我国法律移植中的败笔46632.docx

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1、我国法律移植中的败笔优先权孙新强北京航空航天大学法学院教授上传时间:2011-5-5浏览次数:169字体大小：大中小关键词:移植;优先权;担保内容提要:英美法上的lien，指物上负担，其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施。Maritime lien是lien在海商法上的特殊表现形式，本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。我国在制定海商法时因未考察lien，所以不知如何准确翻译它。无奈之下，只好参照maritime lien在有关国际公约中的法文相应概念，privilege maritime，并将这一法语术语译为“船舶优先权”。优先权概念遂进入我国法律体系。但令人们始料

2、不及的是，优先权概念所表征的法国法上的法定担保制度，与我国依据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方柏，格格不入。结果，导致了延续至今的争议，给我国的物权法立法、学术研究和对外学术交流均造成诸多负面影响。优先权概念的引入实为我国法律移植中的一个败笔。 在我们从前辈那里得到的许多概念、规则以及术语中，所获得的真理无疑是与众多错误的添加混杂在一起的，这些错误添加以一种古老财富的传统力量对我们产生了影响，并且易于取得对我们的支配。为了防止这种危险，我们必须要求，不时地重新审查所有传下来的东西，质疑它们，拷问其起源。 萨维尼人的血液有血血型之分，临临床经验证明明，血型互不不匹配的血液

3、液是不能给病病人输的，否否则，将导致致病人机体排排异，甚至死死亡。这早已已是医学常识识。20099年西部某家家医院未经化化验血型即给给病人输血险险些致人死亡亡的医疗事故故，便成为一一大新闻，为为媒体争相报报道。 法律无无血型之分，但但有传统之别别。从世界范范围来看，有有大陆法系和和英美法系的的区别;在大大陆法系内部部尚有德国法法系和法国法法系的差异。不不同法系中看看似相同的法法律制度，其其机理却相去去甚远。因此此，在为实现现法律现代化化而需要移植植国外法律时时，应格外小小自、慎重。不不然，所移植植的法律便会会与既有传统统和现行法律律体系发生冲冲突。实践中中我国因移植植法国法上的的优先权概念念而

4、引发的无无休止争议，不不过是我国既既有传统和现现行法律体系系与之难以兼兼容而产生的的一种“排异异现象”。然然而，数十年年来人们乐此此不疲地投人人到有关优先先权的种种争争议中，苦苦苦追寻着优先先权的性质，虽虽所获甚微，但但痴心不改。 本文拟拟对优先权概概念的移植，优优先权概念引引发争议的根根源以及此种种争议给我国国的立法、学学术研究和学学术交流所造造成的负面影影响进行深人人剖析，并对对如何走出优优先权概念所所造成的困境境，进行初步步的探讨，以以期为我国的的学术研究乃乃至立法的完完善提供一些些帮助。 一、优优先权概念的的由来 (一)误解英美法法上的lieen是移植优优先权概念的的深层原因。 据学者

5、者考证，英美美法上的liien，由拉拉丁词liggare经法法语演变而来来，1其本意意为“约束”，与与“liabble”同源源，2用来指指称财产上设设定的负担，是是英美担保法法上的核心概概念。英美人人从功能主义义和实用主义义立场出发，不不去考虑权利利的性质，将将凡在财产上上设定的、能能起担保作用用的权利均视视为lienn。据此，不不仅私法、实实体法上可以以产生lieen，公法和和程序法上亦亦可产生liien。就其其内涵而言，llien大体体相当于我国国法上的担保保物权加上民民事诉讼法上上的各种保全全措施。只是是在担保物权权和保全措施施之上我国法法上并没有一一个可以对应应lien的的上位概念。因

6、因此，现在只只能将lieen暂时理解解为“物上担担保”。 令人遗遗憾的是，我我国学界从一一开始便误解解了lienn。人们不是是将lienn作为一个上上位概念，而而是将它的某某种表现形式式当成了liien本身。对对于lienn，我国出版版的法律辞书书大多作了如如下基本相同同的解释: (1) Lienn n.留置置权;抵押权权，质权。3 (2) Lienn n.留置置权，扣押权权。4 (3) Lienn n.留置置权，留置权权分为法定留留置权和衡平平留置权。5 (4)留置权(llien)。6 (5) Lienn n.留置置、留置权、抵抵押权。77 (6) Lienn n.留置置(权)、质质权。8

7、(7) Lienn“留置权”、优优先权”; lienn是债权人在在特定财产上上设定的一种种担保权益，一一般至债务清清偿时为止。债债务人如逾期期未清偿，债债权人可以通通过变卖留置置物等法定程程序优先受偿偿;衡平法和和制定法上的的留置权不限限于留置物必必须在债权人人占有之下。”9 (8)英美法上的的lien与与大陆法系的的留置权并非非对应概念，英英美法上的“留留置权”包含含了大陆法系系的其他担保保权制度。10 上引辞辞书虽以liien为词条条，但所解释释的，只是llien的某某种表现形式式，如留置，而而非lienn本身。Liien作为一一个抽象概念念，究竟意味味着什么，没没有任何辞书书予以解释或或

8、说明。不过过，与其他辞辞书相比，北北京大学法学学百科全书(民法、商法法学)的编者者敏锐地觉察察到了英美法法上的lieen与大陆法法上的留置权权并非等值概概念，而是一一个可以包含含大陆法上的的其他担保制制度的概念。应应该说，这一一解释距liien的本意意已经非常接接近。只可惜惜，编者尽管管觉察到了llien的内内涵的丰富性性，但仍未能能将lienn作为一个上上位概念来理理解，最终还还是将它翻译译成了“留置置权”。对此此，人们不禁禁要问:能够够包含大陆法法上的各种担担保制度的制制度，还是“留留置”或“留留置权”吗? 由上可可见，学界在在解释lieen时，实际际上是将英美美普通法上相相当于大陆法法上

9、的留置的的artissan ss lienn,innkkeeperrs liien以及wwarehoousemaans llien等移移转占有型的的lien当当成了lieen本身，即即把个别当作作了一般，将将具体当成了了共相。因此此，人们在翻翻译和论述llien时所所出现的种种种匪夷所思的的谬误，如“约约定的留置”、“非非占有型留置置”，甚至“抵抵押留置”，12等等，不过是这种误解的合乎逻辑的结果。 (二)制定(海海商法是移移植优先权概概念的直接原原因。 囿于现现有辞书的影影响，学界在在理解和翻译译lien时时，始终跳不不出留置或留留置权的案臼臼。如此根深深蒂固的误解解，不可避免免地影响到人人

10、们准确把握握lien在在海商法上的的特有表现形形式marritimee lienn。后来，误误解lienn的后果终于于在制定海海商法时显显现出来: 19993年海海商法制定定之前我国学学界关于如何何翻译marritimee lienn曾有过激烈烈争论。 船舶优优先权，在已已出现的相关关国际公约中中被称为mmaritiime liien(英英文本)及priviilege marittime(法文本)。国国内一些学者者曾将其译为为:海上或海海事留置权、船船舶留置权、海海上或船舶优优先请求权、优优先受偿权、海海事优先权，等等等。”113“关于于mariitime lien的中文译名名，曾存在众众多观

11、点，争争论不止，这这些译名一类类是将其进行行直译，称为为海上留置置权或海海事留置权;另一类则则称为优先先权、船船舶优先权、优先受受偿权、优先请求权权等，突出出其优先性。”14“世界各国的法律以及相关的国际公约，在英文中称谓这种同类的权利时一般通用 maritime lien这一用语来表述。但是，各国法律赋予这一用语的含义和其所包括的范围却不不尽相同。对对于究竟应当当如何翻译该该词，以前，特特别是在制定定我国海商法法的过程中，曾曾经有过不同同的主张，如如海上优先先权、海海上留置权、海事优优先权、海事留置权权以及船船舶优先权等，但目前前已经基本一一致地将其译译为船舶优优先权”15。 从上述述总结看

12、，当当时如此范围围的激烈讨论论竟然只产生生了“留置权权”和“优先先权”两种基基本译法。被被称为“直译译”的“海事事留置权”或或“海上留置置权”是将法法定的非移转转占有型的mmaritiime liien译成了了“留置权”，无无法与移转占占有型的poossesssory llien相区区别。因此，是是误译而非“直直译”。在无无法达成共识识的情况下，人人们只好参照照marittime llien在相相关国际公约约中的法文对对应概念pprivihhge maaritimme，并将这这一法文术语语翻译为“船船舶优先权”。法法国法上的优优先权概念遂遂堂而皇之地地进人了我国国法律体系。可可此时人们竟竟浑然

13、不知，优优先权概念的的移植会为以以后持续至今今的种种争议议埋下祸根。 二、优优先权概念引引发争议的根根源 世界各各国在以法定定手段破除债债权平等原则则的问题上，因因对待物权特特定原则的态态度不同，形形成了两种截截然不同的立立法例。 (一)法国法的一一元模式 古罗马马时期，受占占有观念的影影响，罗马人人产生了有担担保的债权优优于无担保的的债权的思想想。基于这一一思想，罗马马法规定有担担保的债权优优于无担保的的债权而受偿偿。后来，为为了保护弱势势群体和社会会公益，罗马马法开破除债债权平等原则则之先河，创创制出了法定定抵押制度，16且法定抵押优于约定抵押，有些法定抵押甚至可以在债务人的全部财产上设定

14、。17罗马法不遵循物权特定原则的传统，对后世各国采取何种法定手段破除债权平等原则的立法模式产生了深远的影响。 近代，法法国法全盘继继受了罗马法法。罗马法那那种不分债权权与物权，不不遵循物权特特定原则的传传统被原封不不动地保留下下来。不遵循循物权特定原原则加上不区区分债权与物物权，使得法法国法不受这这一原则和此此种划分的羁羁绊，可以创创造出一种能能够容纳债的的一般担保和和债的特殊担担保的“统一一的法定担保保制度”。 法国国民法典在在第三卷、第第十八编规定定“优先权和和抵押权”时时，其第一章章、第20992条郑重宣宣告:“任何何人，个人负负有债务者，均均应以其现有有的与将来取取得的动产和和不动产，

15、履履行其约定承承担的义务;”第20993条进一步步规定:“债债务人的财产产为其全体债债权人之共同同质押物;此此种财产的价价金，应依各各债权人之债债权数额平等等分派之。”以以上两个条文文的制定昭示示着:“统一一的法定担保保制度”优优先权制度，在在法国法上诞诞生了。法典典剩下的只是是在这一制度度框架下对各各种具体的优优先权制度进进行技术性安安排和处理了了。 法国国民法典上上的优先权与与抵押权一同同规定在第三三卷、第十八八编中。优先先权分为一般般优先权和动动产优先权及及不动产优先先权，后两种种优先权被人人们归纳为特特殊优先权。特特殊优先权指指在债务人的的特定财产上上设定的优先先权，旨在解解决与特定财

16、财产有牵连的的特殊债权的的优先受偿问问题，以保护护正常的商事事交易，实现现交易公平;一般优先权权则指在债务务人的所有财财产上设定的的优先权，其其制度设计意意在解决那些些与特定财产产无牵连的特特殊债权的优优先受偿问题题。 在这种种“统一的法法定担保制度度”下，所有有特殊债权的的优先受偿问问题都得到了了解决。与特特定财产有牵牵连的特殊债债权，可以该该特定财产为为担保财产而而具有特殊优优先权，从而而优先受偿;与特定财产产无牵连的特特殊债权，也也得以债务人人的全部财产产为担保财产产而具有一般般优先权，从从而优先受偿偿。总之，无无论特殊债权权与特定财产产是否有牵连连，都有了担担保财产。这这样，“统一一的

17、法定担保保制度优先先权，便毕其其功于一役，在在自给自足的的体系下，解解决了所有特特殊债权优先先受偿的问题题，独自发挥挥了破除债权权平等原则的的制度功能，自自然也就不需需要其他法律律的协助和补补充了。“统统一的法定担担保制度”使使法国法在以以法定手段破破除债权平等等原则的间题题上形成了特特色十足的一一元模式。 (二)德国法的二二元模式 与法国国法一样，德德国法继受的的也是罗马法法。但罗马法法却是经过日日耳曼普通法法和19世纪纪潘德克吞法法学的改造后后被继受的。 德国在在19世纪后后半叶起草民民法典的过程程中，法典制制定者时时以以法国民法法典为参照照，为竞争对对象，甚至在在法典条文的的数量上，也也

18、要超过这部部拿破仑法典典。17法国国法因继承罗罗马法传统而而不分债权和和物权;德国国民法典的制制定者便将财财产权细分为为债权和物权权;18法国法因继继承罗马法传传统而不遵循循物权特定原原则，德国民民法典的制定定者反其道而而行之，在法法典中旗帜鲜鲜明地贯彻该该原则。 坚持物物权与债权的的划分和严格格遵循物权特特定原则，使使得德国民民法典只能能将法国法上上的优先权制制度中的特殊殊优先权规定定在物权编当当中。因为法法国法上的特特殊优先权有有特定财产作作为担保财产产，符合物权权特定原则，规规定在物权编编中顺理成章章。这样，在在德国民法法典第三编编、第八章、第第1257条条中，法国法法上的一些特特殊优先

19、权便便变成了法定定质权。除该该条以外，法法典其他条文文中也有关于于法定质权的的规定。119 虽然法法国法上的特特殊优先权进进人物权编并并无障碍，但但那些以债务务人全部财产产作为担保财财产的一般优优先权却遇到到了麻烦，因因违反物权特特定原则，一一般优先权不不被承认为法法定担保物权权;不是物权权，当然不能能写进物权编编。可是，法法国法上的一一般优先权制制度是用来解解决与特定财财产无牵连的的特殊债权的的优先受偿问问题的，是以以保护社会弱弱者和社会公公益为立法宗宗旨的，其制制度设计体现现的是一种人人文关怀和对对社会公平的的价值追求。德德国社会同样样存在弱者，存存在社会公益益，他们的特特殊债权同样样需要

20、特殊保保护，需要优优先受偿。但但这些特殊债债权与特定财财产并无牵连连。所以，无无法通过物权权法上的法定定担保制度来来解决。无法法通过物权法法来解决，并并不意味着无无法解决;物物权法解决不不了，交给破破产法等程序序法去解决，结结果一样，殊殊途同归。于于是，一般优优先权进人德德国法后便变变成了破产法法上的优先破破产债权。这这样，便形成成了以法定担担保物权加上上优先破产债债权来解决特特殊债权优先先受偿的二元元模式。 (三)我国法的二二元模式 19778年改革开开放后，我国国经济虽蓬勃勃发展，但法法律滞后的矛矛盾日益突出出。迅猛发展展的经济客观观上要求尽快快建立和完善善我国的法律律体系，以适适应改革开

21、放放的需要。在在这种背景下下，自上世纪纪80年代起起，我国开始始了大规模的的立法活动。在在1982年年制定了商商标法,11984年制制定了专利利法等几部部重要法律之之后，紧接着着在19866年制定了为为当时经济发发展所急需的的民法通则则)(下文文简称通则则)。通通则第899条第4款规规定了法定的的移转占有型型担保方式留置。220受当时条件件的限制，通通则未能规规定与留置对对应的法定非非移转占有型型担保方式。在在程序法方面面，同年，我我国又制定了了企业破产产法(试行)。该法第第34条、第第 37条规规定破产费用用(包括诉讼讼费用等公益益费用)、职职工工资和劳劳动保险费用用、税款等债债权优先于破破

22、产债权在破破产财产中受受偿。至此，我我国法律体系系中以法定手手段破除债权权平等原则的的二元模式已已基本形成。此此后，我国11993年海海商法,11995年民民用航空法和和1999年年合同法又又规定了一种种被称谓“优优先权” (或法定抵押押)的法定非非移转占有型型担保方式。这这样，法定移移转占有型担担保方式和法法定非移转占占有型担保方方式，我国法法均已具备。可可以说，法定定担保制度的的建构在我国国业已完成。21 今天，反反观这一以法法定手段破除除债权平等原原则的二元立立法模式，令令人惊奇不已已，我国当时时采纳德国法法的二元模式式既不是出于于人为的设计计，也不是立立法机关有意意为之，而是是自然形成

23、的的。究其原因因，乃“基因因”使然，因因为自清末修修律时起，我我国继受的便便是德国法传传统。222 综上，在在以法定手段段破除债权平平等原则的问问题上，法国国法系和德国国法系因对待待物权特定原原则的态度不不同，形成了了两种截然不不同的立法例例，即法国法法系的优先权权制度和德国国法系的法定定担保物权加加优先破产债债权制度。两两种立法例所所体现的法律律思想虽不尽尽相同，但在在制度功能上上却无丝毫差差异。具体来来讲，优先权权制度中的特特殊优先权的的功能在德国国法系由物权权法上的法定定担保物权承承担，优先权权制度中的一一般优先权的的功能在德国国法系则由破破产法上的优优先破产债权权来履行。如如用数学公式

24、式，则可表示示为: (法法国法系的)优先权二(德国法系的的)法定担保保物权+优先先破产债权。由由此公式可见见，那种以为为德国法系没没有“统一优优先权制度”的的观点恰恰遗遗忘了“条条条大路通罗马马”的道理。 三、优优先权概念的的危害性 (一)优先权概念念扰乱人们的的思想 优先权权概念是海商商法界在制定定海商法时时移植的。果果然，不出意意料，与其他他民商法领域域相比，海商商法界“受灾灾”最重。众众所周知，尽尽管我国海海商法的规规定并不明确确，但海商法法界通说认为为，“船舶优优先权”与其其产生的基础础权利“海海事请求权”，是是两种不同性性质的权利;前者是(法法定担保)物物权，后者是是债权。223他们

25、分分别给船舶优优先权和海事事请求权下的的定义也清楚楚表明，他们们是坚持这种种划分的。笔笔者以为，这这无疑是正确确的。然而，在在具体论述时时，他们似乎乎又混淆了两两种不同性质质的权利。在在他们的著述述中，船舶优优先权不知不不觉地变成了了海事请求权权，而海事请请求权摇身一一变又成了船船舶优先权。例例如，“本章章以下对船舶舶优先权项目目的考察即以以上述分类为为框架，在范范围上不以我我国海商法法所规定的的五项船舶优优先权为限，而而是涉及现代代各国海商法法所出现的船船舶优先权项项目。”224关于受受船舶优先权权担保的五项项请求权之间间的受偿的优优先顺序，我我国海商法法规定为:(1)船员员工资等的给给付请

26、求;(2)人身伤伤亡的赔偿请请求; (33)船舶的吨吨税、引航费费以及港口规规费的缴付请请求;(4)海难救助款款项的给付请请求;(5)侵权行为产产生的赔偿请请求。255 以上引引文，一个明明确将海商商法第222条规定的五五项海事请求求权称谓“船船舶优先权”，另另一个则在“关关于船舶优先先权的优先受受偿顺序”的的标题下，大大谈各种海事事请求权，挂挂羊头卖狗肉肉，名不副实实。需要指出出的是，在海海商法界，这这种情况绝非非个别现象。然然而，事实上上，我国海海商法第222条所规定定的根本不是是船舶优先权权，而是具有有船舶优先权权的海事请求求(权): “下列各各项海事请求求具有船舶优优先权:(一一)船长

27、、船船员和在船上上工作的其他他在编人员根根据劳动法律律、行政法规规或者劳动合合同所产生的的工资、其他他劳动报酬、船船员遣返费用用和社会保险险费用的给付付请求;(二二)在船舶运运营中发生的的人身伤亡的的赔偿请求;(三)船舶舶吨税、引航航费、港务费费和其他港口口规费的交付付请求;(四四)海难救助助的救助款项项的给付请求求;(五)船船舶在运营中中因侵权行为为产生的财产产赔偿请求。” 正因为为海商法学界界不少人混淆淆了船舶优先先权和海事请请求权，所以以，他们才会会一错再错，进进而将海事请请求权称为船船舶优先权的的“项目”，即即将英文中的的itemss or fforms of maaritimme l

28、ieen翻译为“船船舶优先权的的项目”。我我们知道，在在英文中，iitems (formms) off mariitime lien本本意为“船舶舶优先权的类类型(或形式式)”;其原原文为lieen forr.(后后跟产生船舶舶优先权的各各种债权，如如lien for wwages of veessel crew)和-lieen(前加修修饰语，如ggeneraal aveerage lienss and salvaage liiens)26。在在两种表述中中，无论后跟跟海事请求权权，还是前加加修饰语，llien始终终是主词。所所以，在英美美法上，liien有种类类(itemms)和形式式 (f

29、orrms)之分分。但我国海海商法并未未以海事请求求权的不同种种类来划分船船舶优先权的的种类。因此此，我国法上上的船舶优先先权无种类之之分。海商法法学界将产生生船舶优先权权的海事请求求权称为船舶舶优先权的“项项目”，混淆淆了两种不同同性质的权利利，模糊了它它们之间本来来清晰明了的的界限，即海海事请求权，作作为债权，系系主权利;船船舶优先权，作作为担保物权权，乃从权利利。此外，将将被担保的债债权视为担保保物权的“项项目”亦属“生生搬硬造”。依依笔者阅读的的范围来看，尚尚未看到我国国民法学界有有学者将“银银行贷款债权权”视为银行行抵押权的“项项目”。可是是，在海商法法界，各种海海事请求权为为船舶优

30、先权权的“项目”，却却是人所共知知的“常识”。 在法国国法上，优先先权指“依据据债权的性质质，给予某一一债权人先于于其他债权人人，甚至先于于抵押权人，受受清偿的权利利。”277其引人我我国后，却有有了重大发展展，即产生了了广义的和狭狭义的优先权权。“广义的的优先权包括括优先受偿权权、优先购买买权、优先承承租权、优先先通行权等等等;”288也有的学学者将“优先先申请权”等等权利归人广广义的优先权权之列。229令人奇奇怪的是，这这些不同性质质的优先行使使的权利(如如优先购买权权在德国法上上被视为物权权30)与与作为法定担担保的“优先先权”，除了了都具有汉语语“优先”二二字以外，它它们之间可有有丁点

31、逻辑上上的联系?以以优先通行权权为例，作为为役权，它究究竟在多广的的意义上可以以视为一种“法法定担保权”?将这些不同同性质的“优优先”行使的的权利统统称称为“优先权权”，其荒谬谬性不亚于与与将“鲸鱼”视视为一种“鱼鱼”，将“中中南海”是为为一个“海”!然而，由于于优先权概念念扰乱了人们们的正常思维维，面对这种种望文生义的的荒谬做法，人人们不仅不敢敢去抵制，反反而一再忍让让。为了与“广广义的优先权权”相区别而而不得不将自自己的研究对对象限于“狭狭义的优先权权”，亦即法法国法上规定定的那种优先先权。优先权权概念遂有了了广义和狭义义之分。看到到这种区分后后，真不知法法国学者会作作何感想! 同样，在在

32、法国法上，优优先权作为法法定担保的一一个上位概念念，表征着以以法定手段破破除债权平等等原则的一元元模式，不同同于德国法系系的以法定担担保物权加优优先破产债权权的二元模式式。一些学者者出于引进这这一制度的需需要，极尽美美化之能事。为为了证明这一一制度的特殊殊性，他们不不厌其烦地向向人们解释，优优先权与抵押押权不一样，与与留置权也不不一样，甚至至与法定抵押押也不相同。31但是，我们清楚地知道，优先权，作为法定担保，在概念位阶上，相当于德国法系的法定担保。所以，在逻辑上，应该与德国法系的法定担保制度进行比较。它们之间究竟有何异同，我们愿闻其详。可现在我们看到的却是，优先权(法定担保权)与留置权的比较

33、、优先权与抵押权的对照。32这些学者洋洋洒洒，喋喋不休，难道就是要告诉我们“法定担保”与留置不同，和抵押也不一样!假如让他们使用“法定担保权”作为替代，还会有谁敢这样欺瞒读者!然而，一旦使用了优先权概念，他们立刻就变得无所畏惧了，敢于毫无顾忌地大谈优先权(法定担保权)与留置权的区别，优先权(法定担保权) 与抵押权的差异。优先权概念扰乱人们的思想已经到了让人拿常识当学识的程度，其危害性由此可见一斑。 (二)优先权概念念影响司法解解释 关于优优先权的种种种争论不仅扰扰乱了学界，也也影响到了我我国的司法解解释。众所周周知，我国合合同法第2286条规定定了建筑工程程承包人在发发包人未按合合同支付价款款

34、时有权拍卖卖建筑工程并并从拍卖价款款中优先受偿偿。很显然，这这是一种法定定非移转占有有型担保。不不过，与海海商法和民民用航空法不不同，合同同法并未以以特定概念称称谓这一权利利。于是，这这一权利究竟竟属何种性质质便引发了激激烈争论。一一种观点认为为，第2866条规定的权权利为“法定定抵押权”，因因为该条制定定时曾参照了了台湾民法法典第5113条，而台台湾学界一致致认为其民民法典第5513条所规规定的权利为为“法定抵押押权”。另一一种观点则认认为，合同同法第2886条规定的的权利为“优优先权”33。其其逻辑大致如如下:我国法法上的“优先先权”指法定定非移转占有有型担保物权权;当设定在在船舶上时称称

35、“船舶优先先权”，设定定在航空器上上时称“航空空器优先权”，所所以，当设定定在建筑工程程上时，理应应称谓“建筑筑工程优先权权”。 笔者以以为，两派观观点出发点虽虽然不同，但但各有其道理理。的确，台台湾民法典典上指称“法法定非移转占占有型担保物物权”的概念念为“法定抵抵押”;但在在祖国大陆，指指称 “法定定非移转占有有型担保物权权”的相应概概念却称优先先权。所以，仅仅就合同法法而言，使使用“优先权权”还是“法法定抵押权”来来称谓第2886条规定的的权利(设定定在建筑工程程上的法定非非移转占有型型担保)，结结果并无区别别。若说有什什么区别的话话，也只是“关关公”和“关关云长”的区区别。 需要指指出

36、的是，我我国法上的优优先权(船舶舶优先权和航航空器优先权权)与法国法法上的“优先先权”并非等等值概念，不不可同日而语语，因为它仅仅相当于其“优优先权”制度度中特殊优先先权中的“不不动产优先权权”。 出乎人人们意料的是是，最高人民民法院在解释释合同法时时，既不支持持“法定抵押押权说”，也也不赞同“优优先权说”，而而是另辟蹊径径，将该权利利解释为“优优先受偿权”。34 依笔者者的理解，所所谓“优先受受偿权”，并并非像债权和和物权那样为为一类独立的的权利，而是是如追及权和和变卖权，乃乃担保物权普普遍具有的一一项权能。因因此，将合合同法第 286条规规定的权利解解释为“优先先受偿权”，依依然没有告诉诉

37、人们这一权权利究竟是“法法定抵押权”具具有的权能，还还是“优先权权”具有的权权能，抑或是是其他担保物物权的权能。可可见，在该项项权利究竟属属何种性质的的问题上，最最高人民法院院的司法解释释实际上什么么也没有解释释。如果不是是刻意回避这这场有关优先先权的争议，最最高人民法院院恐怕不会别别出心裁，因因为即使过去去在解释(担担保法时它它也从未将“担担保物权”解解释为“追及及权”或“变变卖权”。 (三)优先权概念念影响立法 当初，我我国制定海海商法时移移植优先权概概念是为了表表征一种“法法定非移转占占有型担保物物权”(maari-tiime liien)的，因因为我国传统统担保法体系系中的三种典典型担

38、保方式式(质押、留留置和抵押)均无法表征征这种海商法法上的特殊担担保方式。 令人意意想不到的是是，优先权概概念引人我国国后即引发了了关于其性质质的激烈争论论，在沉寂了了一段时间以以后，这场争争论于制定物物权法时在在围绕着要不不要将优先权权制度写人该该法的问题上上再次被引起起。不容置疑疑，我国法上上的优先权，即即“船舶优先先权”、“航航空器优先权权”和“建筑筑工程优先权权”指在不动动产(或被视视为不动产的的财产)上设设定的法定担担保物权。因因此，其应当当规定在物物权法中。但但被一些学者者忽略的是，我我国法上的优优先权概念来来自法国法，而而法国法上的的“优先权”制制度中还有工工人工资优先先权、丧葬

39、费费用优先权等等“一般优先先权”。所以以，当抽象地地谈论优先权权时，人们便便各说各话;有人说的优优先权指的是是我国法上的的法定非移转转占有型担保保物权，即 “船舶优先先权”、“航航空器优先权权”和“建筑筑工程优先权权”;另一些些人所说的优优先权指的则则是法国法意意义上的“优优先权”，即即包括“特殊殊优先权”和和“一般优先先权”在内的的“优先权”。由由德国法系来来看，法国法法上的“一般般优先权”本本质上是“债债权”，所以以，不能规定定在物权法法中，否则则，(物权权法还成其其为物权法?于是，规定定与不规定便便纷争不止。争争议双方虽然然谈论的都是是“优先权”，但但所指称的内内容，却犹如如盲人摸象一一

40、般，南辕北北辙。355争论的结结果是:“优优先权”最终终未能规定在在物权法中中;债权性质质的“一般优优先权”未能能混人物权权法，但“船船舶优先权”、“航航空器优先权权”和“建筑筑工程优先权权”等法定担担保物权也同同时被挡在了了物权法之之外。当初，人人们移植优先先权概念时就就是要用它来来指称“法定定非移转占有有型担保物权权”，而今天天这些“法定定非移转占有有型担保物权权”恰恰又由由于其优先权权称谓而“有有家不能回”。历历史真会捉弄弄人! (四)优先权概念念妨碍学术交交流 尽管学学界有所误解解，但所谓mmaritiime liien，意即即在mariitime res(海海上之物)36或mmari

41、tiime prropertty(海上财财产)377上设定的的法定非移转转型担保。38Maaritimme lieen系由liien演变而而来，maaritimme lieen是英美普普通法院给这这种特殊的llien所施施加的一种限限定，用于区区别陆地上的的lien，即即inlannd lieen。基于这这一法律传统统，至今，英英美海商法在在表述marritimee lienns的实现顺顺位时仍不时时混用marritimee lienn和lienna.39 如前所所述，由于学学界已经将llien理解解为与其本意意南辕北辙的的“留置权”，即即普通法上的的占有型liien,40因此此，国内出版版的

42、有关英美美海商法的论论著和译著一一旦涉及liien和maaritimme lieen，本来文文笔优美、语语言流畅的译译文突然间便便变得令人不不知所云。现现举例如下: (1)“在美国法法下，选择择的船舶优先先权与其他他船舶优先权权有明显区别别。选择的船船舶优先权包包括:产生于于优先抵押权权登记之前的的合同约定船船舶优先权(例如必需品品);损害(侵权)留置置权;船员工工资留置权;共同海损和和救助留置权权。”411 评析:尽管学界对对船舶优先权权的性质存有有争议，但均均认为船舶优优先权是一种种法定权利，不不得约定。既既然是法定的的，如何又有有“选择的船船舶优先权”?且上述“选选择的船舶优优先权”中还

43、还包括以权利利人留置船舶舶为前提的留留置权。但必必需品提供人人、船舶侵权权受害人、直直接雇佣的搬搬运工、船员员、共同海损损分摊人如何何能够留置船船舶?假如他他们无法留置置船舶，则又又如何能享有有和行使其“留留置权”? (2)“在Uniited SStatess诉F/V Goldeen Dawwn一案中，GGoldenn Dawnn轮安装了一一台称为“鱼鱼群探测仪”的的回声测探设设备。该设备备是Rayttheon公公司租赁给船船舶使用的。设设备上贴有名名牌和所有权权标签，上面面写明“属公公司财产”。随随后，美国政政府取得了在在该轮上设定定的优先抵押押权。美国政政府因抵押人人未能履行抵抵押合同而提

44、提起了取消回回赎权的诉讼讼;Rayttheon公公司力图从中中主张对鱼群群探测仪的所所有权。Dooolingg法官详细研研究了有关的的先例，在其其引人注目的的判决意见中中对法定的优优先抵押留置置权和传统的的海上留置权权作了明确的的区别。他假假定该鱼群探探测仪在Goolden Dawn轮轮上安装后，就就如同船东和和抵押权人之之间的抵押权权一样，抵押押权的留置权权也依附于该该设备。”42 评析:抵抵押留置权是是一种什么样样的权利?抵抵押和留置这这两种截然相相反、甚至风风马牛不相及及的担保方式式，如何能并并行不悖，一一起使用? (3)+海事规则则第12条于于1872年年得到修订后后，最高法院院终于在

45、Loottawaanna案中中捕捉到了机机会，避免陷陷人其在该案案中为自己铺铺设的陷阱。 Lottaawannaa案是一起涉涉及到提供物物料和修理的的请求权人与与船舶抵押权权人之间谁应应优先的争议议。由于抵押押权不属于海海事请求权，所所以人们一致致公认抵押权权不具有留置置权的地位)。”433 评析:在在担保法上，抵抵押权本来就就是不同于留留置权的另一一种担保权，并并非是由于它它不属于海事事请求权而不不具有留置权权的地位。 (4)“在英美法法上，船舶优优先权称为marittime llien，其其直译应为海事留置权权，是留置置权的一种。英英美法上的留留置权分成船船舶优先权、法法定留置权、占占有留

46、置权和和衡平留置权权。”444 评析:将lienn分成以上四四种类型依据据何在?“船船舶优先权”对对应的是法定定留置权，还还是占有型留留置权对应衡衡平留置权，抑抑或是另有对对应?从上述述分类中我们们看不出有任任何内在的逻逻辑。其实，这这种分类是将将英美法上llien的某某些具体表现现形式与某些些分类标准混混为一谈。假假如以这种标标准划分liien的话，llien又何何止只有四种种?以此逻辑辑，据笔者所所见，它至少少还可以分为为:commmon laaw lieen, arrtisanns liien, iinnkeeep-er s liien，innland lien，mmechannics lien，aattornneys lien，ttax liien，juudiciaal lieen，facctor s lieen，connsensuual lii-en，llegal lien，nnon一poossesssory llien，jjudgmeent liien，baankers lieen，venndor s lieen，flooatingg lienn，landdlordslienn, incchoatee lienn