梁慧星合同法讲座(绝对经典)fkfa.docx

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1、梁慧星：合同法讲座（绝对经典）Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.梁慧星：合合同法讲座座（绝对经经典）主讲人：中中国社会科科学院法学学研究所民民法研究室室主任 梁慧慧星 研究究员 中中国社会科科学院法学学研究所民民法研究室室 韩世远 博士 （19999年月日、日） （梁慧星教教授：） 同同志们，现现在开始讲讲课。我先先介绍怎么么讲。这个个课按照高高院的安排排是两天时时间，着重重讲合同法法的总则部部分。因为为总则部分分在一部法法律当中是是最重要的的，全面地地了解了总总则部分，对对我们去了了解分则

2、是是至关重要要，并且了了解了总则则我们再去去学分则也也就容易了了。还有一一个理由呢呢，就是分分则部分它它比较具体体，有些非非常技术化化，在这里里讲也有困困难，讲起起来比较枯枯燥，从学学者的角度度来说呢，也也不见得讲讲得那么好好。所以，着着重是讲总总则。由我我和另外一一位同志两两个人来讲讲，我讲今今天。这个个另外一位位同志，叫叫韩世远，是是我带的博博士，他已已经毕业两两年，取得得博士学位位已经两年年，在我所所在的研究究所民法研研究室从事事民法研究究。他是研研究合同法法的，因此此对这个法法律比较了了解，在这这个法律的的某些部分分，是委托托他起草的的最初的草草案。他明明天讲，我我今天讲。这个课是是这

3、样，同同志们手上上有一个释释义，我基基本上按照照这个条文文来讲。如如果是新的的条文、虽虽然是旧的的但在这次次立法过程程中作了重重要的修改改，我就详详细讲。如如果这个条条文基本上上是原来的的，原封未未动，这样样的条文我我就不讲。当然有一一些内容不不适宜于讲讲的，也会会省略。同同志们的书书上讲到了了有关于立立法的过程程、立法理理由和立法法指导思想想，在那个个书上都有有介绍，我我在这里不不专门地讲讲。我在讲讲条文的时时候，有的的时候顺带带要讲到立立法的理由由和立法指指导思想。第一章：一一般规定（合同的目的、适用范围、原则）下面就正式式开始，请请同志们看看第一章。第一章的的内容分为为三部分，第第一部分

4、内内容是规定定立法目的的，第二部部分内容是是规定调整整范围，第第三部分就就是基本原原则。立法法目的在第第一条，这这个条文当当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的经济合同法的第一条，81年颁布的经济合同法第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障国家计划的执行，这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的，反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下，社会的经济生活，从生产、流通、分配，一直到消费，都是按照国家所制定的计划来执行的。那个指

5、令性计划对一个企业的生产安排得非常具体，生产多少产品，生产什么，什么规格、型号，生产出来卖给谁，乃至价格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食，这些粮食是大米多少，杂粮多少，都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下，指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划，那整个社会经济生活就能正常运转。计划经济体制，就是靠指令性计划来指挥、来安排、来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包的指令性计划呢？没有。在1998年月初在北京开了一个专家讨论会，讨论合同法草案。会上，立法机关的负责同志介绍，他说在1997年我国按照指令性计划来安排的商品

6、是11种，1998年按照指令性计划来管理的商品在10种以下。这一点就说明了，我们现在这个市场经济中，商品的种类至少在数万种，好多万种的商品仅仅10种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通，商品交换，它没有一个指令性计划，更不用说劳务的流通、服务的提供。商品的流通，劳务、服务的提供，这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行，整个社会的经济生活就能够正常运转。因此，在市场经济条件下什么最重要？合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此，一些经济学家说市场经济社会是合同社会。这些合同，不是当事人按照什么计划、按照上级的意志来签订的

7、，完全是按照自己的需要、自己利益的考虑，自愿地来签订合同。在这个合同当中，首先体现的是当事人自己的利益。当事人的利益在合同上规定下来，法律上承认它、保护它，那当事人的利益当然是合法的利益。如果这个合同实现了，那首先是实现了当事人的目的，实现了当事人自己的合法权益。其结果呢，由于合同得到了执行，社会的经济生活就能够正常地运转，社会经济也就发展了，也就前进了，这是市场经济的本质所决定的。因此我们看到本法第一条规定的关于立法目的，它明文规定保护合同当事人合法权益。把对合同当事人合法权益的保护放在首位，这一点只有从市场经济的本质来看才能理解。如果不从市场经济的本质以及市场经济和计划经济的差异来看，我们

8、就难以理解。有的同志可能会说，你看，当事人合法权益不过是个人的利益，我们不是从来就有一句话，个人服从集体，集体服从国家。当事人的合法权益，尽管它合法，不过是个人的利益；那后面说到了社会经济秩序，说到了社会主义现代化建设，这才是国家利益，这才是整体利益。要按照我们过去的那个传统的思维方式，就应该倒过来，把社会主义现代化建设放在首位，把经济秩序放在首位，把保护当事人的合法权益放在后面。这是说到我们少数同志拘泥于传统的思维模式，这个思维模式在计划经济体制之下是有道理的，可是在市场经济体制下就没有道理。所以学习本法我们就要了解，市场经济的本质决定了我们这个法律保护当事人合法权益摆在首位。这是市场经济的

9、本质决定的，这个第一条是符合法律的逻辑，符合市场经济的逻辑的。这个逻辑表现在，如果一个合同得到正确的执行，它的目的实现，当事人的合法权益得到保护，不仅这个合同的当事人他获得了利益，整个社会也同时得到了利益，因为整个社会是由各式各样的合同连接起来的，一环一环地相互连接。其中一个合同当事人的合法权益得到了保障，其他的合同关系也会顺利地执行。反过来，其中一个合同当事人的合法权益没有得到保护，这个合同没有得到正确的执行，不仅影响当事人自身的利益，也影响其他的合同，其他那些与它有关系的合同都要受到障碍，都不能够正确实现，其结果整个社会的经济生活就受到了阻碍，不能够顺利地进行，经济秩序也会受到障碍，出现混

10、乱，社会主义现代化建设也不能够得到促进。这是说，个人利益虽然是个人的，它和整体利益、国家利益是密切联系的。根据市场经济的逻辑，我们首先应该保护它，保护合同当事人的利益，其结果自然地就维护了社会经济秩序，结果就自然地促进社会主义现代化建设的发展，市场经济就发展了。这个逻辑关系，我们不允许倒过来，如果倒过来就要得到相反的结果。考虑到一段时间以来，我们的法院在执法过程当中经常受到一些法律外因素的影响，法律外的因素影响法院，影响法官，它不是赤裸裸的，它总有一定的理由，提出的这些理由往往是有道理的。例如要保护地方经济，有利于地方经济的发展，有利于维护社会经济秩序，有利于维护整个社会的安定，要顾全大局，要

11、顾全全局的利益，这些口号，这些理由当然都有一定的道理。但是如果我们的法院，我们的审判庭真的接受了这样的影响，在裁判案件的时候我们倒过来，以保护地方经济，什么经济秩序，地方安定为目标，就丢掉了保护当事人合法权益这个立法目标的话，当事人的合法利益没有得到保护，其结果会是什么样的一个局面呢？是那个经济秩序也不能够维持，社会主义现代化建设要受到障碍，出现各种不安定，这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的，这个立法目的决定了这部法律的起草，各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的，以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了，我们法院裁判案件，我们法官的职责就是保护当

12、事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上，这一点对法院来说非常重要，这一点不能动摇。一个法庭，一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益，其他的目标是第二位、第三位的，我们保护了当事人的合法权益，其他目标就能够顺理成章地实现；不保护合同当事人的合法利益，其他目标就当然都实现不了，就只能得到相反的结果。这一点在法律上规定下来非常重要。当然，要在裁判当中彻底地贯彻这一条还有待于我们司法体制的改革、法院地位的提高、法官素质的提高等等各方面改革的配套。这是介绍第一条。调整范围下面请同志志们看第二二条。第二二条规定调调整范围，在在技术上它它是通过给给合同下一一个定义这这样的办法法来规

13、定调调整范围。这个条文文说，本法法所说的合合同是平等等主体的自自然人、法法人和其他他组织之间间设立、变变更、终止止民事权利利义务关系系的协议。这个条文文和原来民法通则则的规定定是大同小小异，以民法通则则的规定定为基础，作作了一些调调整。我们们现在来学学习这一条条，有三个个要点要注注意。一个，就是是在平等主主体当中，把原来所说的公民改为自然人。我们过去的法律当中，从来是不分公法和私法，一讲到主体都叫公民。在制定民法通则的时候，有的同志已经提出来民法上的主体不应该叫公民。为什么不应该叫公民呢？因为公民是指有中华人民共和国国籍的人，有中国的国籍才叫公民。那些来华的旅游者，外国企业、外国机构驻华工作人

14、员他们是外国的公民，但是在中国的市场上活动，签订合同、履行合同，有的时候还要起诉应诉，如果从公民的角度来讲，他就不是公民，因此提出应该叫做自然人。这个意见民法通则没有完全采纳，结果，在民法通则上，在公民后面用了一个括号写上了自然人，现在就把这个公民的概念彻底地取消，直接表述为自然人。这样符合经济生活，符合法律的要求。我们可以看到，在现在的社会，整个社会生活可以分为两个部分。一部分是政治生活，我们平常所说的管理国家、参政议政，这样的活动在政治生活领域当中。在这个领域当中的主体叫做公民，只有具有中国国籍的人才能够去参政议政，才能够行使选举权，被选举担任国家的干部、公务员等等。你没有中国国籍那是不行

15、的，一个来华的旅游者他不能够去行使这样的权利。另外，除了政治生活，社会生活还有另外的一半，这另一半就是我们平时所说的市场经济、经济生活，还有家庭生活。这个经济生活和家庭生活加在一起，我们在法律上就把它叫做民事生活。在马克思主义的著作当中，把它叫做市民社会。马克思所说的市民社会就相当于我们的经济生活和家庭生活，合在一起就叫民事生活。马克思在他的著作当中所说的政治国家，就是我们所说的政治生活。一个社会分为这两大部分，是有不同的，这两大部分适用不同的规则。在民事生活领域，那当然就是民法、合同法、婚姻家庭法这些规则。民事生活当中的主体，就不应该再叫做公民，它应该有一个专门的名称，叫做自然人。怎么样理解

16、这个自然人，自然人就是有血肉之躯的，能够思考问题，有欲望，能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人这个概念上，把人类的一切具体的特征都抽象掉了。什么民族、种族、宗教信仰、政治态度、文化水平、财富多少还有在政治领域担任的什么干部，这一切全部取消，就是一个非常平等的，非常抽象的概念，叫做自然人。在自然人这个概念上，是非常平等，看不到什么区别的。这一点，我们随便举一个例子。有一位同志在国家政治生活当中担任某一位干部，什么司长啊，什么部长啊，这样的职务。在政治生活的领域当中，他是一个国家的公务员，是一个国家干部，他有各种的职权。一上班，根据他的级别，还有各种待遇，同志们要服从他等等。这样一位干部，一旦

17、下了班回到家，进入家门的时候，站在他的妻子，站在他的儿子面前的时候，这时候还是不是一个什么部长，什么司长呢？不是。这个时候他只不过就是一个丈夫，一个父亲，这就是一个自然人。他的那些职权、级别，全部没有，他就成了一个自然人。还有同样这位同志，如果一进入商场，他要去购买东西的时候，站在那个售货员面前，在自由市场上站在那个小商贩面前的时候，别人是否把他当作一个什么领导干部呢？不是。把他当作一个平等的交易对方，就是一个自然人。自然人它是现代民法上一个非常重要的概念，它是真正平等的我们现在这个第二条，不用公民这个概念而用自然人的概念，这是反映了民主法制发展的要求。符合法治的要求，也符合市场经济的要求。这

18、是第一点。第二点在第第二条当中中发生的变变化是增加加了一个其其他组织。其他组织织是相对于于法人来说说的，因为为法人本身身就是一个个组织。一一个组织体体，取得了了法人的资资格，它就就叫法人，例例如公司法法人、企业业法人等等等。同样是是一个组织织体，它没没有取得法法人资格，没没有办理法法人登记，这这个组织体体在这里就就叫做其他他组织。这这个其他组组织，它首首先要有一一个组织体体，还要有有一定的经经费、财产产，还要选选择一个负负责人来对对外签订合合同、履行行合同。这这样的组织织体可以在在法院起诉诉应诉，这这样的组织织体就是我我们的教科科书上所说说的非法人人组织、非非法人团体体。所谓非非法人组织织、非

19、法人人团体，就就是说没有有法人资格格的组织、团体。这这样的组织织在我们现现在的生活活当中，它它们可以签签订合同、履行合同同、起诉应应诉，它们们在工商行行政管理机机关取得了了一些营业业执照，可可以从事市市场交易。这样的组组织我们在在法律上当当然要承认认它，在法法律上把它它规定下来来。这就是是其他组织织这个概念念。其他组组织又分为为其他经济济组织和其其他非经济济组织。其他经济济组织最典典型的就是是合伙企业业、合伙组组织，还有有联营企业业。那个联联营企业没没有取得法法人资格的的，它也就就属于其他他经济组织织。还有一一个公司下下面的分支支机构，没没有取得法法人资格，它它也就是一一个其他经经济组织。其他

20、非经经济组织，我我们举例来来说，我们们日常生活活中的什么么学会、协协会，有的的学会、协协会在民政政部门办理理了法人登登记，它就就成了一个个社会团体体法人；如如果它没有有办理法人人登记，那那就成了这这里的其他他非经济组组织。因为为它不是为为了赚钱，不不是为了营营利，因此此它就叫其其他非经济济组织。这这样的组织织也可以签签订合同、履行合同同，也可以以起诉应诉诉。最后要要说明的事事，这里所所说的其他他经济组织织和法人的的区别在什什么地方。它们的区区别仅仅在在于，如果果作为其他他组织，它它自己的财财产不能够够清偿债务务，自己的的财产不足足以承担责责任，我们们的法院就就会把它的的那些成员员、合伙人人，或

21、者把把它的上级级请到前台台来，让他他们来承担担责任。一一个合伙企企业，自己己的财产不不足以清偿偿债务，并并不就此罢罢休，我们们的法庭还还要让它的的合伙人都都来承担责责任。这一一点和法人人是不同的的，法人的的财产不足足以清偿债债务，最后后破产就完完了，并不不找它的那那些股东。其他组织织，还要找找它的成员员，如果是是企业的分分支机构，在在起诉应诉诉当中，我我们当然把把你作为一一个原告或或者一个被被告，你自自己的财产产不足以清清偿债务，不不足以承担担责任，这这个时候就就不行，我我们就要变变更一下，我我们就要把把你的上级级，把那个个法人，或或者叫公司司或者叫总总公司请到到法庭上来来，让它来来充当被告告

22、，让它来来承担责任任。当然话话又说回来来，如果这这样的分支支机构它自自己的财产产足以清偿偿债务，那那也就算了了，也就让让它承担责责任，它的的财产够了了，就不必必要找它的的上级。一一个合伙企企业自己的的财产足以以承担债务务，足以承承担责任，也也就不必要要找它的成成员、它的的合伙人。这是增加加了其他组组织，给同同志们作了了个介绍。然后要理解解这一条的的第三个关关键是民事事权利义务务关系。本本法所说的的合同是平平等主体之之间设立、变更、终终止民事权权利与义务务关系的协协议。这里里的民事权权利义务关关系在原来来的民法法通则上上叫做民事事关系，民民事关系和和民事权利利义务关系系是一样的的，是同一一个概念

23、，没没有什么差差别。在这这里我们理理解第二条条的时候，理理解这个民民事权利与与义务关系系至关重要要。我要告告诉同志们们，在起草草法律的整整个过程当当中，一直直使用的是是债权债务务关系，没没有用民事事权利义务务关系。为为什么呢？考虑到民民事权利义义务关系的的范围太宽宽，它包括括了市场经经济当中的的市场交换换关系，也也包括了家家庭生活当当中的那些些身份关系系。家庭生生活中的这这些关系不不受本法调调整。同志志们看第二二条第二款款明文规定定了家庭生生活中的这这些关系虽虽然采用了了协议的形形式，也不不适用本法法。因此民民事权利有有关系这个个概念就宽宽了一些，所所以立法方方案和过去去的草案就就明文规定定为

24、债权债债务关系。什么是债债权债务关关系呢？我我们理解，它它就是市场场交换关系系，是以市市场交换为为主的这些些关系。什什么商品的的交换、劳劳务的提供供，提供服服务、中介介等等这些些关系在法法律上就叫叫债权债务务关系。但但是理解这这一点也不不能绝对，还还有特殊的的个别的情情况它叫债债权债务关关系，但不不是市场交交换，这一一点在本法法规定了赠赠与合同。一个人把把自己的财财产送给别别人，无偿偿地转移自自己的财产产这就叫做做赠与。它它不是直接接的市场交交换关系，但但是它采取取了和市场场交换同样样的形式，赠赠与合同与与市场经济济有本质的的联系，因因此在本法法上也作了了规定。除除了赠与以以外，其他他的合同关

25、关系可以说说都是市场场交换，直直接的市场场交换关系系，或者与与市场交换换密切相关关的关系。所以理解解债权债务务关系要把把握住它的的要点，它它的本质就就是市场交交换，商品品交换、劳劳务的提供供。因此我我们现在理理解这个第第二条，理理解这个民民事权利义义务关系，有有一个特别别重要的意意义就在于于，我们决决定一个案案件是该本本法管辖，该该民庭受理理，还是不不该民庭受受理，不该该本法管辖辖，这就往往往要看它它这个关系系的本质。因为现在在的社会当当中，采用用合同这个个概念，用用合同这种种形式，用用得非常广广、非常滥滥。例如计计划生育也也签订一个个什么计划划生育的合合同，还有有什么责任任承包，什什么治安哪

26、哪，什么综综合治理的的责任制合合同，我听听说有的地地方还有什什么反腐倡倡廉的责任任制合同。同志们想想这些合同同和市场经经济根本就就没有直接接的联系，但但是它仍然然用了合同同这样的形形式，我们们不能够去去责备它，说说你不能用用合同这样样的概念，这这是当事人人用了这样样的概念，我我们管不着着。但是我我们应该明明确，这些些关系虽然然用了合同同，叫什么么什么合同同，什么什什么协议，但但是它的本本质不是债债权债务关关系，不是是民事权利利义务关系系，因此也也不适用本本法，也不不由民庭、经济庭、知识产权权庭、房地地产庭来受受理，它应应该采取别别的办法解解决。或者者应该由法法院行政庭庭去受理。所以这一一点至关

27、重重要。但还要联系系到，在本本法的制定定过程当中中，有的人人提出意见见，就是说说我们有一一类合同是是行政合同同。什么是是行政合同同呢？所谓谓行政合同同，当事人人的一方是是行政管理理机关，第第二点行政政合同的目目的是实现现社会公共共利益，第第三就是说说行政合同同的当事人人当中，作作为国家行行政管理机机关的那一一方，他有有某种特权权，可以单单方面地决决定合同成成立，决定定合同生效效，决定合合同解除，还还可以单方方面地决定定追究对方方的责任、对对方当当事人进行行罚款、没没收财产、给予制裁裁等等。因因此他们说说根据这三三条就进行行划分了，符符合这三条条的就是行行政合同。按照他们们提出的标标准，好些些合

28、同就被被认为是行行政合同。首先国家家采购，国国家采购什什么战备物物资、军用用物资、什什么备战备备荒的物资资，或者采采购政府机机关办公用用品的合同同，他们认认为这是行行政合同。还有那个个粮食、棉棉花、烟草草的订购合合同他们也也认为是行行政合同。重大的工工程的发包包合同、重重大的科技技项目的开开发合同等等等，他们们都认为是是行政合同同。这样的的意见，在在本法的讨讨论过程当当中，在11997年年6月的专专家讨论会会上进行了了激烈的争争论，最后后学者和法法官的一致致的意见认认为这样的的主张、这这样的观点点是错误的的。说它叫叫什么合同同，当事人人是什么，不不足以表明明它是行政政合同。我我们看它是是行政合

29、同同还是民事事合同，是是不是该合同法管、民庭庭受理，不不在于它叫叫什么合同同，也不在在于那个主主体是什么么国家机关关，也不在在于它的这这个目的是是不是为了了社会公共共利益，关关键在于看看那个关系系的本质是是债权债务务关系呢，还还是行政管管理关系，还还是行政法法上的关系系。那个国国家机关在在采购战备备物资的时时候，签订订合同形式式有特殊的的要求，现现在国家在在制定政府府采购法，政政府采购法法规定国家家机关在采采购战备物物资、军用用物资、办办公用品等等等的时候候必须采用用招标投标标的方式。在订立合合同的形式式上有特殊殊的要求，合合同成立了了以后它的的变更、解解除也有特特殊的要求求。政府采采购法为什

30、什么要这样样规定呢？就是为了了解决一个个问题，就就是在这个个活动当中中那个回扣扣、那个红红包，具体体的经办人人他接受了了那个回扣扣、那个红红包，结果果国家花了了大的价钱钱，花了大大代价，采采购的设备备质次价高高，为了解解决这样的的问题。还还有更重要要的是，收收受红包、回扣这样样的行为，直直接坏了国国家机关，败败坏了我们们的公务员员队伍，会会滋生腐败败。所以必必须制定专专门的法律律来加以规规定，规定定了订立合合同形式。即使制定定了这样的的政府采购购法，它改改变不改变变这个关系系的本质呢呢？不改变变。仍然是是一个市场场交换关系系。国家机机关为一方方，或者国国家为一方方，向那个个企业、个个人采购设设

31、备，采购购商品，仍仍然是按照照市场经济济的原则，是是市场交易易关系。与与过去计划划经济体制制下，那些些指令性计计划是完全全不同的。因此在997年月月的这个会会上，参加加会议的同同志达成了了这样一个个认识，这这些合同，政政府采购，还还有烟草、粮食、棉棉花的并购购，还有重重大工程，例例如三峡工工程的发包包，这些都都不是什么么行政合同同，它都是是典型的民民事合同，发发生了纠纷纷当然应该该由民庭受受理，应该该适用本法法的规定。为什么呢？就在于它它这个关系系的性质，它它是债权债债务关系，它它是民事权权利义务关关系。这里里就讲，在在我们的社社会生活中中有没有所所谓的行政政合同呢？在我们的的社会生活活中有的

32、时时候，在个个别情况下下确实有可可以叫做行行政合同的的。例如在在改革开放放的过程中中，曾经采采取过一个个措施叫做做财政包干干。中央财财政和地方方财政签订订一个协议议，规定地地方财政每每年上交多多少，保留留多少。这这样的包干干协议，财财政包干合合同，它就就是一个典典型的行政政合同。它它的内容实实际上是决决定国家财财政收支的的关系，它它是典型的的财政法、行政法上上的关系。虽然叫做做合同，它它不是民事事关系，不不是民事权权利义务关关系。还有有一类，某某些国家机机关，它有有罚款、没没收财产的的权限。罚罚款、没收收来的这些些金额，按按照行政法法的原理，当当然应该全全部上交，这这个机关他他的办公经经费，它

33、的的工作人员员的工资待待遇等等，应应该由国家家统一划拨拨，但是在在改革开放放的某些阶阶段，也采采取了签订订什么协议议，签订什什么合同的的形式，规规定这个机机关的罚没没款收入上上交多少，保保留多少。它虽然采采取了合同同的形式，是是否就变成成了民事合合同呢？没没有，它的的本质仍然然是行政法法上的关系系。像这样样的合同我我们可以把把它叫做行行政合同，在在这样的合合同上发生生纠纷，当当然不适用用合同法，当当然不应该该由民事裁裁判庭来受受理，而应应该用行政政的手段去去解决，或或者由行政政庭去受理理。关于第第二条，我我们理解它它、掌握它它，关于民民事权利义义务关系的的协议这一一点非常重重要，有非非常重大的

34、的意义。关关系到决定定是否适用用本法，是是否由民事事审判庭受受理。因为为后来规定定为民事权权利义务关关系，就补补充规定了了第二款，把把民事权利利义务关系系当中的婚婚姻、收养养、监护，以以及遗赠、扶养协议议等等这些些身份关系系上的协议议，家庭生生活中的这这些协议，把把它排除在在外。它不不适用本法法，应该适适用别的法法律。合同法的原原则平等原则下面请同志志们看第三三条。第三三条就是我我们平常所所说的平等等原则。平平等原则来来源于第二二条，我们们这个第二二条说本法法所称的合合同是平等等主体之间间设立、变变更、终止止民事权利利义务关系系的协议。当事人是是平等的，这这一点就决决定了第三三条平等原原则。平

35、等等原则是本本法调整的的对象所决决定了的。现在我们们把平等原原则表述在在第三条，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。我们现在学习这一条，要掌握两个要点。第一个要点是讲平等原则的范围。平等原则讲的是什么呢？讲的是合同关系上当事人之间的关系。在一个合同当中，当事人之间关系要求平等。不是讲的合同当事人与其他人的关系，不是讲这个当事人在社会上生活中平等不平等。社会生活中的一些当事人，他在社会生活中，例如在政治领域很可能是不平等的。可他一旦加入了一个合同关系，作为合同当事人之一，他和对方就是平等的。因此，这个第三条所说的平等是指合同关系中当事人之间的平等。不是讲这个当事人在其他的

36、社会关系中平等不平等，不允许混淆。举例来说，一个国家机关在管理社会，管理市场的时候，它和被管理的企业，什么个体工商户之间，当然是不平等的。国家管理机关有管理权，有行政权，它是管理者，那个个体工商户他是被管理者，他们是一个不平等的关系。但是，这不是本法所说的合同关系，而是政治生活领域，什么行政管理、管理市场那个领域中的关系。这个国家机关，如果行使行政管理权的时候，它是代表国家行使行政管理权，它当然是不平等的。如果这个国家机关是为了采购办公用具，建一个办公大楼，或者建什么职工宿舍，在这样的关系当中，和那些企业、个体户成立合同，采购什么办公用具，和这个发包，建立办公大楼、职工宿舍，订立了这样的合同，

37、在这个合同中，这个国家机关就改变了身份。它不是以国家机关的身份出现，而是以法人的身份出现。它在管市场的时候，它是国家机关，有行政权；它参加市场，在采购什么办公用具的时候，它就没有行政权。这个时候，那个相对方，那个企业把它当作什么呢？把它当作一个普通的民事主体，不过叫做法人。只不过和公司法人不同，它只是一个国家机关法人。国家机关法人是一个民法的概念，只不过表明它和那个企业法人不同罢了。并不是说它有什么行政权限，它是一个国家机关，一个组织，一个组织体，作为一个法人来参加市场。因此，这样的国家机关在订立合同以及履行合同的过程当中，和对方当事人是完全平等的。这是平等原则要掌握的第一个要点。另外一个要点

38、，平等原则所说的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是说合同当事人的经济实力平等。当事人的经济实力千差万别，当然不平等。还有呢，不是说这些当事人在政治生活领域，在合同关系之外的其他领域平等不平等，不允许混淆。在合同关系上，仅仅指他们的法律地位平等不平等。法律地位平等表现出来是什么呢？就是说在谈判的时候、签订合同、履行合同时候你应该和对方平起平坐，共同地协商，你不能够把自己的意志强加给对方。在这样的关系当中，你不能够强迫对方接受什么不公平的条款。要跟对方协商，双方达成协议，双方正式地意思表示，然后才能成立合同。因此这里所说的仅仅是法律地位平等。法律地位平等的含义就是说，你要平等相待，你不能够

39、强迫对方，不能够把自己的意志强加给对方，就是我们过去所说的什么霸王合同等等。因此，第三条我们这样来理解它，在实践当中有重要的意义。在实践中有什么重要的意义呢？就是说我们的法院在决定这个案件该不该由法院受理，该不该民庭受理的时候，也往往牵涉到对这个平等原则的理解和把握。近年以来，有一些地方，有一些小的案件该不该民庭受理，老是争执不下，讨论来讨论去达不成一致意见。这些案件其实是很小的，举例来说，一个村民委员会为被告，一个村民为原告，他们争执的内容是什么呢？那个原告说，国家征收土地把我的那个承包地征收了，国家支付的那个补偿费，什么青苗费、补偿费、安置费全部交在那个村民委员会手里，村民委员会的干部，他

40、掌握了这个补偿费，没有分给每一个村民。其中这个村民，她因为结婚，要嫁到外县或者嫁到外村，或者这个村民农转非进入城市，他的户口都迁到城市里面了，因此他就提出来，向法院起诉，要求法院判决，要求村民委员会把他当年国家征收他的那个承包地的补偿费给他。这样的案件，法院受理了以后就争执不下，一部分该同志说这样的案件不该法院受理，不该民庭受理，他的理由就是当事人不平等。另外的同志说，这样案件应该由法院受理，应该由民庭受理，他的理由是什么呢？就是说这个关系非常简单，它是民事权利义务关系。这样的案件解决不了，问题就在于我们的同志把平等原则混淆于社会生活当中其他领域当中的平等。像这个案件，一个村民委员会作为被告，

41、这个村民委员会和村民之间是不平等的还是平等的，我们看它是什么样的关系。如果说一个村民委员会，接受了上级的委托，在进行治安管理的时候我们可以说在某种程度上它具有了管理的权限，还有呢，如果受了上级政权机关的委托，让它征收某种税、某种费的时候，也可以认为，它具有了某种类似于行政机关的某种行政管理的权限。这是在别的关系当中。在本案涉及的关系当中，国家征收了土地，把那个补偿费一并交给村民委员会掌管，在这个关系当中，我们来分析，就没有丝毫的管理被管理，什么上级下级这样的成分，没有这样的性质。只不过它代表全村那些被征收了土地的村民接受了国家支付的补偿费。这笔补偿费是所有被征收了土地的村民，他们共同从国家得到

42、的补偿，应该是大家的。村民委员会的干部代表大家接收，代表大家保管，这类似于一个什么保管关系，也可以说类似于一个合伙关系。就像一个合伙组织，合伙组织的收入由合伙组织推选的一个负责人掌管一样，到了某一个合伙人要退伙时候，他就应该从这个财产当中把他的那一份分给他。这是一样的，同样的性质。不能够把它误认为什么上级与下级的关系。实质上也不存在什么上级下级，因此这样的案件是一个典型的合同关系罢了，要求分自己的那一份，类似于合伙，或者保管这样的关系。法院受理了以后，决定一个该分、不该分、分多少，不就解决了这样的案件。这样的案件为什么会产生分歧呢？就是我们老是把它牵扯到社会生活中其他领域的平等不平等上。还有这

43、样的案件，一个学生在学校里面受了错误的处分，怀疑他偷了什么东西，然后处分他，把他除名。这个学生不服，他受了冤枉，到处申诉，最后他的材料经过了省法院专门组织的鉴定，认定不是这个学生偷的。已经作出了这样的鉴定以后，这个学生向基层法院起诉，要求判决恢复名誉、恢复学籍，要求判决校方给他赔礼道歉。我们法院也遇到麻烦，觉得这个案件不应该法院受理。为什么不应该法院受理呢？有的同志就说，你看，一个学校，一个学生，他们的地位不平等。这样的观念是传统的观念，我们在过去计划经济体制之下生活久了，那样旧的观念纠缠着我们，老是摆脱不了。在旧的计划经济体制下，我们习惯于用不平等来看待，什么主体他都是不平等的。因为计划经济

44、是用行政层次、行政环节、行政手段来管理的社会。在这种情况下，把一切都看作是上下级，是管理者和被管理者。学校和学生我们也认为是一个管理和被管理，领导和被领导的上下级的关系。实质上，即使在计划经济体制之下，也很难说它有什么充分的理由。在市场经济体制之下，更不用说了，学校不是政权组织，不是行政管理机关，那是非常明显的。那学校对学生为什么有某种管理呢？是因为学生加入了这个学校，通过考试，通过入学手续进入这个学校，学生与校方之间成立了一个合同关系。在合同关系上，学校方面有某种权利，它可以收学费、杂费，有这样的权利。它还有维持教学秩序，维持学校秩序，这样的类似管理的权利。学生也有权利啊。学生的权利就是使用

45、这些设施，要求校方提供知识，安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些知识。学生也有义务，要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。在这种关系上，我们看它的本质，当然是一个合同关系罢了。我们看不到什么上下级，不平等。我们的法院受理了这样的案件，事实已经查清，不是这个学生偷的东西，我们就让这个学校给他赔礼道歉，给他恢复学籍就解决了这个问题。我特别举这两个案例，都是非常简单的。第一，涉及到我们对平等原则的理解，当事人之间平等混淆于当事人在其他领域中间平等不平等；还有呢，也涉及到我们的观念转变，计划经济体制之下习惯了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下级关系，在市场经济条件下情况发生了变化，除了政治生活领

46、域以外，在市场经济当中，在家庭当中都是平等的关系、合同关系。虽然我们的法律当中没有规定什么教学合同、培训合同。顺便提到，设计立法方案的时候，曾经设计了培训合同，后来没有起草出来。这是第三条，有重要的意义。意思自治原原则下面请同志志们看第四四条。第四四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由。什么叫合同自由呢？教科书中说，一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系，它是市场经济决定了的。前面已经提到，在市场经济条件下，没有那些严格的

47、国家计划，每一个商店，每一个企业，它完全按照自己目的去寻找对方，签订合同，消费者也是一样。在这种情况下，合同自由直接反映了市场经济的本质，如果说没有合同自由，就没有市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商，然后达成一个协议，来安排双方的权利和义务关系，这就叫合同。因此，合同自由是合同法的本质，是市场经济的本质。这一点非常重要，在设计立法方案的时候专门设计了一个指导思想，在这个指导思想当中有专门一条，本法要充分尊重和保护当事人的合同自由。立法指导思思想上把合合同自由提提得那么高高，那是不不是说对这这个合同自自由就一点点限制都没没有啊，就就是19世世纪的自由由放任呢？也不是

48、，这这个合同自自由也有一一定的限制制。第一个个限制就是是法律的限限制。就是是说在法律律的限制范范围内去自自由。在参参加市场交交换的活动动过程中，不不能够违反反法律的强强制性规定定。在不违违反法律规规定的前提提下，充分分地尊重和和保护你的的自由，法法律的规定定就是一个个大的范围围。另外还还有一个限限制，在立立法方案上上表述为，如如果说出于于重大的正正当事由，在在立法时候候可以限制制当事人的的合同自由由。什么是是重大的正正当事由呢呢？在设计计立法方案案的时候设设想的是，保护消费者，保护劳动者，保护社会公共利益，这些是重大的正当事由。出于这样的重大的正当事由，就会限制当事人一方的合同自由，这在我们的

49、法律中间也有好多体现。为什么要保护消费者，保护劳动者，限制一方的合同自由呢？这是认识到现在的市场经济和历史上的市场经济不同。历史上的市场经济我们可以把它叫做不发达的市场经济，在19世纪、18世纪的市场经济当中，那个主体不过是农户、手工业者、小业主、小作坊主，小业主、小作坊主找几个雇工，就算经济实力比较强的。在那时的社会当中，有没有现在这样的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业？没有。因此，在那时候，在那时的市场条件之下，我们假定当事人都是平等的。一个小业主和一个农民，他们经济实力差别不大，我们把他们当作平等的个人，在签订合同的时候完全是平等的。他们在签订合同的时候，一方有可能经济实力稍微强大一点，他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不公平。例如小作坊主、小业主和农民签订合同，农民要购买什么工具、农具，那个小业主、小作坊主利用农民的急需，田里的庄稼要等着收割，这个时候农具的价格他就抬高一点，农民就吃了一点亏，这也是常见的。在那个不发达的市场经济的条件下，农民买农具吃了