 诸红军能动司法与公司治理，法律出版社，第56页。既然公司司治理中存存在这么的的的利益冲冲突，仅仅仅依靠公司司的内部监监督和市场场中个人自自

18、发形成的的市场监督督是远远不不够的，因因为这些冲冲突无处不不在，某些些人为了实实现自己利益甚甚至可能出出现危害其其他相关人人员利益的的情况。在在这种情况况下，急需需要外部的的良好的法法制保障，通过立法法，司法和和行政执法法来保障公公司内部治治理的正常常运行。立法创设基基本的规则则，为公司司治理提供供最基本得得条件。立法活动主主要是将国国家意志通通过法律确确定下来，有有关公司方方面的立法法主要是通通过两方面面对公司治治理进行干干预和指导导。第一，对公司的经营活动的立法。由于在这里主要是论述公司治理，所以关于法律规定的公司成立的条件等内容就不再讨论之中。至于公司的经营活动，例如有些领域必须有国家的

19、特许才能够成立公司，关于这些领域的立法规定，是为了规范公司的经营活动，防止一些不具备资格的公司进入这些领域，保护相关公司和相对人的利益。我国公司法要求公司在其公司章程中注明经营范围，虽然我国并没有禁止公司从事法律未禁止的在公司章程规定以外的经营活动，但是标明经营活动的范围也是可以防止公司随意扩展经营范围，有利于约束公司使其从事相对稳定的行业，保护公司相关人的利益，达到对公司的有效治理。第二，对公司内部组织机制的权利、义务和责任进行分配，建立起公司治理结构的框架。如我国公司法对于公司内部这方面的内容进行了较为详尽的规定，例如股东会制度、董事会制度等制度的规定，这些规定有利于公司根据法律的规定有效

20、地治理，实现公司各方面利益的分配和权力的制衡。当然，我国国公司治理理方面的立立法也有不不足的地方方。首先，我我国公司法法在立法是是采用的股股东大会为为核心的立立法思想，使使得我国的的董事会欠欠缺独立性性，而公司司治理的决决策主要地地要有董事事会决定，这这样大大的的降低了公公司治理的的效率。当当然，我国国这样的立立法思想也也并不是一一无是处，它它是从保护护公司的所所有者（股股东）利益益出发的，因因为只有限限制董事会会的权力，防止董事会权力滥用，才能够保障公司决策的公平性和民主性。但是公司治理毕竟是要讲求效率的，由于市场瞬息万变，如果很多决策都要经过股东大会的决定，而股东大会却并不向董事会那样容易

21、召开，这样就会使得公司的治理失去效率。最终是站在哪个角度，这就希望我们的立法者能够做出权衡，并且选出最佳的立法指导思想。其次，我国的公司治理立法在保护股东会的权力的同时，也出现了公司的内部的权力制衡的发展缓慢。一方面，我国公司的董事会权力受到了一定的限制，一方面我国公司治理在这方面却出现了权力的过于集中，当然，这个权力集中主要是从股份的结构上出发的。“一股独大现象是我国企业股权结构的显著特征。股东之间的相互制衡局面无法形成，公司被单个股东绝对控制，进而控制董事会和管理层，导致大股东侵占中小股东利益的行为频频发生，一些大股东通过关联方交易谋取利益而其他股东却无法制约。” 王艳丽，优化我国公司治理

22、的对策建议。所以，我国公司的立法急需要建立起对一股独大的大公司的制约和监管力度。最后，我国公司治理中，信息披露问题一直为人民所诟病。我国应建立政府监督与行业自律相结合的统一监管体系，在明确国家证券管理部门监管职能的同时，充分发挥行业组织的自律管理作用，把证券业协会建设成为一个能规范证券业行为的行业自律性组织。当然，这也是需要我国公司立法方面的支持的，希望我国能加强相关立法，规范公司的信息披露，防止公司的内幕交易等。由于我国的的特殊行，行行政机关的的权力强势势，为此要要实现公司司的良治，就就要充分发发挥行政机机关对公司司的监督管管理。在有有需要的时时候，国家家可以利用用国家的宏宏观调控从从外部对

23、公公司进行事事前、事中中和事后进进行有效地地监管。我我国公司成成立的时候候需要到公公司的登记记机关进行行登记，公公司需要变变更的时候候也需要到到登记机关关办理变更更登记，公公司终结的的时候也需需要到公司司登记机关关办理相关关注销登记记，从这点点我们可以以知道公司司的登记机机关可以运运用行政权权力对公司司的进行登登记；我国国的税务机机关可以通通过收税对对公司进行行监督；我我国的审计计机关可以以审计公司司的财务，监监督其财务务的合法性性；我国的的证券监督督机关对股股份公司股股本的发行行、交易进进行监督，对对于维护证证券市场的的公平性、公公开性和效效率，防止止过度投机机、内幕交交易和市场场操纵具有有

24、重要的作作用。总之之，我国的的行政机关关对公司治治理活动的的外部监督督，可以为为公司治理理提供一个个良好的外外部环境。但我国行政政权对公司司治理的监监督也是有有一些问题题的，正如王保保树教授写写的“市场经济济下行政机机关的活动动以维护公公权为目的的，一般不不涉及司法法领域的性性质决定”，王保树，商事法的理念与理念上的商事法，载于王保树主编的商事法论集，法律出版社，1997年版。也就是说说行政机关关对公司治治理的监督督主要是把把公司作为为整体对其其进行外部部的监督，因因此行政机机关对公司司的外部监监督是有限限的，为公公司治理提提供的外部部监督环境境也是有限限的，于是是我们不能能能把过多多的希望寄

25、寄予到行政政机关上，法法律的实现现更多的是是需要司法法机关发挥挥作用。司法救济对对于公司治治理具有至至关重要的的作用，因因为当公司司治理中出出现违法问问题的时候候，必须要要有司法救救济才能够够保护相关关人员的权权利，而且且书本上的的法律条文文只有通过过司法的实实践才能够够发挥作用用。司法救济介介入公司治治理的必要要性。在现现代公司治治理的模式式中，公司司的内部的的运行主要要是依靠平平衡各方面面之间的利利益，通过过相互之间间的制衡来来完成。公公司中建立立了公司章章程作为公公司各方主主体利益出出现失衡的的时候的救救济的依据据，为此有有学者将现现称“现代公司司是现代国国家的缩影影”， 梅慎实，现代公

26、司治理结构规范运作论，法制出版社。但事实上上却是现代代的公司并并不是国家家，仅仅是是缩影而已已，因此当当公司内部部出现治理理的问题的的时候，它它并不能够够完全依靠靠自己的内内部的运行行来解决问问题。它需需要国家司司法的介入入，来解决决公司内部部的纠纷，需需要国家的的公法介入入公司的司司法行为。国国家应该赋赋予公司充充分的诉讼讼权利，帮帮助公司解解决其内部部治理的问问题。总之之，由于公公司治理的的特征，司司法救济是是公司治理理必不可少少的外部条条件。司法救济介介入公司治治理的方式式。司法介介入公司治治理，主要要是根据实实体法的规规定，并且且按照诉讼讼程序对公公司治理介介入。司法法救济机制制对公司

27、治治理行为的的干预主要要通过三种种途径：民民事诉讼途途径、非诉诉讼程序和和刑事诉讼讼程序。民民事诉讼途途径主要是是当股东的的利益受到到侵害时，股股东根据股股东诉权通通过股东直直接诉讼和和股东代表表诉讼进行行民事诉讼讼。法院根根据民事诉诉讼法的相相关规定，对对股东的诉诉讼进行审审理，并且且根据民事事实体法的的规定和程程序法的规规定给股东东提供一个个相对公平平的裁判机机制。当股股东的正当当利益受到到非法侵害害的时候，人人民法院依依法对其利利益进行保保护。非诉诉讼程序，是是指人民法法院对那些些不具有民民事权利义义务之争的的民事案件件进行处理理。现代的的非诉讼程程序主要有有宣告或者者撤销禁治治产程序、

28、认认定财产无无主程序、公公式催告程程序、破产产程序、公公证程序和和提存程序序等。非诉诉讼程序对对于公司的的治理意义义重大，例例如通过非非诉讼程序序法院可以以对公司的的设立进行行司法审查查及相关司司法许可，对对公司发行行公司债券券进行监督督等等。当当然，我国国的民事诉诉讼法上并并没有建立立起完整的的非诉讼程程序，这些些都是对于于我国公司司治理的司司法介入有有待完善的的地方。 刑事诉讼讼介入公司司治理，是是指根据刑刑事诉讼法法和刑法的的相关规定定，对于公公司违反此此类法律的的行为进行行制裁。刑刑事诉讼程程序的介入入是完善公公司治理的的必要外部部强力制约约机制，在在当前我国国公司内部部存在许多多缺陷

29、的情情形下，仅仅仅依靠公公司内部自自治和外部部的民事诉诉讼程序，显显然已经很很难担当改改善公司治治理的重任任了。由于于刑法的惩惩罚性和威威慑性，刑刑事司法介介入公司治治理必将为为公司治理理提供坚强强的后盾。当然，我国国的司法救救济制度也也是不完善善的，要想想加强司法法救济对于于我国公司司治理的作作用，我们们必须对司司法救济制制度进行完完善。由于于我国在对对于公司治治理方面的的司法救济济制度还处处于发展阶阶段，所以以存在着许许多的问题题。这里仅仅仅就极少少的部分进进行简要分分析。首先先，我国法法院一般都都没有设商商事法庭，缺缺少专门审审理商事纠纠纷，特别是公公司治理纠纠纷的法庭庭。为此，我我们应

30、该借借鉴外国的的做法，设设立商事法法庭。还有有，由于我我国的法官官既要从事事一般民事事审判，也也要进行商商事活动审审判，再加加上商事案案件的错综综复杂，法法官很难擅擅长商事的的审判，为为此我们也也需要提高高法官在这这方面的能能力。其次次，我国缺缺少对于公公司治理方方面案件的的非诉讼程程序，这样样使得行政政机关在这这方面的权权利过大，有有时不利于于保护公司司的利益。为为此，我国国法律可以以考虑在公公司治理方方面设立一一些非诉讼讼程序，提提高公司治治理的效率率，加强对对于公司治治理行为的的监督。总结总之，公司司治理的外外部治理机机制对于提提高公司治治理效率，解解决公司治治理的矛盾盾，即公司司所有者

31、和和公司的治治理者之间间的矛盾，具具有非常重重要的作用用。而且公公司治理的的外部治理理机制也是是一个非常常复杂的问问题，因为为公司的外外部治理机机制受到许许多因素的的制约和影影响，要想想通过非常常短的时间间来了解这这个问题还还是非常困困难的。为为了实现公公司的良好好治理，公公司的外部部治理机制制也是一个个非常重要要的课题，需需要我们进进一步的研研究。由于于我的时间间有限，学学识有限，文文章中难免免出现一些些错误的地地方，恳请请孙老师进行行指正，我我将不甚感感激！参考文献1 刘刘俊海公公司法学，北北京大学出出版社。2 诸诸红军能能动司法与与公司治理理，法律律出版社。3 王王艳丽，优优化我国公公司治理的的对策建议议。4 王王保树，商商事法的理理念与理念念上的商事事法。5梅慎慎实，现代公公司治理结结构规范运运作论，法制出出版社。