个人信息保护.doc

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1、个人信息保护1 个人信息保护执法机构，改变执法分散低效的现状。（田晓萍，20_） （ 六 ） 数据主体保护 1.个人数据受侵现状 根据中国个人信息安全和隐私保护报告（首份基于百万份问卷调查而成的报告），81的人曾经收到过对方知晓自己个人信息的陌生来电，这些个人信息包括姓名、单位等；而接近 3的人在进行网页搜索或者浏览后，个人信息遭到泄露，之后受到某类广告的持续骚扰。同时，在租房、考试或者升学等重要个人信息泄露后，遭到营销骚扰或者诈骗的人群比例高达 36。大数据时代，有关个人信息的新型侵害形态也在不断出现，比如大数据的使用会导致社会分选和歧视，即收集个人数据后，通过多种分类标准（比如年龄、身份等

2、）将人群分类，决定谁应当有何种待遇，由此形成不当歧视。（时奇、唐丁祥，20_）又比如，数据画像技术将使得广告商可以精准地在特定时间、特定场景到达目标用户，因而诱发冲动消费。2.个人数据的基本概念 （1）数据与信息 数据是数据法学的首要研究对象。在近年来的各国法学文献和立法文本中，数据和信息经常被作为同义词进行交互使用。（齐爱民，2021）最为典型就是在对“个人信息”与“个人数据”的使用上，主流观点认为两者是可以互换的概念，（张新宝，20_；高富平，20_）少数观点认为个人信息在内涵外延上小于个人数据。（黄国彬、张莎莎、闫鑫，20_）因此，对数据的深入研究无法回避对数据与信息关系的探讨。我国不少

3、学者倾向于认为信息是数据的内容，数据作为信息数字化的形式。（梅夏英，20_；程啸，20_）信息是具有内容含义的知识，而数据则是信息的体现形式。（纪海龙，20_）对于数字网络环境中的信息与数据的关系，国外学者的理解更为多元化。一批学者主张采取信息分层方法对两者进行界分，如美国学者 Benkler 认为信息可以分成物理设施层面、逻辑设施层面以及内容层面；（Benkler，20_）Lessig 则从信息通讯的角度认为，信息通讯系统应分为物理层面、逻辑或代码层面以及内容层面；（Lessig，20_2）德国学者Zech 主张借用符号学的观点，认为信息分为语义层、句法层和结构层。（Zech，20_）上述信

4、息分层理论大同小异，数据均属于第二层，即逻辑、代码和句法层2 面（纪海龙，20_）。此外，国外一些数据科学家主张借用 DI KW 结构（Data，Information，Knowledge，Wisdom）界分数据和信息，认为数据指的是离散的、客观的事实或观察，这些事实或观察是未经整理和加工的，也无任何特定含义。而信息则是已被形塑成有意义的且对人类有用形式的数据。（Baška rada、Koronios，20_）据此，数据可被视为没有特定含义的模式，而信息则是具有能被解释出特定含义的数据。（Hildebrandt，20_）。对于数据（0 和 1 二进制代码组合）本身能否成为法律调整

5、对象这一问题，我国部分学者认为，数据缺乏民事客体所必备的确定性、特定性和独立性，无法为民事主体独占和控制，对数据的保护只能通过数据安全控制等技术手段来实现，（梅夏英，20_）因而民事法律没有必要对其进行保护和调整，只要保护数据的信息内容即可。（程啸，20_）而目前更多的学者则主张将数据纳入到法律调整之中，以适应数据经济的飞速发展，（龙卫球，20_）尤其是对于企业数据的保护利用，更需要法律的介入。（龙卫球，20_）大数据技术和产业的发展，应当针对大数据开发利用中所形成的法律关系类型和大数据的法律属性进行研究。（王玉林、高富平，20_）欧美学者对于数据法律调整的探索更早也更为深入。Determan

6、n 认为，无论是信息内容还是作为信息表现形式的数据，不同主体均可能主张特定的权利或利益。（Determann，20_）特别是对于如今大量由物联网设备所产生的数据，部分学者试图将其纳入传统财产法的调整框架中，（Van Erp，20_； Determann，20_）部分学者则主张对其通过许可使用等合同法安排进行调整。（Farkas，20_）另外有不少学者认为，传统法律框架对于数据客体的调整存在局限性或者法律漏洞。（Faust，20_）因此，有必要针对大数据所带来的新情况、新问题提供新的法律解决方案。（2）个人数据与个人信息 主流观点认为个人信息与个人数据是可以互换的概念。（张新宝，20_；高富平，

7、20_）当然，由上文可知，少数观点强调两个概念之间的差别：比如，有的认为个人信息在内涵外延上小于个人数据；（黄国彬、张莎莎、闫鑫，20_）有的认为数据是信息的形式，信息是数据的内容。（程啸，20_）但从法律后果来看，并无实质的区别，因而可以认为，在我国法律语境中，“个人数据”和“个人信息”可以互用。而从比较法上看，欧盟国家习惯使用个人数据（personal data）3 的概念，在美国法上则使用个人可识别信息（personally iden table information）的术语。不过同样这两个术语在内涵上并无本质区别。（Paul M.Schwartz、Daniel J.So love，2

8、0_） （3）个人数据利用行为类型 个人数据领域中，各国个人数据保护法针对各类数据处理行为进行了详细的调整。例如，欧盟 GDP R 将各种个人数据处理行为纳入调整范围。根据 GDP R对数据处理的定义，其几乎囊括了针对个人数据可能存在的所有操作行为，包括收集、记录、存储、修改、使用、披露、传播、销毁等。（丁晓东，20_）即便上述法律调整仅限于个人数据，但GDP R仍被称为史上最严格的数据保护法规。（梅夏英、朱开鑫，20_）可见，在个人数据领域，个人数据利用只是数据处理的一个子类型。3.数据主体权利保护模式 （1）个人信息权和个人数据权利 对于民法总则第 111 条，一种观点认为立法上确立了人格

9、权体系下的“个人信息权”，此种观点为许多学者所秉持（石佳友，20_；郝思洋，20_；韩旭至，20_）。而另一种有力观点则认为该条款明确的是个人信息保护权，并不是一项全面的、绝对的支配权。（高富平，20_） 由此，关于个人数据上的权利，学界存在两种不同的论述路径，即个人信息权与个人数据权利两种论述路径。在“个人信息权”的论述路径中，对于其内涵，学者之间基本达成了一致，即将个人信息权界定为“个人信息本人依法对其个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利”。（杨立新，20_；张里安、韩旭至，20_；王利明，20_；陈奇伟、刘倩阳，20_）而对于个人信息权的属性问题，主流观点认为个人信息权具有独立

10、的人格权属性。（杨立新，20_）至于个人信息权的内容，多认为其主要包含精神性的人格利益，并且同时也包含一些财产性的人格利益。与之相反，在个人数据权利的论述路径中，学者之间存在不同的界定。在权利主体上，有学者认为个人数据权利不仅包含自然人的个人数据权利，还包括数据企业对个人数据的权利；（程啸，20_）有学者则将国家构建为数据权利的主体，使数据权利成为一个包含人格权、财产权和国家主权的框架性概念； 4 （李爱君，20_）有学者则在更为狭义的语境中使用“数据权”概念，仅以数据控制者作为该权利主体，而与个人信息权相对立。（许可，20_）当然也有少数学者在个人信息权的意义上使用个人数据权利或者个人数据信

11、息自决权的概念，将个人数据权的权利主体局限在数据主体即自然人（贺栩栩，20_；张毅菁，20_）。在权利内容上，分歧也比较明显。部分学者使用“个人信息保护”或者个人数据保护的概念，这些学者往往都指出传统个人信息控制论下的人格权保护模式的局限性；（高富平、孙南翔，20_；吴伟光，20_）部分学者认为数据主体对于个人数据的权利既不是对个人数据的隐私利益，也非从个人数据交易获得的经济利益，而是保护自然人对其个人数据被他人收集、存储、转让和使用的过程中的自主决定的利益；（程啸，20_）部分学者则主张要赋予数据主体对于个人数据的财产权。（龙卫球，20_） 从比较法上看，其实并无“个人信息权”的概念，欧盟所

12、使用的确切表述为“个人数据（信息）保护权”。（高富平，20_）在英美法上则是使用“隐私权”或者“信息隐私”的概念。对于数据主体权利的保护模式，欧洲立法和美国立法也不同。在欧洲，个人数据保护法将该数据处理中对个人基本权利的保护抽象为“个人数据保护权”（right to protection of personal data），并将个人数据保护权视为公民基本权利，也就是作为公民的宪法权利。这便是欧盟 GDP R 对个人数据保护权的基本定位。而美国是将个人信息纳入隐私权的范畴进行保护，美国的隐私权本身是发端于宪法对个人自由或自治保护，并将个人自由延伸至个人信息，形成信息隐私权。因此，无论欧洲的个人数

13、据保护，还是美国的信息隐私，个人数据保护首先是自于宪法的权利，只是欧洲立法强调人的尊严，美国立.法则强调个人自由。（2）个人数据保护与隐私保护 对于自然人的个人数据权利是否构成独立的新型权利，还是可以被既定的法律上的有名权利所涵盖，我国有学者认为这种权利虽然与隐私权有一定的关联性，但是个人数据权利具有更显著的积极层面的控制力，且数据信息不一定完全具有私密性，因此独立于隐私权。（王利明，20_）对此，外国法对个人数据权利的认识有所区别，美国法具有长期的隐私权保护的传统，因此，个人数据被纳入所5 谓的“信息隐私”。而欧盟立法则是基于基本人权派生出个人数据保护权，形成更加严格的立法模式。不过，美国法

14、和欧盟立法对个人数据保护的出发点虽然不同，但是其最终归宿都是将个人信息归由个人控制.（高富平，20_） （3）个人数据保护与宪法基本权利 我国宪法确规定了公民人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护等等，这为我国隐私权、个人信息保护等人格权立法提供了基本的价值依据。（王利明，20_；周汉华，20_5、20_6）从比较法上看，欧洲各国自二战后即将隐私权作为一项基本人权，例如，1948 年世界人权宣言明确提出保护居所和通讯的隐私不受侵犯；1950 年欧洲人权公约条亦规定每个人都有权使其私人生活和家庭生活、其房屋和通讯受到尊重。（高富平，20_）在美国法中，隐私权概念提出后，最

15、初是通过判例将其认定为一种民事权利然后上升为一种宪法上的权利，随后美国宪法第四修正案和第五修正案将隐私权解释为公民享有的对抗警察非法搜查和拒绝自我归罪的基本权利。（王利明，20_） 4.利益衡量：技术治理与权利保护 大数据时代的来临为技术治理的实现提供了强有力的支撑，通过技术治理能够更全面、更智能地实现社会管理，但与此同时，其与个人权利保护之间的冲突也逐渐显现了出来。随着大数据作为一种新的技术现象而引起广泛关注，在社会治理领域中，也提出了数据治理的问题，开展了数据治理的研究。大数据可以说是人类历史一个新时代到来的标志，需要基于大数据去重新规划社会生活，需要在社会建构中引入大数据。（张康之，20

16、_）技术治理（technocracy）思想可以追溯至培根和圣西门，在 19 世纪三四十年代北美技术治理运动（technocracy movement）之后迅速传播，它的核心理念包括：“原则一：科学管理，即用科学原理和技术方法来治理社会；原则二：专家政治，即由接受了系统的现代自然科学技术教育的专家来掌握政治权力。”（刘永谋，20_）技术治理已成为当前中国社会治理领域改革和政策实践的主导逻辑，兼具全方位覆盖、智能化应用、精准性干预的特征。（黄晓春，20_；刘永谋，20_） 大数据的本质在于客观世界和人类本身的数字化。互联网的出现为社会提供了新的信息传递和资调度机制，大量的社会有效信息可以用更高效的

17、网络方式传递，同时伴随着信息传递，资也可以更有效的实施调度和分配。（何哲，20_）。6 大数据为社会治理披上了“数字皮肤”，政府通过城市、交通、犯罪、人口及经济大数据在社会系统的覆盖，并加持人工智能、城市计算等黑科技，形成了一整套全面感知、灵敏反应、主动干预、精准处置的技术治理模式（单勇，20_）。在国外，Weiser 提出了“消失的技术”的理论，他认为影响最深远的技术是那些“消失了的技术”-即深深内嵌于社会治理及犯罪治理的结构之中的大数据等信息技术。（Weiser M，1991） 与此同时，技术治理导致“数字鸿沟”突显，并引发了社会风险。互联网与大数据技术表面上看扩大了平等与自由，事实上是进

18、一步强化了社会分层。个人与大数据掌控者之间的力量悬殊越来越明显，个人越来越无法掌握自己的命运。（郑戈，20_）越来越多的学者们开始关注到技术治理的扩张可能给个人信息和隐私带来的巨大风险。技术成了社会高度复杂性和高度不确定性的根，用来解决问题的技术也同时在制造问题。（张康之，20_）随着 Web 20、3.0 的流行，大数据、云计算、物联网等新一代信息技术的运用日益广泛，人们在享受更全面更先进的数据服务之际，一种“受缚于数字”之感也在悄然而生。“数字利维坦”的形成导致社会关系的改变，“说服计算”愈发流行。“数字利维坦”是现代社会面临的新型危机，具体表现为数字技术发展对虚拟社会的逐步消解，对社会分

19、裂的助推以及对个体化社会存在基石的冲击。（郑永年，20_）在互联网时代，人们不用像从前那样使用大脑追求满意的生活了，信息到处都是，随时抓取就可以达到自己的目的。如果不用太多的思考，甚至不用思考，长久下去，大多数人的思维能力必然衰退和弱化，从而演变成高度依赖外界提供信息而生活的“活尸人”。民众的生活被数字技术、算法、模型所控制在所难免，民众参与智慧治理的难度愈发增大。（郧彦辉，20_） 技术治理还引发了隐私弱化的法律风险。隐私权作为具体人格权，指自然人享有的私人信息秘密和私人生活安宁被依法保护，未经同意，不被他人非法知悉、侵扰、公开。公民在信息不对称背景下，成为数据被攫取掠夺的对象，大量隐私信息被非法窃取，交易和买卖。（朱巍，20_）Burrell 指出了机器学习不透明性的三种表现：因公司商业秘密或国家秘密而产生的不透明性，因技术文盲而产生的不透明性，以及从机器学习算法的特征和要求将它们有效适用的测量中产生的不透明性。（Bur第 8 页 共 8 页