合同法案例-房产抵押未登记抵押合同没效力bois.docx

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1、合同法案例房产抵押未登记 抵押合同没效力 王利生经营需十七万元进货款，经协商，夏斌同意借给王利生十七万元，借款期六个月，但要王利生提供借款抵押。王利生的好朋友陈大明愿以自己的房产作为王利生的借款抵押物，并与夏斌签订了以房屋作为借款抵押物的合同。 由于经营不善，六个月期满王利生无钱归还借款，夏斌持借款抵押合同找到陈大明，要求陈大明按合同履行，陈大明认为借款人是王利生，与已无关。无奈，夏斌将陈大明告上法庭，要求法院判决王利生归还借款、陈大明承担抵押担保责任。 审理： 人民法院经审理查明：一、王利生向夏斌借款十七万元，有王利生与夏斌签订的借款合同，双方认可，并已实际履行；二、为向夏斌借款十七万元，陈

2、大明将自己房屋抵押给夏斌，并签订了房屋为抵押物的借款合同，但未进行登记。 判决： 一、王利生在判决生效十日内归还夏斌借款十七万元； 二、陈大明不承担抵押担保责任。 评析： 本案涉及借款和借款抵押两个法律关系，人民法院依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国担保法的相关规定，判决王利生与夏斌的借款合同合法有效，受法律保护，王利生在判决生效十日内归还夏斌十七万元，而陈大明与夏斌签订的借款抵押合同因违反中华人民共和国担保法而无法律效力，不受法律保护，陈大明不承担抵押担保责任，这是因为： 一、王利生与夏斌签订的借款合同符合中华人民共和国合同法的相关规定，该法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自

3、贷款人提供借款时生效。”夏斌与王利生签订了借款合同，夏斌同时提供了十七万元的借款，王利生收到了借款，期间的各项活动符合中华人民共和国合同法的相关规定，借款合同合法有效，应受法律保护。 二、陈大明与夏斌签订的房屋借款抵押合同恰恰是因违反了中华人民共和国合同法和中华人民共和国担保法的规定，违反法律、行政法规的合同，至始无效，不受法律保护。 1、陈大明与夏斌签订的以房屋作为抵押物的合同违反中华人民共和国合同法第一百九十八条的规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照中华人民共和国担保法的规定。”该条是对借款合同的担保提出了强制性的要求。 所谓强制性，是指法律法规明文规定的行为，不管

4、当事人主观上是否愿意，客观上都必须执行的行为，既然中华人民共和国合同法第一百九十八条“借款抵押合同应当按照中华人民共和国担保法的规定执行”。当事人签订的以房屋为抵押物的借款合同就应当符合中华人民共和国担保法的规定，凡不符合规定的合同，当然无效，不受法律保护。 2、中华人民共和国合同法第一百九十八条是强制性规定。违反强制性规定的合同无效。该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一、；二、；三、；四、；五、违反法律、行政法规强制性规定的。”五利明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，正是违反了法律、行政法规的强制性规定“借款抵押合同应当按照中华人民共和国担保法的规定”的要求。 3、中华人

5、民共和国担保法的规定，该法第四十一条规定：“当事人以本法四十二条规定的抵押财产的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”陈大明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，应当依照中华人民共和国担保法第四十二条第二款的规定，到县级以上地方人民政府规定的部门登记，未经登记，只能说明抵押合同成立，但合同并未生效。 合同成立，对当事人之间没有特殊约定或者法律、行政法规没有强制性规定的合同，合同成立就意味着合同生效，但对当事人之间有约定或者法律、行政法规有强制性规定的合同，则只能是双方真实意思的表示，其合同生效的前提是进行登记，没有登记则表明合同还未生效。陈大明之所以不承担抵押担保责任，就是因为以房

6、屋为抵押物的合同还没有生效，没有生效的抵押合同，不具备约束力，法律当然不予保护。 按套买房，面积缩水部分可以要求退款吗？ 一.案情经过： 袁女士于2001年底在欣欣小区以45万元的价款从鸿欣开发商处购得二室一厅商品房一套。当时，袁女士在对该商品房进行实地勘察后，非常满意，在与开发商讨价还价后，开发商接受了袁女士一口价45万元买下该套商品房的还价。之后，双方签订了商品房买卖合同，合同第三条（买受人所购商品房的基本情况）约定：“该商品房【合同约定】【产权登记】建筑面积共89.6平方米，其中，套内建筑面积80.4平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积9.2平方米。”第四条（计价方式与价款）约定：“按

7、套（单元）计算，该商品房总价款为（450000元人民币）肆拾伍万元整。”可产权证下来后，袁女士发现，该商品房的套内建筑面积只有78.16平方米，比合同约定的少了2.24平方米。据此，袁女士要求开发商承担违约责任，退还多收的2.24平方米的房款，即45万/89.6平方米*2.24平方米计算所得。开发商则认为该商品房是按套销售的，不论面积多少，而且在签订商品房买卖合同之前，袁女士已经实地勘察了该商品房，因此不同意退给袁女士2.24平方米的房款。 二.法律依据： 建设部商品房销售管理办法(2001年6月1日起施行)第十八条第一、三款规定：“商品房销售可以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑

8、面积计价。按套（单元）计价或者按套内建筑面积计价的，商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。”本办法第十九条规定：“按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。”建设部、国家工商总局商品房买卖合同(2000)示范文本计价方式与价款也规定了“按套(单元)计算”的方式。 三.律师分析： 鸿欣开发商是否应该退还袁女士2.24平方米的房屋价款，目前，法规还没有这方面的明确规定，从袁女士的角度来看：合同既然标注了房屋的面积，就应视为买卖双方对房屋的面积是有约定的，卖方交付的房屋实际面积与约定面积不符，应属违约行为，卖方理应承担违约责任。 从鸿欣开发商的

9、角度来看：袁女士在看房后提出以45万元购买该商品房，双方没有约定每平方米单价，因此房屋价款与房屋的面积无必然联系，在合同中约定房屋面积只是为了体现购房者对所购商品享有的知情权，房屋面积缩水侵犯的至多是购房者的知情权，与房价与关。而且袁女士的请求也无法律依据。 笔者认为，从袁女士角度所作的分析更为合理。根据中华人民共和国合同法第六十条、第一百零七条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同中既然对商品房面积作了约定，开发商就应该为面积缩水承担违约责任。其实按套销售商品房与到超市

10、花10元钱买一包食品有相同的道理，包装食品是按包销售的，但包装上都标有净重量，如果实际的净重量与包装上标注的净重量不一致，卖方应该承担违约责任是无可非议的，按套销售商品房也是一个道理。另外，西方国家以及我国的香港地区都是按套销售商品房的，但如果购房者复测面积少于合同约定的面积的，按照当地法律规定开发商应承担违约责任。 但遗憾的是，从法院的审判实践来看，在这种情况下，法院一般不认为开发商多收了房款，因此很少支持购房者的违约之说及退还房款的请求。 四.律师建议 产生上述纠纷，主要还是因为按套销售商品房的做法是在多年来按建筑面积、套内面积销售商品房之后新的商品房销售办法，现行的有关按套销售商品房的制

11、度还有缺陷，商品房买卖合同中，虽然要求标明房屋面积，但对面积缺少也没有任何制裁性约定。 因此，笔者建议，在现行制度还未完善之前，按套购买商品房的购房者应在合同中补充约定产权证上的面积与合同上标注的面积不符的处理办法，这里所说的面积包括建筑面积、套内面积、分摊面积，即可以就不同的面积约定不同的处理办法。如可以约定分摊面积增减房价不变；套内面积增减，在一定比例以内的，据实结算，单价按总房价除以合同约定的建筑面积计算，面积增减在比例以外的，购房者可以退房，不退房的又如何处理等。当然也可以只就建筑面积的增减约定处理办法。具体如何约定还是要看购房者是如何与开发商协商的。 擅自改变更建筑设计可以退房 案例

12、分析： 2000年7月，张先生向某房产公司签订了一套三室一厅的商品房预售合同，并按约及时付清了房款。合同约定在当年11月30日交房。11月29日，房产公司通知张先生次日去办理交付手续，第二天，张先生如时赶到，房产公司在一番热情接待之后，未出示房屋质量保证书、房屋使用说明书和其他有关材料，双方即签订了房屋交接书。张先生兴冲冲地去看新房，发现房屋结构对照合同附件有了明显改变，十分生气，要求退房并赔偿损失。房产公司以“房屋交接书已签订”为由不予理睬。张先生迫于无奈，将房产公司告上法院，要求退房并赔偿损失。 问题：一、张先生要求退房是否有道理？ 二、房产公司是否应该不予理睬张先生？ 三、房产公司认为已

13、签订了房屋交接书而不承担责任是否有理？ 分析： 一、违反合同的构成要件有三个，1.要有依法成立并受法律保护的合同；2.行为人的行为有违反合同约定的；3.合同双方并未就合同有关变更的问题达成协议的。 二、在本案中，房产公司有违约的行为。张先生同房产公司就公司已签订合同并生效，依照民法通则第85条的规定，“依法成立的合同，受法律保护。”房产公司未征得张先生的同意，擅自改变建筑设计，事后也未向张先生说明，对此双方又不能就变更事项达成一致，是酿成纠纷的根本原因。 三、房地产开发商在热情接待了张先生后，未出示房屋质量保证书，住宅使用说明书及其他有关材料的情况下与张先生签订“房屋交接书”，把商品房预售合同

14、的最后程序提前行使，置张先生于不利地位，是故意行为，依据合同第八、第十条规定，张先生有单方解除合同的权利。法院依据“上海市房地产转让办法”第三十九条第二款之规定：“未征得购房人同意，房地产开发企业变更预售商品房的建筑设计，购房人有权解除预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。”故判决开发商退还房款，赔偿损失。 承租人在同等条件下有优先购买权 主要案情： 赵医生退休后想在县城开一药店，便向好友朱某借款3万元，双方于93年10月签订了借款协议，约定：赵某向朱某借款3万元，以其闲置的二间房屋作抵押，借款月息0.8%，最迟于95年年底连本带利还清，如到期未还，则加息0.2%，延期二个月，延期后仍不能

15、归还的，朱某有权从变卖抵押房款中受偿。 赵医生拿到借款后便在县城租了二间房办理了有关登记手续正式开业。94年6月，赵将设定抵押的两间房屋租给陈某居住，租期二年，陈知道该房已设定抵押，但自己只是暂住也就承租下来。95年10月赵某因销售假药被逮捕，药店也被工商局查封。朱某知道赵已无力还款，便向赵的家属提出变卖抵押的房屋用来还款，赵的家属没有异议。但承租人陈某不同意，认为自己租赁期限未满不能变卖，朱某说买主已找到而且出价很高，怕错过机会，陈万不得已愿以同样价格购买该房，但朱仍不同意，认为自己已与买主商定，执意要陈搬出，双方争执不下，陈向法院提起诉讼请求优先购买该房屋。 评述： 本案的争议焦点是抵押权

16、和租赁关系并存时，如何确定两者效力。 根据民法通则的规定当债务人不能偿还到期债务时，债权人有权出卖抵押物，从变卖款中受偿。问题是该设定抵押权的房屋又出租他人，且租期未满，朱某要求变卖房屋行使抵押权，是合法的应予支持。但陈某的租赁关系也是合法有效的，如何维护其合法权益呢？通常有以下两种情况： 1.租赁在先，抵押在后。近代社会法学大多认为“买卖不破租赁”，即租赁关系成立后，即使租赁物转让，其租赁关系对受让人仍然有效在租赁关系届满前受让人不能解除租赁关系，提高租金。 2.抵押在先，租赁在后，根据物权优于债权的原则，当抵押权人变卖抵押物时，租赁关系相应解除，但在同等条件下承租人有优先购买权，承租人的这

17、项权利也适用于租赁在先，抵押在后的情况甚至在租赁期满，出租人出卖租赁物时承租人在同等条件下也有优先购买权。 因此本案，陈某对赵某的房屋有优先权，法院应予支持。 债务人无力还款，债权人有权出卖抵押物 租赁关系未满，承租人有权优先购买 房产抵押未登记 抵押合同没效力抵押合同的生效条件 案例： 王利生经营需十七万元进货款，经协商，夏斌同意借给王利生十七万元，借款期六个月，但要王利生提供借款抵押。王利生的好朋友陈大明愿以自己的房产作为王利生的借款抵押物，并与夏斌签订了以房屋作为借款抵押物的合同。 由于经营不善，六个月期满王利生无钱归还借款，夏斌持借款抵押合同找到陈大明，要求陈大明按合同履行，陈大明认为

18、借款人是王利生，与已无关。无奈，夏斌将陈大明告上法庭，要求法院判决王利生归还借款、陈大明承担抵押担保责任。 审理： 人民法院经审理查明：一、王利生向夏斌借款十七万元，有王利生与夏斌签订的借款合同，双方认可，并已实际履行；二、为向夏斌借款十七万元，陈大明将自己房屋抵押给夏斌，并签订了房屋为抵押物的借款合同，但未进行登记。 判决： 一、王利生在判决生效十日内归还夏斌借款十七万元； 二、陈大明不承担抵押担保责任。 评析： 本案涉及借款和借款抵押两个法律关系，人民法院依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国担保法的相关规定，判决王利生与夏斌的借款合同合法有效，受法律保护，王利生在判决生效十日内归还夏斌

19、十七万元，而陈大明与夏斌签订的借款抵押合同因违反中华人民共和国担保法而无法律效力，不受法律保护，陈大明不承担抵押担保责任，这是因为： 一、王利生与夏斌签订的借款合同符合中华人民共和国合同法的相关规定，该法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”夏斌与王利生签订了借款合同，夏斌同时提供了十七万元的借款，王利生收到了借款，期间的各项活动符合中华人民共和国合同法的相关规定，借款合同合法有效，应受法律保护。 二、陈大明与夏斌签订的房屋借款抵押合同恰恰是因违反了中华人民共和国合同法和中华人民共和国担保法的规定，违反法律、行政法规的合同，至始无效，不受法律保护。 1、陈大明与夏

20、斌签订的以房屋作为抵押物的合同违反中华人民共和国合同法第一百九十八条的规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照中华人民共和国担保法的规定。”该条是对借款合同的担保提出了强制性的要求。 所谓强制性，是指法律法规明文规定的行为，不管当事人主观上是否愿意，客观上都必须执行的行为，既然中华人民共和国合同法第一百九十八条“借款抵押合同应当按照中华人民共和国担保法的规定执行”。当事人签订的以房屋为抵押物的借款合同就应当符合中华人民共和国担保法的规定，凡不符合规定的合同，当然无效，不受法律保护。 2、中华人民共和国合同法第一百九十八条是强制性规定。违反强制性规定的合同无效。该法第五十二条

21、规定：“有下列情形之一的，合同无效：一、；二、；三、；四、；五、违反法律、行政法规强制性规定的。”五利明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，正是违反了法律、行政法规的强制性规定“借款抵押合同应当按照中华人民共和国担保法的规定”的要求。 3、中华人民共和国担保法的规定，该法第四十一条规定：“当事人以本法四十二条规定的抵押财产的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”陈大明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，应当依照中华人民共和国担保法第四十二条第二款的规定，到县级以上地方人民政府规定的部门登记，未经登记，只能说明抵押合同成立，但合同并未生效。 合同成立，对当事人之间没有特殊约定或者

22、法律、行政法规没有强制性规定的合同，合同成立就意味着合同生效，但对当事人之间有约定或者法律、行政法规有强制性规定的合同，则只能是双方真实意思的表示，其合同生效的前提是进行登记，没有登记则表明合同还未生效。陈大明之所以不承担抵押担保责任，就是因为以房屋为抵押物的合同还没有生效，没有生效的抵押合同，不具备约束力，法律当然不予保护。 “以物抵债”受法律保护吗？ 案情介绍 1999年1月，上海伟业货运有限公司与A银行签订了借款100万元的借款合同，并与A银行签订了房地产抵押合同。抵押合同规定，上海伟业货运有限公司借款期满不能偿还债务时，将作为抵押物的上海伟业货运有限公司的一处房地产转归A银行所有。20

23、02年1月，贷款期满，上海伟业货运有限公司未能清偿贷款，A银行遂提出将抵押物房地产的所有权和使用权转归自己。上海伟业货运有限公司认为，现在房地产价格上涨，已超过贷款价值很多，不同意银行的要求。银行认为，双方基于平等自愿、协商一致达成的抵押协议是受法律保护，遂向法院起诉，要求取得抵押房产的所有权和地产的使用权。 法律分析： 本案的焦点是抵押协议的效力问题。 设立抵押权或质押权时，抵（质）押人与抵（质）押权人在抵（质）押合同中约定，债权到达清偿期而未受清偿，抵（质）押物的所有权就转为抵（质）押权人所有，这种约定学理上称为抵（质）押权的流质契约。 流质契约的特点是：（1）在担保合同订立时，就约定在债

24、务期满未受清偿时转移抵（质）押物的所有权；（2）抵（质）押权的实现方式不是变卖、拍卖，而是以物抵债。 我国担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。” 由此可见，我国担保法是禁止此类流质契约的。法律这样规定的目的主要在于：（1）避免违背抵（质）押权设立的目的。抵（质）押权设立的目的不是为了取得抵（质）押物本身而是为了获得抵（质押物的价值。抵（质）押权的本质是一种价值权，而流质契约条款的规定

25、显然不符合抵（质）押权的本质，因为它的目的是为了取得抵押物而非取得抵押物的价值。（2）维护债务人利益。在现实生活中，许多债务人借款都是因为迫切需要资金，在这种情况下，借款人为接受资金往往会接受不公平条件，以变价价值超过贷款数额的实物设定抵（质）押。此外，抵（质）押时的实物价值与实现抵（质）押权时的价值难免有大幅涨落情况，这样易造成不公平的结果。（3）避免抵（质）押双方当事人变相购买法律禁止购买的商品。 本案中，上海伟业货运有限公司与A银行在抵押合同中约定，上海伟业货运有限公司借款期届满不能偿还债务时，将作为抵押物的上海伟业货运有限公司的一处房地产的所有权和使用权转移给银行的规定属于抵押权的流质

26、契约条款，是不符合法律规定的，该条款是无效条款，不受法律的保护，所以A银行无权按约定取得抵押房产的所有权和地产的使用权。但本案中，上海伟业货运有限公司与A银行签订了房地产抵押合同，表明双方对设定房地产抵押意思表示一致。A银行可依担保法第53条的规定，与上海伟业货运有限公司协议以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得价款的方式来受偿。该房地产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归上海伟业货运有限公司所有，不足的部分由上海伟业货运有限公司清偿。当然，如果银行以该房地产折价，似有投资非自用房地产之嫌。所以，除非该房地产银行自用，在具体实现该抵押权时，应以拍卖、变卖方式为宜。 卖方迟延交货

27、，买方索赔却败诉 案情简介： 新加坡某有限公司（以下简称买方）与中国某纺织品进出口公司（以下简称卖方）于2000年5月31日在新加坡吉隆坡签订了买卖合同，成交印花衬衫150,000码，凭买方花样交货。合同规定：每码人民1.38元，C&FC3%新加坡吉隆坡，合同货款总额为人民币207,000元，货物于2001年4月、8月12月分三次交清，每次交付50,000码，以信用证方式付款。合同中还规定了：（1）买方花样应在装运日前的90天前到达卖方；（2）每种花样的最小生产数量为10,000码。（3）若买方花样延迟，卖方得取消交易或延迟交货，买方不得籍故不同意；如因此造成卖方损失，买方应负责赔偿。 合同订

28、立后，买方于2001年1月6日对4月装运货物的花样用电传通知卖方，指出：这批花样是复印花样，每种花样生产数量为9,600码。卖方于2001年1月7日收到该电传。而按合同约定，该花样应当在4月装运日前的90天前到达卖方，即应在1月1日前到达，因此该花样迟到了7天。卖方对每种花样的生产数量提出异议，要求按合同增加为10,000码，买方对此表示同意，并于1月22日致函卖方说明信用证已开出，希望卖方早日装船。卖方于2001年5月24日要求买方把信用证的有效期延展到6月30日，买方照办了。 2001年5月27日，买方向卖方寄送了8月份装运货物的花样，卖方于2001年6月6日收到，该花样比合同约定日期的4

29、月30日晚到了35天。卖方以花样延期为由，要求取消应于8月份装运的货物，将该花样用作12月份装运货物的花样，但买方要求将该批花样的货物延迟到9月份交货，否则买方将要对卖方4月份货物的迟交提出索赔。双方发生争议，经过协商未能解决，买方遂提请仲裁，要求卖方向买方按合同的价格补交应于8月份装运的货物或者按应于4月份装运货物价值的20%予以补偿。 卖方辩称：合同中明确规定，买方花样应在装运日前的90天到达卖方，而买方提交的4月份装运期花样迟到了7天之久。因此，该批货物已在取消之列。然而，卖方经过努力仍作为特例安排生产，交货期当另议。至于买方寄交的8月份装运期花样逾期到达，还要求变更合同，将8月份交货改

30、为9、10月份交货，确难接受。总之，买方违约在先，反面要求索赔，是毫无道理的。 仲裁结果： 1、买方提出的由卖方按合同价格补交应于8月份装运的货物或者按应于4月份装运货物的价值的20%予以补偿的要求均不成立。 2、本案仲裁费应由买方承担。 分析： 本案涉及的最主要问题是有关国际货物买卖中卖方的交货时间问题。 交货是买卖合同项下卖方的最重要、最基本的义务。交货这一义务所包含的具体内容不外乎交货的方式、交货的地点和交货的时间。在国际贸易中，交货时间是一个十分重要的问题，这不仅是因为买方需要及时地将买来的货物投入生产、使用或销售，而且还因为国际市场价格时有波动。因此，如果卖方不能及时地交货，就可能会

31、给买方造成重大的损失。基于这种考虑，各国法律都认为，如果买卖合同对交货时间已经作出规定，卖方就必须按合同规定的时间交货。否则，如卖方延迟交货便构成违约，卖方应对此负责。英国法律还认为，交货的时间，是买卖合同的一项要件，如果卖方不按合同规定的时间交货，就构成违反要件，买方有权解除合同并有权请求损害赔偿。 那么，本案中，双方已经在合同中明确约定了交货时间。而事实上卖方也确实延期交货了。那仲裁庭怎么会裁决卖方不承担任何责任呢？我们来做一分析： 首先，关于4月份货物的迟交。双方签订的合同已明确规定“买方的花样应于装运日前90天前到达卖方”，否则卖方得取消交易或延迟交货，买方不得籍故不同意。而买方提交4

32、月装运货物的花样晚了7天，卖方要求将交货期推迟到6月份交货，也得到了买方的同意，因此卖方在法律上不存在任何违约责任。卖方的交货时间完全是恰当合理的。 其次，对于应于8月份装运的货物，买方提交的8月份装运货物的花样比合同规定迟了35天，因此卖方以花样到达过迟为由，按照双方的约定，对该批货物予以取消，也不存在违约的问题。 因此，买方提出的要求卖方按4月份装运货物价值的20%予以补偿的请示既能无根据也无正当理由，仲裁庭均不予支持。 相关证据联锁，举证责任转移的胜诉案例 案例： 一九九六年十二月二十五日，某经营部（原告）下属的皮塑供销经理分部根据某包装材料厂（被告）的订货要求，将价值1.2万余元的21

33、0D宝兰色牛津布11件，送至被告处。嗣后，原告多次催讨货款未果，不得已以增值税发票提货单为据，付诸诉讼。 法院受理后，在首次开庭审理中，被告及其代理律师辩称：从未与原告有任何业务关系；提货单上没有被告公章，是签收人的个人行为；所谓在场人证实收货的书证系传来证据，不足以认定等理由，从而对抗原告的主张。在直接证据尚有瑕疵的情况下，为了使当事人的合法权益得到充分的保护，作为原告代理人的本所律师，作了一系列的调查取证，首先到当地税务机关核实被告有关的增值税发票抵扣的材料，没有结果；在继续作调查中发现被告的产品是通过浦东新区一家外贸公司出口的线索，于是，原告律师通过相关途径与该外贸公司取得了联系，查出了

34、被告与外贸公司于当年十二月二十三日签订的标的物为210D宝兰色抽拉包的出口代理合同，同时取证了实物样品。由于外贸公司的配合，原告律师收集到外贸公司与被告就履行相关经济合同引起纷争，由浦东新区人民法院作的民事判决书和民事调解书各一份，从中证实了提货单上的签收人系当时被告的业务员，在法律上得到有力的印证。为使相关证据的关联性得到进一步的充实，原告律师还收集到了被告的原生产工人的有利证词。 第二次庭审，原告代理律师向法院一一举列证据，在众多证据面前被告只得承认生产过210D宝兰色抽拉包的事实，但却就牛津布面料主张非原告的供货。为此，原告代理律师依据法律提出了举证责任转移，由被告承担的要求，得到法院的

35、支持。被告迫于无奈提交了该面料系某塑胶有限公司抵债物资的证明。松江区人民法院庭后当即进行核实，经查证出具该证明者是已吊销的企业。为此法院依法作出原告胜诉的判决，并依法对被告提供伪证的直接责任人员予以制裁决定的处罚。 附件： 上海市松江区人民法院民事判决书 上海市大道律师事务所 对争议解决有仲裁协议的法院不予受理 案例： 1990年12月16日某机器公司与化肥厂签订一份购销合同，由机器公司向化肥厂提供三台M?/FONT73/314型氮氢压缩机，每台价值77万元，并约定产生纠纷解决方式为协商、调解、仲裁。合同签订后化肥厂支付定金53万元。嗣后，化肥厂了解到该压缩机未通过质检，产品不合格，遂要求供方

36、终止合同，退还定金，但供方不同意退还定金，表示可以转项，双方于92年8月商定将三台氮氢压缩机更改为二台二氧化碳压缩机，总价值360万元，对具体参数未作约定。至93年，供方通知需方“二台压缩机已产出速来提货”。需方认为供方没有提供参数，所生产的压缩机不符合化肥厂的要求故拒绝提货。供方以需方违约向法院提起诉讼，要求需方继续履行合同，并赔偿经济损失196万元。 需方接到应诉通知书后，委托吴滨律师代理诉讼，吴律师接受委托后，根据法律法规的规定，对案件材料仔细审查，发现双方在合同上对争议解决约定为协商、调解、仲裁，按照民事诉讼法的规定法院不应受理。遂向法院提出管辖异议同时向当地工商局仲裁委员会申请仲裁。

37、法院依法裁定驳回原告诉讼请求。 工商局仲裁委员会两次开庭审理，进行调解，不能达成协议，遂作出如下裁决： （一）该合同造成二台二氧化碳压缩机资产积压260万元，时间长达10个月又18天，按银行10.98的贷款利率计算；计利息302608.80元，双方各承担一半。扣除化肥厂已付的预付款53万元的利息61685.64元，化肥厂实际承担利息89618.76元。 （二）需方已付预付款53万元，扣除实际利息89618.76元，余款：440381.24元，供方应予以退还；已生产的二台二氧化碳压缩机由供方自行处理，其它损失各自承担。 （三）双方所订的1992年8月17日合同终止履行。 （四）供方共应支付需方4

38、44881.2元，于裁决书生效之日起十日内支付。 此后，又经过律师四个多月的奔波努力，一场合同纠纷得以合理解决，保护了化肥厂的合法权益，挽回经济损失250余万元。目前，该案已全部执行到位。 债务-抢劫-误判-绑架 案例： 1988年，黄山市歙县初港茶厂与呈西茶厂生意往来中欠呈西茶叶款51945元，呈西厂多次索款未果，后得知初港茶厂的法定代表人胡发旺，在山东开了一个“千岛湖茶庄”，便屡次前往催款，胡均以各种理由推诿长达数年不得解决。 1994年7月18日呈西茶厂职工黄宏进在绩溪发现初港发往山东的茶叶，即将车拦截，押运人吴云土（初港茶厂的会计）到绩溪公安局报案，称其18000斤价值9万元的茶叶被黄

39、宏进抢劫，并出具了一张销售茶叶专用发票和应税产品外销出运证，均载明茶叶数量18000斤，金额90000元，并照此数纳了税，购货单位是山东邹城千岛湖茶庄，公安局接报后当即将黄宏进关押，并派员前往实地调查，根据调查资料，公安局认为黄宏进等人7月18日截车行为不构成抢劫犯罪而是一种因出于追索债务的目的采取强行扣押他人茶叶逼迫债务人返还债务的民事违法行为，建议双方通过诉讼途径解决（附件一）。 1996年2月6日，金峰茶厂向歙县人民法院起诉，要求呈西茶厂返还财产赔偿损失。法院审理认为，金峰茶厂与南屏茶厂签订购销合同数量18600斤，价款158000元，94年7月18日在送货途中被呈西茶厂截留，南屏茶厂要

40、求金峰厂退还预付款，承担违约责任，此案已经法院调解结案。遂以此案为据认定呈西厂截留金峰茶叶18000余斤，折价151913元，其他损失38670元，合计190573元，判决由呈西厂赔偿（附件二）。呈西厂不服原判，提起上诉：歙县法院无管辖权；所扣茶叶系初港茶厂所有，其包装、记载品种数量的便笺均是“初港”的用品，因而金峰厂无诉权；公安局的情况汇报及报案人提供的外运证，发票均证明，这批茶叶数量18000斤，价款90000元法院认定151913元无依据；法院判决所依据的“金峰厂与南屏厂的购销合同主体、金额均与事实不符是伪造的。但上诉状付邮至法院收后遗失，原判决生效。 呈西厂只得向检察院申请抗诉，检察院

41、依据调查的事实向中级人民法院提出抗诉（附件三），中级法院裁定指令再审（附件四），目前尚在审理之中。 在检察院提起抗诉之后，金峰茶厂负责人徐建红耽心再审对其不利，又急于想将法院判决书确定的款项执行到手，于97年7月20日以买茶叶为名将呈西茶厂厂长黄宏跃从上海中山西路骗出，非法绑架至浙江淳安，要黄家人拿21万元到淳安赎人，上海市徐汇区公安局接报后赶赴淳安，徐等闻讯后多次转移，避开了公安局的追寻。直至9月26日，黄趁看管人不备得以脱身。长达70天之久的绑架在他历史上写下了难忘的一页（附件五），而徐建宏等人至今尚未伏法。 附件： 1绩溪公安局“关于7月18日事件调查情况的汇报” 2歙县法院判决书（节录

42、） 3黄山市人民检察院抗诉书 4黄山市中级人民法院裁定书 5绑架拘禁七十天的经过 政策限价是否属不可抗力 案例： 需方：法国舒尔达公司 供方：厦门中贸进出口有限公司 法国舒乐达公司与厦门中贸进出口有限公司于1990年5月19日订立一份买卖合同，约定由中贸公司提出300吨芦笋罐头，每箱120斤15.50美元/箱C&F，需方开立不可撤销使用证，由供方随时分机发运，至1990年10月25日需方要求供方于当年10月至11月交付150吨，每箱按16美元价格计算，剩余150吨于91年5月之前交付，双方签订了补充协议。供方如约提供了150吨货，并收取了相应货款，在1991年4月，收到中国出口商品广交会199

43、1年春交会远洋地区罐头出口价格表规定每箱单价不低于19.70美元，国家外贸部又正式通知最低出口价，并以此为据核发许可证。供方向需方通知上述事实，要求变更价格，需方不同意，供方即以价格过低无法申领出口许可证为由，未再提供剩余罐头，需方向厦门市中级法院提起诉讼。 原告诉称被告不能按约履行合同，造成原告以高出合同3美元/箱的价格购得同样的罐头，造成48000美元的经济损失，要求被告赔偿。被告答辩称下余罐头未予履行是因为价格过低申领不到出口许可证，属不可抗力，不同意承担违约赔偿责任；另外，原告没有开出信用证，已先行违约应承担违约责任。 经厦门市中级人民法院审理作出如下判决：被告中贸公司赔偿原告舒乐达公

44、司经济损失48000美元及利息，被告不服原判，提出上诉，经高级法院二审判决维持原判，驳回上诉。 本案看起来，似乎被告赔得冤枉，中贸公司未履行合同的原因是价格过低申领不到出口许可证，原告又不同意变更价格，就没法履行。应属不可抗力所致。其实不然，所谓不可抗力是指“不能预见、不能避免、不能克服”的情况，而每年芦笋出口价格都是在广交会上定价，外贸部也是在广交会结束后制定最低限价，中贸部对此应当熟知，不属“不能预见”的范围，申领出口许可证是供方的义务，一旦申领不成造成合同不能履行，就应承担违约责任。 关于买方未能在装船前开出信用证是否违约的问题，按照正常的交易习惯是买方先开立以卖方为受益人的使用证，卖方

45、再交付货物，但依商业习惯如果双方合同对信用证没有具体、详尽的约定，买方在开领信用证之前应先了解卖方的履约备货的情况，而此时，供方答复的是外贸管制不能交付货物，因而也未开具信用证，故不属违约。因此法院作出的判决是正确的。 是合同纠纷，还是合同诈骗 主要案情： 被告人苏某某于1997年12月7日，在包头与康明达公司签订一份钢管购销合同，总价款128万余元，规定货到20天内一次性付清货款。至同年12月20日，康明达公司分两次将351吨钢管发至苏某某指定地点，总计价款136万余元，苏收货后仅付款19.5万元，以后即以钢管质量不符合标准拒付货款。 苏将钢管销给安阳市化肥厂，并收取货款93.5万元。其中3

46、4.5万元苏用于个人还贷，余款隐于自己账内。对康明达公司仍以钢管质量不符和化肥厂未付款等理由不付款。 康明达公司将钢管质量证明书寄给苏某某，其中有国家标准、行业标准和企业标准，苏收后在法定期限未提出异议，对于少量钢管壁厚未达规格要求的问题，康明达公司会同包头钢铁公司技术监督处无缝钢管质量检查站到安阳市进行实地检测，并与苏达成了亏吨补偿协议。而苏已无力偿付货款了。 1998年3月31日，包头市公安局以苏涉嫌合同诈骗立案侦查，4月26日以证据不足释放，7月6日正式决定撤案，康明达公司不服，向包头市检察院提出申诉，检察院经调查认为苏某某的行为已触犯刑律构成犯罪，遂于1998年7月22日向包头市公安局发出通知立案书，市公安局重新立案侦查。至1999年2月25日，检察院向法院提起公诉，康明达提出要求赔偿损失的附带民事诉讼。 公诉人认