2022年公域之治中的软法.docx

《2022年公域之治中的软法.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2022年公域之治中的软法.docx（5页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、2022年公域之治中的软法编者按：2022年12月8日，北京高校法学院“软法探讨中心”成立，北京高校法学院罗豪才教授任名誉主任，北京高校法学院姜明安教授任主任，国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法探讨中心致力于探讨公法领域的软法现象，以期深化公法学探讨，为我国法治建设贡献理论资源。本文系软法探讨中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。本站转载该文，希望引起各界同仁对软法问题的关注。一、 国外软法探讨概况（一） 软法大规模涌现的社会背景作为法律的一种表现形式，软法（soft law）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。但最近二十年来

2、，软法现象快速地在其他领域大规模涌现，尤以环保、信息技术、劳工和消费者爱护等领域为甚。我们认为，软法现象的形成与发展，主要基于以下社会背景：一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。1二十世纪中后期以来，在内外双重因素的共同作用下，国家管理失灵，强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依旧固守管理型思维，这种经过改良的模式也很快显露出弊端，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参加二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所运用的手段褪去很多吩咐强制色调，把软性协商手段推上舞台。公共治理的新思维和新制度适应了社会发展的要求，正呈

3、现出蓬勃发展的势头。二是经济全球化和WTO等国际组织的推动。全球化作为人类历史长河中的一个发展阶段，具有自己典型的时代特征和基本内涵：世界经济的一体化、国际政治的多极化和各国民族文化的多样化等。全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向，从正反两方面都要求加强全球经济的调控。2近些年来全球化的新发展，更加迫切地呼喊建立更加有效和有力的全球经济协调机制。然而，仅靠单独一个国家的力气是行不通的，必需由多个国家，乃至全世界各国的共同参加、通力合作，才有可能取得成效。这就推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化，协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥。三是欧盟对软法的主动实践和大力推

4、行。在欧盟区域经济一体化的进程中，软法在社会政策领域得到了大力推行。在2000年召开的里斯本高峰会（Lisbon Summit）的会议结论中，明确把“开放协调方法”（OMC）3作为一种新的行之有效的社会参加机制引入就业领域。其次年召开的斯德哥尔摩高峰会（Stockholm Summit）又把OMC扩大到社会保障领域。近些年来，欧盟成员国多次探讨开放协调机制，目前，OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，在软法的制定和实施过程中举足轻重，它的大量运用，成为软法区分于硬法（hard law）的一个重要标记，欧盟也因此而起先步入软法时代。（二） 国外软法探讨的现状在学术界，早

5、期曾认为软法只起宣示作用，探讨价值不大，软法探讨因此没有引起普遍重视。但是，随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推动，软法的勃勃朝气渐渐呈现，国外学者起先渐渐变更这种冷漠看法，转而热切关注软法。随着探讨的逐步绽开和日渐深化，愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持确定看法。迄今为止，对软法关注最多最早的是政治学、管理学和社会学，而法学关注的目光相对晚近得多，这与法治领域中严格的程序主义有肯定的关联，严格的程序主义留意影响了对现实的敏感性。就世界范围来看，围围着软法主题开展的探讨正在逐步兴起。2022年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美

6、国对管制改革的探讨开展得较早，对软性手段报以更多关注。近期，瑞典斯德哥尔摩高校的组织探讨中心(score)对软法探讨高度重视，设立特地课题支持探讨软法。日本文部省“21世纪杰出探讨基地”项目也支持软法探讨，2022年在东京高校设立了软法探讨的项目，目前设有网页，分作政府规制、商法和学问产权三个课题组，分别收集资料和进行探讨，并取得了初步成果。在国外，愈来愈多的学者主动关注软法探讨。如瑞士斯德哥尔摩高校学者尤瑞卡莫斯4主编了一本特地探讨软法的书治理与管制中的软法多学科分析视角5，书中汇合了多个学科的学者的文章，从多种视角、不同领域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念软法。在该书中，学者们对软法探

7、讨提出了很多颇有价值的看法，总的观点是对软法持确定看法。在该书的结尾部分，莫斯综合了书中收录的这些文章的观点，总结了六个关于软法的的推论：一是软法可以作为硬法的先导；二是软法有独立存在的潜能；三是软法能以隐藏的方式出现；四是软法与政治的关联较为紧密；五是国际组织能通过运用软法使其自身适应现代的须要；六是软法为敏捷性和非预期的结果供应了空间。书中也提出了很多软法领域有待进一步探讨的问题。再如，英国法学家卡罗尔哈洛6在其名著法律与行政7一书及近来的文章法律与公共行政8中，均确定了软法在公共治理中的地位和作用。荷兰、德国等一些欧洲国家的法学名家也对软法予以确定。年轻学者Orly Lobel9在其发表

8、在明尼苏达法律评论上的代表作新新政：现代法学思想中管制的衰落与治理的兴起10一文中，对软法在美国公共治理中的作用赐予了较高的评价。在国内公法学的探讨中，我前不久和宋功德博士合著的文章公域之治的转型11较早涉及了这一主题。该文认为，公共治理迫使我们全面反思和修正对“法”的狭隘定义，与之相匹配的公法规范体系应当“软硬兼施”。辽宁师范高校法学院梁剑兵的“软法律”论纲12一文也留意到软法现象。综上，虽然软法作为一种法律现象早已存在，但对软法的探讨还处于初步阶段，法学的探讨则起步不久。目前，国外的软法探讨已经相当普遍地绽开，但中国的相关探讨则处于明显的滞后。我们发觉，在中国社会现实中存在着大量的鲜活的软法规范，它们在规范和调整公共领域的社会关系方面扮演着重要角色，这就须要中国公法学拓展探讨视野，更新法律观念，尽早将其纳入探讨视野，并深化这一探讨主题。12下一页