《罗马规约》帮助犯客观要件认定探讨.docx

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1、罗马规约帮助犯客观要件认定探讨摘要：关心犯的认定始终是国际刑法中的难点。目前存在的主要问题为：一是特别指向性问题；二是关心行为的促进程度问题。通过梳理特设法庭和国际刑事法院中有关关心犯的案例，从关心犯法理结构的角度进行了分析和探讨，指出特别指向性不应当成为关心犯的构成要件以及需要设置最低门槛来证明关心行为的存在。针对我国有关关心犯的相关规定，建议我国相关法律在对罗马规约进行转化适用时，应重新考量关心犯和正犯之间的联系，合理接纳片面关心犯这一概念，在对“共同犯罪的认定上无须强调“有意之条件，并客观看待关心犯附属性问题。关键词：罗马规约；国际刑法；关心犯；客观要件国际刑事法院罗马规约是于1998年

2、7月17日在联合国粮食及农业组织FAO罗马总部召开，由联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过，于2002年7月1日生效的旨在爱护国际人权、打击国际犯罪的刑事法律。罗马规约对关心犯的规定丰富了国际刑法中的关心犯理论，但由于国际刑法自身的特别性，国际刑事法院内部至今也未能就关心犯客观要件认定问题的解决达成一致。这既造成法院审判工作缺乏明确的标准和根据，也影响到了部分国际间合作的展开。对我国而言，“一带一路建议的实施既推动了我国和沿线国家的法律沟通，也对我国的法制建设提出了新的要求。中国加入罗马规约以及对罗马规约中关心犯的相关理论和规定进行转化适用，有利于提升我国刑事立法水平，对落实“一带一路建

3、议等具有重要意义。一、罗马规约中关心犯客观要件认定的现状和问题一罗马规约中关心犯客观要件的认定现状。1.罗马规约对关心犯的规定。罗马规约第25(3)(c)条规定，当自然人“为了便利实施某一受管辖的罪行，关心aid、教唆abet或以其他方式帮助实施otherwiseassist或企图实施这一犯罪，包括提供犯罪手段应承当关心犯的刑事责任。从客观方面看，关心的形式包括现实、物质的关心aid或是精神、道义上的支持abet，而对规约中的“以其他方式帮助实施，国际刑事法院认为其含义与“关心aid一样，不代表某种不同的关心形式。2.国际刑事法院在认定关心犯客观要件时的立场。罗马规约仅对关心犯的构成要件进行了

4、概括性规定，而国际刑事法院则具体商量了关心犯客观要件的认定问题，目前的争辩焦点主要集中在“如何确定关心行为须到达的促进程度，并有两种不同的观点：其一，国际刑事法院在Mbarushimana案中沿用了特设法庭的判决内容，认为关心行为必需对犯罪的实施存在实质性影响substantialeffect，但在与共同正犯相比较时，这一客观方面的标准明显更低。其二，Mbarushimana案的判决虽支持“实质性影响观点，但法院内部对该问题的看法并非一致，该案法官FernndezdeGurmendi就持不同意见，她认为罗马规约第17(1)(d)条并无要求关心行为须对犯罪实行到达某种促进程度的作用，而仅仅是被用

5、于推断案件在程序上是否享有归国际刑事法院审理的资格。因此，她反对在认定客观要件时给关心行为设置某种“门槛。在Bemba等人案中，国际刑事法院认为规约第25(3)(c)条没有要求被告行为在构成关心行为时须到达某种最低“门槛的措辞，因此也拒绝适用“实质性影响标准，并认为关心行为可由任何对犯罪实行有促进性的行为构成。二罗马规约中关心犯客观要件认定存在的问题。1.特别指向性作为关心犯客观要件是否必要关心犯是否仅在关心行为指向特定的犯罪实行行为时才成立，这就是特别指向性问题。在Tadi&263;案中，上诉法庭提出“不管何种形式的关心行为都必需指向特定的犯罪，并最终认为特别指向性作为关心犯构成要件具有必要

6、性。而后的法庭在审理中大多都直接引用了这段判决作为根据。直到Mrk&353;i&263;和&352;ljivan&269;anin案的上诉法庭认为这种特别指向性可以由关心犯的客观要件所反映，因此反对将特别指向性视0882022年02月上半月刊总第132期法学作构成关心犯的必要条件。有学者指出，特设法庭基于习惯法和一般法律原则对关心犯的客观要件进行注解，进而分析特别指向性问题，而国际刑事法院则依靠于对罗马规约文本的解释，二者的内在机理并不相同1。由此可见，特设法庭和国际刑事法院在处理该问题的路径选择上存在差异。2.关心行为须到达的促进程度标准不统一正如前文所述，国际刑事法院内部对于关心行为须到达

7、何种促进程度的标准认定并不统一，除部分判决支持“实质性影响观点外，也有判决提出不存在某种衡量被告行为对犯罪实行行为的促进程度的门槛。“实质性影响标准源于特设法庭，但特设法庭却并没有对该标准进行统一的解释。在Tadi&263;案中，前南法庭认为关心行为的“实质性影响就是指：若一般状况下没有关心行为，则犯罪很可能不会以相同的方式发生。Furund&382;ija案中，特设法庭则指出关心行为并非作为犯罪实行行为的必要条件存在，以及边缘性的犯罪参加者缺乏以承当关心犯的责任。法庭之后又在多项案件中对“实质性影响做出解释，但始终没有明确的定义。二、罗马规约中关心犯客观要件的认定问题分析一特别指向性是否应当

8、作为关心犯客观要件。1.特别指向性问题之历史回溯。前文已述及在Tadi&263;案中，上诉法庭首次提出特别指向性作为关心犯构成要件具有必要性，直到Mrk&353;i&263;和&352;ljivan&269;anin案的上诉法庭对此持反对看法，并引用了Blagojevi&263;和Joki&263;案针对该问题的论述，认为Tadi&263;案的上诉庭当时只是把关心犯和其他犯罪责任模式做比较，并没有完好地论述关心犯的构成要件；而且既然被告人的关心行为对犯罪实行行为产生了实质性影响，那么这一行为本身就具备了特别指向性。Luki&263;案的上诉法庭支持Mrk&353;i&263;和&352;lji

9、van&269;anin案针对该问题的观点，但该案的一些法官有不同意见。Gney法官认为“指向性这一要素只是隐含在被告的关心行为中，并且这个问题与本案也无太大关联，法庭在这种状况下无法确定“指向性是否是关心犯必需的构成要件。Peri&353;i&263;案的上诉法庭认为，从前的部分判决虽然没有直接引用Tadi&263;案关于“特别指向性的结论，但那些案件判决没有背离Tadi&263;案，其本身就已经默示同意了这一观点。Peri&353;i&263;案的上诉法庭还认为，当被告处在距离犯罪实行行为较近位置时，这种特别指向性可以隐含在关心犯的其他构成要件中，但假如被告离实行行为距离较远，则有必要考虑

10、特别指向性问题。然而，Peri&353;i&263;案上诉法庭的法官针对该问题的观点也并非完全一致。Ramaroson法官认为“特别指向性并非关心行为的一个明确要求，反而隐藏在关心犯的主观要件中；Meron和Agius法官认为，特别指向性既是关心犯客观要件的一部分，也是其主观要件的一部分。在Taylor案中，塞拉利昂法庭认为“特别指向性和主观要件中的“有意相像，并认真讨论了“二战以来的国际习惯法，指出这一要件是不必要的。此后的诸多案件中，特设法庭都不再将“特别指向性作为关心犯成立的必要条件。特设法庭的判决揭示出“特别指向性与关心犯的主客观要件存在肯定的内在联系，但其有关“特别指向性的商量大多集

11、中在对于条约和案例的解释上。以下分别从特设法庭和国际刑事法院角度基于法理结构来探寻和分析“特别指向性的合理性和必要性。2.特设法庭角度。前南斯拉夫国际刑事法庭规约以下统称前南规约和卢旺达国际刑事法庭规约以下统称卢旺达规约并未区分正犯与共犯，仍采纳单一正犯体系。在这一体系下，关心犯和其他犯罪参加者从本质上来讲并没有太大的区分，也不必考虑附属性的问题，只是因为刑法的规定而与他者有所区分。单一正犯体系基于扩张正犯概念而构建，在因果关系上立足于因果共犯论，主见关心犯和正犯都对法益造成了侵害，两者与侵害结果间的因果关系应当是一致的。而“特别指向性要求的提出是为了确定关心行为与特定犯罪实行行为间的因果关系

12、，这在单一正犯体系下就显得没有必要。前文所述的特设法庭的部分法官认为“特别指向性可以被包含在关心犯的主观要件或客观要件中的观点仅仅是基于片面的考量，因为客观上存在着一个对犯罪实行行为具有实质影响的关心行为，但该行为却并不指向任何特定的罪行。例如，一个组织犯下了各种罪行，但并不代表这个组织的一切行动都是有罪的。假如某人对该组织给与了一笔捐赠，但由于这笔捐赠有可能被拿来犯罪，也有可能被用来从事一些和犯罪不相干的事，而无法确定捐赠行为的特殊指向，那就不能认为这一行为捐赠具有特别指向性。同样，仅仅在主观上具有关心犯罪的看法而无实质性影响，也就不具备关心行为和结果间的因果联系，那又何谈特别指向性？此外，

13、由于信息技术的飞速进展，特设法庭针对“当被告距离犯罪实行行为较远时的情形而提出需要考虑特别指向性的观点已经失去了意义。因此，在特设法庭中，“特别指向性不应当作为关心犯的构成要件。3.国际刑事法院角度不同于前南规约和卢旺达规约这种单一正犯体系的立法模式。国际刑事法院立足于罗马规约采纳的正犯、共犯二元区分体系的立法模式，并接纳了Roxin的犯罪事实支配理论，因此拥有商量附属性问题的理论空间。特别指向性问题提出的意义在于确定关心行为与特定犯罪实行行为间的关系，其实质就是关心犯对正犯的实行附属性问题。罗马规约第25(3)(c)条规定关心犯只有在正犯未遂或既遂时才成立，确立了关心犯对于正犯的实行附属性。

14、Roxin认为，共犯的惩罚依据在于其自身就创造出了法所不容许的风险，并借助正犯的实行行为侵害了法益。这进一步反映了关心行为“特殊指向实行行为的特点。因此，基于对关心犯附属性和惩罚依据的考察，国际刑事法院中的“特别指向性要素应当是关心犯所不行或缺的，但这种指向性要素完全可以被关心犯的构成要件所吸纳。而在Bemba等人案中，国际刑事法院认为，任何促进行为都有可能构成关心行为的判决，实质上是对实行附属性的概念发起了挑战，模糊了关心行为和实行行为的关系，取消了源于共犯惩罚依据的关心行为独立法益侵害要求。二关心行为的促进程度问题。1.关心行为促进程度问题之历史回溯。在Tadi&263;案中，特设法庭认为

15、“为了推断被告是否需要为参加一项罪行负刑事责任，有必要确定一个针对关心行为的量的标准，并提出关心行为必需对犯罪的实施产生直接和实质性的影响substantialeffect。而到了Furund&382;ija案，前南法庭仍采纳“实质性影响这一判定标准，只是取消了使用“直接一词来进行限定。但也指出关心行为并非作为实行行为的必要条件存在，以及边缘性的犯罪参加者缺乏以承当关心犯的责任，并引用“二战时的Teschetal.案以证明其观点，在该案中，被告所处的职位使得其没有能力对将毒气运往奥斯维辛这一行为施加任何影响，但是负责制造、运输毒气的相关公司负责人却被判刑。Taylor案的上诉庭也认为这种“实质

16、性影响是判定关心行为时不行或缺的要件。上诉法庭认为，关心行为具有“实质性影响的具体表现为“对有组织的犯罪的支持“提升了犯罪实行者的犯罪能力“确保了不人道境况的持续存在等。上诉法庭也指出了一些案件中的参加行为不被认为具备“实质性影响的缘由，包括基于被告所处的位置以及被告的行为缺乏以将其和犯罪实行行为结合起来等。如前所述，国际刑事法院在Mbarushimana案和Lubanga案中也沿用了特设法庭的判准，即关心犯必需对犯罪的实施存在实质性影响，但国际刑事法院在Bembaet.al案中做出了不一样的选择，否认了关心行为须具备“实质性影响要求的必要性。本文认为，构成罗马规约中关心行为的最低门槛应为Fu

17、rund&382;ija案中的“实质性影响，这一标准满足罗马规约第25(3)(c)条中关心行为“便利犯罪的实施的规定，而Tadi&263;案中法庭提出的“实质性影响标准由于特设法庭相关理论的转变不再适用于目前的环境，而国际刑事法院在Bemba案中提出的“构成关心行为不需要门槛的观点是有肯定缺陷的。2.“实质性影响内涵的解释在不同时期发生转变。前南规约采纳的是单一正犯体系的立法模式，关心犯和正犯都对法益造成了侵害，两者在因果关系上是一致的，共犯和正犯仅在罪名上有所区分。在Tadi&263;案中，特设法庭认为“实质性影响指一般状况下若没有关心行为，则犯罪很可能不会以相同的方式发生。这说明关心行为对

18、犯罪结果具有直接因果关系，关心行为实质上属于实行行为，法庭在此时的看法符合单一正犯框架下对于关心犯的描述。而到了特设法庭后期，法庭借鉴罗马规约的立法成果，开始对正犯和共犯进行区分，指出关心犯的可罚性在于其关心行为和犯罪实行行为间的联系。Furund&382;ija案中，前南法庭仍接受“实质性影响这一判定标准，Ori&263;案的判决认为“实质性影响指关心行为使得犯罪的实行变得更加简单、简洁。Taylor案的上诉判决书提到的符合“实质性影响的具体情形中的关心行为也都是通过正犯行为对犯罪结果产生了间接影响。其实质上是用因果促进说来判定关心行为的构成标准。可见，随着相关理论的转变，特设法庭渐渐开始抛

19、弃单一正犯体系，也放弃了深植于前者内核中的同一因果关系说来限定关心行为须到达的促进程度，转而采纳促进因果关系说来解释关心行为的最低门槛问题。这相应地造成了“实质性影响的内涵在特设法庭不同时期的转变。目前，由于罗马规约采纳正犯、共犯二元区分体系的立法模式，明显，Tadi&263;案中关于“实质性影响的解释已不具备适用性。3.不设置最低门槛无法证明关心行为的存在。国际刑事法院在部分案件中认为关心行为不应当设置最低门槛的观点无疑是令人怀疑的。这是因为罗马规约第17(1)(d)条规定国际刑事法院审理的案件必需具备相应的严重程度，这实质上限定了关心行为的最低门槛。如果构成关心行为不需要肯定的影响，则向饥

20、饿的犯罪团伙出售食物，为在闷热的地下室实施酷刑的人为关心行为不应当具备最低门槛的观点将会造成法院在程序和审判两种状况下面对同一对象，却持不同判准的双标情形。从操作层面来讲，不管是特设法庭还是国际刑事法院，都是先通过考量被告行为和犯罪实行行为间是否达成肯定的因果关系来判定该行为是否构成关心行为。假如取消关心行为的最低门槛标准，则国际刑事法院事实上无法证明关心行为的存在。三、合理接纳和转化罗马规约关心犯相关理论和规定“一带一路建议沿线国家包含众多罗马规约缔约国，各国法制相异。我国加入规约之后，在惩办相关罪行时应适用统一、明确的定罪标准，但规约的接纳和转化应立足于我国的基本国情和现行刑法的基本体系，

21、并把握国际刑法进展趋势，有选择地借鉴国际刑法的理论。一对片面关心犯相关规定合理转化。一般来说，关心犯在关心正犯实施犯罪时，存在与正犯进行意思沟通的犯罪事实，但也有一方在另一方不知情的状况下予以协力，而助其完成犯罪的状况。后者一般被认为构成片面的关心犯，属于片面共犯的一种。特设法庭认为精神关心应是一种直接影响，只有在正犯意识到受到关心者精神鼓舞时，精神关心犯才成立。而在Bemba等人案中，国际刑事法院认为精神关心行为可以是间接的，即使证人并没有明确意识到自己受Bemba的鼓舞，Bemba通过中间人而对证人施加影响的行为亦可构成精神关心&9322;。国际刑事法院强调，关心犯之成立在于其行为与正犯所

22、为罪行的关系，而非与正犯的联系，因此“正犯必需意识到受到关心犯精神鼓舞的构成要件是不必要的。就客观方面看，关心行为既然最终加工于罪行本身，则关心犯与正犯之间的主观联系则非属必要。可见，Bemba等人案的判决事实上承认了片面关心犯的存在。但是，我国刑法第二十五条规定，共犯是指二人以上共同有意犯罪的情形。该规定指出共犯成立须具备三个基本条件，即行为主体为二人以上、客观上要有共同的行为且主观上还必需有共同的有意2。关心犯作为共犯的一种，要想获得和正犯共同的有意，就只能通过双方互相间的联络沟通，但这与片面关心犯的定义相抵触。因此，排斥片面关心犯在某些状况下就会存在犯罪责任安排的困难。例如，乙和丙之间素

23、有怨仇，甲作为乙的伴侣始终想关心乙教训下丙。一日，甲未通知乙而将不知情的丙引诱至乙的家中，乙见仇人上门分外眼红，最终杀死了丙。在该案中，尽管按照我国法律，可以认为甲在主观上具备杀人之有意，且由于甲和丙之死亡具备因果关系，因此也可认定甲具备有意杀人的客观要件，从而最终可以判处甲有意杀人罪，并由于其“关心了乙杀人而承当从犯责任。但现行刑法第二十七条规定，“对于从犯，应当从轻、减轻惩罚或者免除惩罚，因此在法律实践中，法院往往按照主犯之刑责，来对从犯应承当的刑责进行适度减轻。由于甲、乙之间无法构成共同犯罪的关系，因此事实上无法确定甲须承当的刑事责任的大小。可见，关心行为是单向性的。关心行为只要促进了正

24、犯的实行行为，为实施犯罪提供了便利即可。至于关心犯和正犯的意思沟通，则实属不必。国际刑事法院认为，关心犯的有意并非实现犯罪结果的有意，从侧面指出关心犯和正犯不肯定享有共同有意，而我国对“共同犯罪的规定则忽视了关心犯的这一特点。因此，建议我国相关法律在对罗马规约进行转化适用时，应重新考量关心犯和正犯之间的联系，合理接纳片面关心犯这一概念，在对“共同犯罪的认定上无须强调“有意之条件。二客观看待关心犯附属性问题。关心犯的附属性属于共犯附属性理论的一部分。共犯附属性指在区分制体系中，正犯居于定罪惩罚的核心位置，共犯之可罚性往往附属于正犯，即共犯附属性说的核心是实行附属性。罗马规约第二十五条规定，关心犯

25、只在正犯罪行既遂或未遂时成立，即要构成关心犯，前提是正犯须已着手犯罪实行。因此，罗马规约采纳共犯附属性说。事实上，共犯之正犯化现象如今已普遍存在，适用共犯附属性说已不再具备优势。日本虽遵从共犯附属性说，但其刑法典也仍将部分关心行为独立成罪，如关心内乱罪、救援脱逃罪。再者，由于信息时代中网络的普及，很多依靠网络进行犯罪的关心犯在犯罪中的地位常常高于实行犯罪的正犯，如在网络上大范围提供病毒种子文件的行为，相比小范围内传播网络病毒的行为更具有危害性。我国现行刑法第二十九条第二款规定：“假如被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻惩罚，说明即使受教唆者没有着手犯罪，教唆者都可能仅因为单

26、纯的教唆行为而获罪。又如，我国刑法将部分关心行为单独成罪，如教唆他人吸毒罪、帮助组织卖淫罪、关心犯罪分子躲避惩罚罪。因此，我国刑法排除共犯对正犯的附属性联系，不采共犯附属性说。也正因如此，我国才可以依法惩罚重罪预备犯，有效惩治威逼社会基本利益的不法行为，维护国家社会秩序的稳定运行。由于我国不采共犯附属性说，针对能导致共犯惩罚范围扩大的问题，本文认为该论点事实上不成立。虽然在理论上不采共犯附属性说会使得教唆未遂者和关心未遂者都受处处罚，但事实上这两者的社会危害性都较小，一般来说没有被惩罚的必要性，只有那些被刑法所明文规定的，且对法益具有较大危急性的共犯才会被单独惩罚。参考文献：1冷新宇.国际刑法中的关心犯：实践与理论疑问J.国际法讨论,2022(1).2刘明祥.单一正犯视角下的片面共犯问题J.清华法学,2022(5).作者:陈通 单位:南京工业大学法学院本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第16页 共16页第 16 页 共 16 页第 16 页 共 16 页第 16 页 共 16 页第 16 页 共 16 页第 16 页 共 16 页第 16 页 共 16 页第 16 页 共 16 页第 16 页 共 16 页第 16 页 共 16 页第 16 页 共 16 页