最高院观点集成系列 合同法46985.doc

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1、院观点集成系列一：合同案件裁判规那么注：此文系人民民事审讯第二庭审讯长吴庆宝法官培训讲稿可以视为人民对合同案件审讯的主流观点对各级人民合同案件审讯具有一定的指导意义。 吴庆宝 文章来源：中外民商裁判网 作者简介： 吴庆宝人民民事审讯第二庭审讯长、高级法官。19年10月8日出生于山东招远。1985年7月毕业于北京大学法律系经济法专业获法学学士学位。长在人民经济审讯庭和民事审讯第二庭工作。1987年10月至1988年3月到中国经济法规研究中心研究部帮助工作曾筹备参加全国经济法制工作研讨会、全国法制系统工程研讨会、反不正当竞争国际研讨会等。1991年参加筹备第二次全国经济审讯工作会议；1993年秋参

2、加起草全国院长会议主等；1994年初参加起草任建新院长在第八届全国二次会议上的；1994年参加起草第三次全国经济审讯工作会议主等。 负责主审不服各高级人民判决由人民审理的二审经济纠纷案件尤其侧重审理货、等新类型金融案件。到目前为止共参与审理各类二审、再审、等经济纠纷案件逾1000件；直接主审审结各类经济纠纷案件逾300件。同时参与起草?合同法?、?担保法?、?民事诉讼法?等解释工作负责制定?审理货纠纷案件假设干问题的规定?等大型解释。 个人主要著作：已出版和发表法学著作、文等500余万字。 1987年出版?经济诉讼根底知识?； 1988年出版?经济实务?； 1994年出版?人民审理的二审再审经

3、济纠纷案例选集?第一集、?保证合同纠纷案件审讯适用?(参加编写)； 1995年出版?中国经济审讯实用全书?常务副主编； 1997年出版?人民审理的二审再审经济纠纷案例选集?第二集参加编写并统稿； 1999年出版?人民审理的金融纠纷案例选遍?参加编写并统稿。 2002年出版?商事审讯热点难点研究?； 2003年出版?典型合同判解研究?、?合同权益疑难案件断定讲解?、?商事审讯实务难点精解?、?货交易民事责任?(主编)； 2004年出版?民事制作与改革难点解评?、?裁判的理念与?。 1985年9月至今在?、?经济?、?经济参考报?、?法制?、?人民报?、?人民?、?法律适用?等报刊发表民商法文、文

4、章和案例逾百篇。至1995年9月兼任人民经济审讯庭主编的季刊?经济审讯参考资料?责任编辑1995年9月至今兼任该季刊编审。1999年以来为?经济审讯指导与参考?第一至四辑撰稿并任编委现为?民商审讯指导与参考?编委会编委。 第一章合同的解释所谓合同的解释是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和说明。 就是法官根据一定的遵循一定的规那么对合同的内容和含义所作出的准确说明。由于当事人在订立合同时即使具有丰富的交易经历和雄厚的法律知识也不能对将来发生的各种情况事先都作出充分的预见所以在合同中出现某些破绽甚至某些条款不明确、不详细是难以防止的。这就需要对合同的内容进展必要的解释合同的解释有助于使合同的

5、内容得到补充和完善。合同解释的直接目的在于正确地确定当事人的权利义务从而合理地解决合同纠纷。从理来看对合同所作的解释一般应当按以下原那么进展：第一节以当事人间存在合理的争议为解释的前提一、对合同进展解释前提条件的不同认识我国?合同法?25条规定当事人对合同条款的理解有争议的应当对合同条款进展解释。此条规定的“当事人对合同条款的理解有争议的含义是法律并没有进一步作出规定。在理中有一种观点认为所谓“理解有争议是指但凡双方对合同的条款有不同的理解不此种条款在一般人看来是否清楚的与确定的就应当认为双方对合同条款的理解有争议并应当对合同的内容进展解释。另一种观点那么认为不能认为只要双方对合同的条款有不同

6、的理解就要对合同条款作出解释假如按照一般人的理解合同的条款规定是明确的与清楚的而仅仅是一方当事人出于自身利益的考虑不恰当地对合同条款作出不同的理解此种情况不应当属于需要对合同进展解释的范畴。二、对合同进展解释前提条件确实定所谓“理解有争议应当是指按一般人的观点合同条款的规定是不明确的或者不清楚的情况下才有对合同作出解释的需要。假如合同条款规定是清楚的仅仅是因为一方当事人出于自身利益的考虑不恰当地对合同条款作出不同的理解根本不存在对合同进展解释的需要。而所谓合同条款不明确或者不清楚那么主要包括以下几种情况：1、合同中的用语不明确、模糊不清。2、对合同的某些条款产生多种不同的理解。3、合同的内容有

7、遗漏即对一些重要的条款在合同中并没有作出规定这就涉及合同破绽的填补问题。而合同的解释不仅仅限于对合同文字的理解而且还包括对合同内容的填补。第二节对合同的解释优先适用法律已有规定的规那么我国?合同法?对合同的解释规那么也有相关的直接规定在双方当事人对合同的理解产生争议的情况下对合同的解释首先应当适用?合同法?合同解释的规那么进展解释只有在?合同法?对解释也无明确规定的情况下才可以适用一般解释规那么。详细而言我国?合同法?第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务当事人应当遵循老实信誉原那么根据合同的性质、目的和交易习惯履行、协助、等义务。第61条规定：合同生效后当事人就质量、价款或者报酬

8、、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充；不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定。第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确按照本法第61条的规定仍不能确定的适用以下规定：一质量要求不明确的按照行业履行；没有的按照通常或者符合合同目的的特定履行。二价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的价格履行；依法应当执行定价或者指导价的按照规定履行。三履行地点不明确给付货币的在承受货币一方所在地履行；交付不动产的在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。四履行限不明确的债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行但应当给对方必要的准备时间。五履行方式不明确的按照有利于

9、实现合同目的的方式履行。六履行费用的负担不明确的由履行义务一方负担。?合同法?第62条的规定是对合同解释的任意性规定也就是说当事人可以通过其约定来排挤这些规定的适用在当事人没有特别约定的情况下又不能根据交易习惯来确定当事人的意图的情况下那么应当适用任意性规定对合同进展解释。同时该条规定相对于?合同法?25条的规定来讲是任意性规定与一般的合同解释的关系。根据通常的观点在选择填补合同破绽的时首先应当适用任意性的规那么然后才能适用合同解释的假如法律已经对合同破绽的填补规定了特殊的和程序首先应当采纳法律的特殊性规定只有在不能适用法律的特殊规定填补破绽的的情况下才能适用一般的合同解释的。第三节一般的合同

10、解释所谓一般的合同解释在我国主要是指?合同法?25条所规定的合同解释的。?合同法?25条规定：当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及老实信誉原那么确定该条款的意思。详细而言对合同的一般解释包括以下几个方面：一、对合同用语应当按照通常的理解进展解释当事人就合同条款本身的用语发生争议以后就需要对该用语进展解释。所谓对合同用语进展通常的解释就是说应当按照一个合理人的来进展理解法官应当考虑一个合理的人在此情况下对有争议的合同用语所能理解的含义以此作为解释合同的只有在这种不能确定当事人的真意时才能采用其他进展解释。而按照一个合理人的来进展解释法官

11、既不能根据当事人一方的理解来解释合同更不能根据起草合同一方的当事人所作的理解来解释合同而应当以一个合理的人对合同用语的理解进展解释。一个合理的人既可能是一个社会一般的人也可能是在一定的领域、行业中从事某种特殊交易的人。假如合同当事人本身是后一种类型的人那么法官应当按照在该领域、行业中从事某种特殊交易的合理人的来理解该用语的含义。二、目的解释规那么解释合同应当判断当事人的目的按照私法自治的原那么民事主体可以在法律规定的范围内为追求自己的目的而进展相应的意思表示并通过双方的协议产生、变更、终止民事法律关系。合同订立的目的是当事人从事交易行为所希望到达的目的合同本身也不过是当事人实现其目的的手段。所

12、以在解释合同时应当考虑当事人的订约目的。合同的目的可以分为抽象的目的和详细的目的抽象的目的是指当事人订立合同时希望使合同成立并有效的目的因为当事人订立合同其目的总是为了使合同成立并生效假如一开场就追求合同的不成立或者无效显然与当事人订立合同的行为是矛盾的。从尊重当事人意志、努力促使当事人订约目的的实现来考虑假如一个合同的内容既可以被理解为有效也可以被理解为无效那么通常情况下应当作出合同有效的解释。而合同的详细目的是指当事人订立合同所追求的详细的经济和社会效果。在适用合同目的解释时还应当注意考虑当事人订立合同的目的时法官所要考虑的是订立合同双方的目的而不是订立合同一方的目的。假如难以确定双方当事

13、人的订约目的那么可以从一方当事人表现于外部的并可以为对方所合理理解的目的作为合同的目的而加以解释。三、整体解释的又称体系解释的是指将全部合同的各项条款以及各个构成部作为一个完好的整体根据各个条款以及各个部的互相关联性、争议的条款与整个合同的关系、在合同中所处的地位等各方面因素进展考虑来确定所争议的合同条款的含义。也就是说在运用合同的整体解释时需要将合同的所有条款以及有关的信笺、电报、广告等资料综合考虑来准确地理解合同条款的含义。整体解释实际上就是要从整个合同的全部内容上理解、分析和说明当事人争议的有关合同的内容和含义。假如合同中的数个条款互相冲突应当将这些条款综合在一起根据合同的性质、订约目的

14、等来考虑当事人的意图尤其是当事人在合同中所使用的语言文字必须联络起来考察不能孤立地探究每一句话或者每一个词的意思而应当把语句的上下语所使用的其他词语联络起来考察。假如合同是由信笺、电报甚至备忘录等构成的在确定某一条款的意思构成时应当将这些材料作为一个整体进展解释。整体解释要求合同解释不能限于合同的字面含义也不应当仅仅考虑合同的条款更不能将合同的只言片语作为当事人的意图断章取义。也就是要求考虑订立合同的过程综合考虑当事人订约的时间、地点、背景等情况考虑当事人作出的各种书面的、口头的陈述或者当事人已经作出的行为考虑当事人先前的交往过程和履约过程等。详细而言包括：1、当事人使用了多种语言订立同一合同

15、即使当事人没有特别约定各合同文本之间的关系也可以推定各个文本所使用的词句具有一样的含义。2、假如当事人在合同中增加了特别条款特别条款的效力可以优先于一般条款的效力假如分合同规定的是总合同的例外和特殊的情况当分合同条款的意思与总合同条款的意思不一致时分合同条款优先。3、在同一份合同中假如印刷条款与手写条款并存且这些条款彼此间互相矛盾那么应当认为手写条款优先。4、特殊列举词语与不能完全列举的一般概括词语在一起概括性词语的外延应视作仅包括与特殊列举事物一样的事物。5、数量与价格条款中大写数字与小写数字并存时并且二者又互相抵触的原那么上应当确定大写数字的效力优先于小写数字。四、习惯解释的习惯是指当事人

16、所知悉或者理的生活和交易习惯合同本身就是一种交易所以合同的解释可以根据交易习惯来进展。但是这种交易的习惯的存在是需要当事人首先举证证明的。五、老实信誉原那么的解释老实信誉是民法上的根本原那么也是一项极为重要的原那么。依老实信誉原那么对合同进展解释实际上是要求法官将自己作为一个老实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义。也就是在解释合同的过程中将商业道德和公共道德运用到合同的解释之中并对合同施加了必要的限制。从这个意义上说该原那么作为一种解释表达了现代合同法从形式正义转向兼顾本质正义。第四节合同格式条款的解释规那么格式条款是一方为了重复使用而预先拟定的它不是为特定的相对人拟定的而是为不特

17、定的相对人拟定的因此格式条款的解释所根据的原那么又应当具有其特殊性。对格式条款解释的特殊性表如今：一、对格式条款首先应当按照通常理解予以解释对于格式条款应当用可能订约者平均、合理的理解对格式条款进展解释详细规那么包括：一格式条款的解释除当事人有特别的约定以外不应将各个详细的订约环境或者特别的意思表示作为解释合同的考虑因素因为格式条款是为不特定的人所制订的格式条款应考虑多数人而不是个别消费者的意志与利益。二对某些特殊的术语应当作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。假如某个条款所涉及的术语不能为某个可能订约的相对人所理解那么应根据可能订约者和平均的、合理的理解为根底进展解释。同时条款

18、制定人在此种情况下不能主张该条款具有特殊含义。三假如格式条款经过长使用以后消费者对其中某些用语的理解与条款制作人制订条款的理解有所不同此时应以交易时消费者理解为进展解释。二、对条款提供者作不利的解释我国?合同法?第41条即采此观点作了相应的规定这一规定有其合理性因为既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商定的那么各项条款可能是其制作人自己的意志所作的有利于自己的条款尤其是条款制作人可能会成心使用或者插入意义不明确的文字以损害消费者的利益或者从维持甚至强化其某种经济上的优势地位出发将不合理的解释强加于消费者所以为了维护消费者的利益在条款不清楚时对条款制作人作不利的解释。作对条款提供者不利的解释并

19、不是对所有格式条款进展解释时所适用的。只有在对格式条款的理解双方当事人存在争议并且按照一般的通常理解仍然不能解释的情况下才能运用对提供者不利的原那么进展解释。三、格式条款与非格式条款不一致时应当采用非格式条款非格式条款是经个别磋商而约定的条款非格式条款与格式条款共同构成合同的一部且互相不一致时非格式条款优先。采此原那么充分尊重了合同双方的意思而且也有利于保护广阔消费者的利益。第五节合同当事人意思自治的解释当前和今后一个时在民商事审讯领域法官已经越来越重视合同当事人的意思表示绝大多数的经济行为是以合同的方式完成的而合同必然表达着当事人的意图。审理合同纠纷案件除了根据法律规定之外必需要重视合同当事

20、人的意思表达也就是意思自治。而我们制订审理合同纠纷案件的解释关键是要按照当事人投保人、人的意思表示来确定各方应当承当的民事责任。一、如何解释合同约定合同绝大多数是格式文本对合同成立、生效、风险、责任、限等均应有明确约定。只有尚不明确的内容或者易产生歧意、甚至还不被社会一般人士所理解的部及至理中出现了新情况和新问题方会成为法官解释的对象。这种过程中的解释只是解决当事人争议的条款或者可能发生争议的条款。并不需对法律条文作出解释也不需要对常规合同条款作出解释。当解释合同争议条款时必须符合签订合同时各方当事人的意思表示解释签订、履行过程中各个环节的意图应当防止解释事后意图更无必要去推当事人的意图也不可

21、去猜测或设定当事人的意图。解释合同不是按照法官的意图、爱好作出解释而是本着尊重原意、弥补原意不清的原那么进展解释。解释合同采纳的是并反映了一定的价值判断。资本开展初强调合同当事人意思为合同法第一追求意思居主导地位。现代社会经济生活中交易的频繁与复杂要求保障交易平安和交易秩序。维护社会利益的必要性就会对个体意愿进展限制。表示的提出就反映了这种价值取向。应该看到合同原那么是合同法的根本原那么依当事人共同意愿解释合同符合合同本质只要不违犯强行法或公序良俗不能在当事人意愿外另行确定合同的内容各法和理均肯定这一点。为了维护交易平安和公序良俗在意思表示解释问题上应以表示为原那么以意思为补充。一是在不能探明

22、当事人真正意图时只能以客观去断定合同内容。二是大量使用的合同格式条款使依当事人共同意愿去确定合同内容失去了根底客观在格式条款解释中有重要意义。所以折衷的观点被广泛承受。德国学者拉伦兹指出意思表示的解释本质上是个性的这一解释首先应探求当事人共同真意“法律没有任何理由把当事人共同理解的意思之外的另一个意思强加给双方当事人但在当事人对意思表示内容理解不一致的情况下那么必须求助于客观解释原那么。我国学者一致主张对合同的解释应当采取客观与主观相结合的。既要根据合同的语言文字又要注意研究有关证明进展全面的综合分析实事求是妥善解决。我国?合同法?25条规定当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词

23、句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及老实信誉原那么确定该条款的意思。建议草案中“不得拘泥于所用之辞句的内容被删除。但还是说明我国合同解释采用的是侧重于表示的折衷说。“按照合同所使用的词句、合同的有关条款是表示的表达而“老实信誉原那么那么显然是对表示的限制。罗马法以来主要有三种特别解释规那么一是误载不害真意二是言行不一的矛盾行为不予尊重三是有疑义时应作不利于条款制定人解释。各国编纂民在总那么中规定意思表示解释规那么。法国民合同解释规定很详细 确立了整体解释、目的解释、习惯解释等解释规那么。19世纪后随时代开展德国民57条确立合同解释的老实信誉规那么。经常提及的文义、整体、习惯、目的、公平

24、、诚信等解释规那么根据适用的抽象程度分为原那么和更为适宜。公平、诚信解释等应作为解释的原那么它们实际是民法原那么而文义、整体、习惯、目的、历史解释等应是解释的。英美法系的合同解释规那么在理中不断完善和细化。代表性的规那么包括“明示其一就排挤其他规那么、“同样种类规那么“特定条款优于一般条款等。二、法律破绽与合同条款欠缺的弥补与解释按照意思表示理,意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。而在表示内容的错误中又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格数量履行限履行地点的错误、当事人本身的错误。对照?民通?第71条的解释,笔者认为对?民法通那么?第59条中的“重大误解

25、只能认为国法上的意思表示错误形态中表示内容错误的规定, 而对于德国法上的表示行为错误、动机错误,我法那么完全没有涉及。为了完善对意思表示错误形态的立法规定和减少国际法律交流的障碍,在制定民时,应当用传统的“错误概念代替“重大误解概念。对于?民法通那么?第58条款第7项“以合法形式掩盖目的应理解为传统民法中的隐藏行为由于隐藏行为有别于虚伪表示但在立法规定中一般适用有关虚伪表示的规定笔者认为在我国制定民时宜明确规定其适用虚伪表示的规定。法律规定有破绽既包括法律规定不明确也包括法律根本未作出规定即需解释的方式加以弥补。法律破绽的弥补必须是与理亲相关的部除此之外应由立法予以弥补；拾遗补缺也只是对理中迫

26、切要解决的问题予以补充。而合同条款的欠缺而主要指合同约定的明显缺乏也指当事人未曾意料到的情况已然发生加大了合同履行中的风险。通过解释合同欠缺条款可以进一步明确当事人的民事责任也可以提炼也来去弥补法律的破绽假如合同欠缺条款通过弥补法律破绽的方式加以完善那么可以互相得到印证和促进。表达在解释上合同欠缺条款、不适当条款、模糊条款均属合同欠缺条款的范畴在书面合同难以全面阐释的情况下应当采取弥补缺陷的方式、加以补足为裁判提供根据。合同格式条款的解释应该特殊情况下的合同解释。学者认为：“一般契约条款可谓系企业者之自治立法而为一种交易制度或应该依客观的不契约当事人之个别的意思或理解的影响采用与解释法规相类似

27、的。所以通常意义的合同的解释是具有个性化特点而格式条款那么因其为一方当事人拟制不经过与对方协商过程常常有重复使用的特性对格式条款的解释应强调客观统一与法律解释有相似性不同于一般合同解释。我国合同法第41条规定对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款。合同法25条确立的是适用于一切合同的解释原那么当然包括格式条款的解释。而合同法第41条的精是严格限制条款制作人。因为格式条款制作者处于优势地位首先是格式条款制作者限制另一方的意思表示。所以格式条款的解释遵循严格解释原那么。一是在

28、解释中对格式条款没有规定或规定不完备的事项不作类推或扩张适用条文适用范围。否那么不利于相对人利益。二是对条文适用范围不明确的取“最狭义的含义解释。三、公正、公平原那么的表达合同解释是探求当事人意思表示实现公平、诚信的原那么。合同语句含义一般与合同双方当事人的共同意思一致。解释语句的含义就是提醒双方当事人的真意。对于合同语句含义的解释前面提到大陆法系有对立的观点。英美法系中存在客观与主观的剧烈争。主观追求双方当事人一致同意的意思；而客观以一个理性人在所用语言文字的含义为即合理的客观。?法律重述?合同法?规定在双方当事人所用的许诺或合意或术语可获得同一含义时应根据该含义作出解释。应当说假如同一含义

29、不违犯强行法和社会公共利益承受同一含义的解释是符合逻辑的。常见的情况是双方对合同语句含义有不同理解。第一种情况是一方当事人实际上知道对方当事人对某合同语句有另外的理解并且知道理解的详细含义。解释合同中应该支持该对方当事人对合同语句含义的理解。因为合同是双方当事人意思表示一致的结果在一方当事人实际知道对方当事人对合同语句含义有另外的理解所谓意思表示一致不是一致在知道对方有另外理解的一方当事人的意思而是一致在有另外理解的该对方当事人的意思。按有误解者对合同语句的理解来解释合同符合探求双方同一的意思表示。而且在一方明知对方当事人对合同语句含义有另外的理解对明知者没有特殊保护的理由法律不保护有恶意之人

30、。应当使明知者对合同语句含义的理解服从于误解者对合同语句含义的理解。第二种是双方当事人都不知道对合同语句含义的理解存在分歧一方当事人应当知道对方当事人对合同语句含义有另外的理解而没有考虑即有过失那么要作不利于过失一方当事人的解释。上面主要讨的是合同语句中一词多义的情况有的情况下当事人使用了模糊、词语界定不清的语句合同的解释就更为复杂必须运用“合理的客观断定合同语句的含义以实现平安交易和交易秩序。对双方当事人对合同用语未赋予特定含义有学者建议直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合同用语乃至合同条款；假如无此类法律规定或者法律规定违背立法目的及合同目的就应按照老实信誉原那么并斟酌交易

31、惯例选定能实现平均合同正义和社会公平的合同用语乃至合同条款。任何一类合同案件得到处理必须表达法律效果与社会效果的统一不能单纯为了引用某个不适当的条款而引发法律结果的失衡；当然也不可为顾及社会效果而超越法律的规定。切忌为解释而解释不能去仅限于法律条款的解释也不要限于名词的解释要关注解决详细案件中提炼出的原那么的阐释。这个解释本身就是为了限度、全方位地表达公正。成文法的法官处理案件时首要的是要找出最相近、最直接的法律条文这无疑是正确的但是假如限于条文不顾及个案的详细情况那么很可能产生理解、认识上的偏向推导出来的结果可能会失真。这也是成文法的弊病。为了弥补这样一个先天的缺陷我们在审讯理中逐步总结出这

32、样的审讯规律即当法律规定针对性不强时要充分考虑适用法律的一般性原那么即充分表达公正、公平原那么用这样的理念指导详细的裁判工作所作出的裁判结果也才能是服人的才可能产生法律效果与社会效果的统一。解释合同案件中的详细问题同样存在这样的情况和问题必需要将每种可能发生的情况归纳出来以公平、公正的方式加以表达所得结才能立得住经得起时间和理的检验。四、进一步明确法律之间的关系法是民商法领域的一部重要法律。归纳一下不难看出我们大的民商法领域的法律要分两个层次一个是根本法或称为母法一个是专业法或称特别法。根本法：包括民法通那么民、合同法、担保法、民事诉讼法也有人分出物权法、债权法这是可资根据的根本大法似乎任意一

33、个专业法都可能会用得上。根本法：包括法、合同法、货法、票据法、法、破产法、信托法以及银行法等。这些专业法之间彼此是互相的唯公与法之间穿插较多。那么就要明确一下法与法之间的关系是否要在适用时互相穿插？我想一般情况下是不发生这个问题的只是有些原那么性的规定比方民法通那么、合同法会有类似的内容成为法官们制作裁判文书时引用的根据、条款。但我们能否把不同的法律当作解释同一法律行为或法律的根据？我认为不应该例如发行必然涉及到的治理而公的绝大多数内容都讲的是经营、治理但两者调整的方式与目的是不一样的强调治理是为了顺利发行而治理是要落实在一的运营过程之中的并所能解决何况运营中的案件是不可能根据法加以处理的。同

34、样的道理处理合同纠纷案件只得根据法和相关解释合同的成立与效力还可根据合同法的原那么性规定但无如何也得不出要适用担保法的规定保证不能与担保行为发生混淆必须加以区分是保证是担保不可能既是保证又是一般。必须认清其本质只能择其一而认定不可选取自己认为有利的方式、法律根据去进展处置。通常情况下推出的是自己的所作所为就是行为而如今担保必须表达为承当担保责任而非责任方可适用担保法否那么只能适用法。五、解释条款互相衔接的认识通常情况下解释之间的规定应当是一致的和吻合的不应当出现互相脱节甚至互相矛盾的情况。我们也认识到人类文明处于不断的进步和开展之中即使人们认识事物、规律的意识也在不断地进步解释之中那些已经落后

35、于经济、社会生活的内容将被及时清理出解释的群体。但是我们作为唯物者必然清醒地认识到但凡超越时代开展的与时代开展同步的还有利于维护我们正常生活秩序的习惯、惯例、规那么乃至解释的内容都将被保存持续地运用下去。以被人与受益人在同一中同时亡为例一般情况下将他们宣布为同时亡是没有问题的但毕竟这里有一个权益继承人的问题假如规定被人先于受益人亡即意味着受益人可按合同约定享有权益即使受益人因同一亡他的继承人仍可继承该笔财产权益。而假如认定受益人先于被人亡那么意味着受益人不能再享有被人亡后的财产权益该权益转由被人的法定继承人享有而这却违犯了被人当时投保的意图。被人投保时确立受益人就是要驳夺其继承人或其他继承人的

36、权利享有这既是其意思表示也不违犯法律规定的精。对于这样的条款应当作出对人和受益人有利的解释不能以此驳夺受益人的财产权益也不应让被人的继承人在没有被人和受益人受权的情况下享有了该笔财产权益。对于合同成立效力、责任的认识除了要严格按照法的规定加以之外还应当根据合同法的原那么性规定加以同时要保持与其他解释精的协调防止出现不同解释出现不同提法和不同认识以及不同规定的情况。尤其是在法律概念的表述上必须做到法律语言的协调一致表述意思的大致统一还应当考虑不同场合不同法律概念所要表述的不同意图防止对法律概念认识的绝对化和片面性。第二章合同案件详细裁判开展经济审讯工作20多年来没有人特意提出这个问题然而最近我们

37、遇到几起案件却因此而发生了较大的争议似乎让我们感觉到又回到了审讯的起点。这实际是确立审讯中的一个根本问题虽然不是大问题但其作用还是相当重要的。一、当事人争议的本金当事人到人民打官司主要不外乎确认之诉与给付之诉两种绝大多数为给付之诉实际上确认之诉中也有相当一部涉及到财产内容。对于有财产内容的民商事案件必须首先核实清楚当事人之间争议的是标的这个标的是唯一的还是组合的？同时应当认定清楚争议的不同类型案件中其财产内容、性质可能就是不同。对于当事人未曾结算的债权债务应依以下确认：1、需由法定机构审计、评估的不能以单方当事人主张为准也不宜以人民自行核定结为准除非双方当事人一致表示认可。2、当事人对财产已作

38、界定或已通过协议划分了权利、义务关系的人民应当予以认可不宜发动当事人推倒重来或者依职权为当事人重新划分。3、对于当事人无协议作为根据的争议原那么上不能认定双方存在某种法律关系除非主张一方通过其他间接证据链条可以证明当事人之间确实存在某种法律关系。单方只提供了证据线索的人民应当责当事人继续举证而不能让当事人“牵着鼻子走。4、未获得权利凭证或者未获得权利相关证明的财产原那么上不能纳入争议的财产范围也不能成为人民的审理标的。5、无是回购、大额存单、借款、企业改制、联营结算等案件只要涉及财产内容的应由债权人、权利人举证权利凭证、划付款凭证以证明其财产、债权债务实际发生状况并应以原始发生的金额抑或扣除提

39、早收回的本金、利息、手续费、好处费等作为计算争议本金的根本根据。如履行间又发生归还利息、补偿费等等那么应另行计算不应与原始本金混淆除非各方当事人协商一致另有计算的除外。二、本金与补偿费用的利息计算在以往的裁判中最容易出现问题的是利息的计算不是算多了就是算少了有时时间上也算错了。这个问题特别需要引起重视。总的说可以划分以下几项根本：1、如本金是债权人依合同约定支付给债务人不是以借贷的方式、买卖的方式等等均应按贷款利率计算利息详细按合同约定未作约定或约定不明的那么应按1年贷款利率计算本金所发生的利息。2、如系金融机构之间同业拆借应当按照约定计算拆借利息；假如约定拆借利率过高或者约定不明、未作约定的

40、那么应按照人民银行规定的拆借的规定对拆借利率取一个中间值以此计算拆借利息。3、如系存款纠纷存款人是的应当根据约定利率计算存款利息如约定过高那么应按人民银行规定计付利息；根据人民银行规定存款最长限不得超过1年如拖欠时间过长应按1年定存款利率计算存款利息。存款人为个人的原那么上应按约定计付利息；如约定过高的应按人民银行规定的计付利息；如拖欠时间过长的可考虑按3年定、5年定存款利率计算存款利息。4、在联营合同纠纷中应本着共享利益、共担风险的原那么加以处理。1如发生了风险应判双方按约定承当亏损责任不应牵涉任何一方利息计算问题。2产生盈利按盈利金额由双方当事人按约定比例分享假设确定拖欠时间较长对于应归还

41、本金部应按贷款利率计付利息；对于分享盈利部要么不计算利息要么按活存款利率计算利息。3当事人中途终止联营的约定由一方返还另一方联营款还约定了补偿金的应认定联营已经解除补偿金即是对退出联营一方的补偿至此双方应无争议。假设应还款一方长拖欠不还的对于拖欠本金部应按流动资金1年贷款利率计算拖欠限利息；对于补偿金部可按活存款利率计算拖欠间利息亦可从当事人主张权利之日起按1年定存款利率计算存款利息不应比照本金部计算拖欠间的贷款利息。因为本身已经给予一方补偿实际也是对另一方的惩罚不应再加重付款一方的民事责任；从公平原那么出发给予索款一方适当利息补偿是适当的；然假设一律给予贷款利息补偿势必造成该当事人犹如商业银

42、行发放贷款这对对方当事人来说又是不公平的所以应予以尽量防止。5、对于金融债权人民一贯支持依法保护的根本原那么。1对于债务人长拖欠不还的一般应判决合同内按约定或法定利率计算利息。2对逾不还又未征得同意展的那么按逾付款滞纳金计算计付滞纳金。3在企业改制过程生的金融债务纠纷按政策规定享有减、免、缓归还借款本、息的有权按规定提出抗辩已经与金融机构达成新的协议的那么应按新协议确定的履行。6、对于担保人的责任范围应当界定清楚。1如担保人明确承诺归还债务人拖欠所有债务如本金、利息、罚息的应判由担保人对上述债务承当全部保证责任。2如担保人只确认承当部保证责任的那么应判由担保人承当部保证责任；明确只承当本金部责

43、任的不可判利息等归还责任。3对担保人判项一般不应判其承当案件受理费；如担保人系上诉人又败诉的那么应判其承当二审相关案件受理费。三、违约金的计算违约金约定过高问题(一) 问题的提出案例1】某国有企业职工已根本下岗为解决职工住房经有关部门批准由职工个人出资修建集资房。企业将该房屋发包给某承建承建方为保护自身利益在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工否那么每停工那么每日按工程总额的3支付违约金。当时企业的指导因害怕以后新上任的指导随意终止合同的履行故也同意签下如此高额违约金合同。当时企业的指导认为其根本不会违约甚至根本不敢违约因此未考虑可能会出现的违约后果。当房屋建至封顶时理上任并以新任指导班子

44、不理解工程情况为由要求承建方停顿施工等待建立方后再恢复施工。停工间承包方虽也与建立方商量复工之事但其并不积极要求复工。直至停工一个月承包方才申请复工。该工程造价约100万元每日违约金高达3万元而承包方停工间的损失仅为4万元。案例2】某标的额为10万元的买卖合同纠纷当事人约定迟延履行违约金为每日2000元即每日为标的额的2因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至按照双方约定的计算当时已迟延200天违约金40万元且诉讼间还在一天一天往上累计。以上两案例均属典型的违约金过高的案例。第一例按照该工程造价100万元计算每日违约金3万元一个月违约金高达90万元。如按合同履行意味着建立方除需支付100万元

45、工程款外还需支付90万元违约金几乎与工程本价一致而停工间的实际损失仅为4万元。第二例除了明确的利息损失并无其它直接损失。当事人在抗辩时均提出违约金约定明显过高要求调低违约金详细要求参照银行逾利息计息执行目前的逾贷款利息计息为日万分之二。第一例日3即是日万分之三百是日万分之二的150倍；第二例的日2也是日万分之二的100倍。(二)有关约定违约金的不同观点根据?合同法?14条款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的

46、当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以适当减少；第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后还应当履行债务。从整个14条来看该条款是当事人可以在合同中自行约定违约金且违约金可以高于实际损失的法律根据?合同法?中未规定法定违约金；其次该条款对约定违约金过高或过低没有一个详细的即未制定相应的上限和下限但可以适当调整。当然笔者认为下限虽无详细但当事人完全可以通过其它条款来救济即可以要求按照13条之规定要求违约方赔偿其损失而无需通过要求调高违约金这一难以把握之诉来获得损失的赔偿。但违约金过高那么只能适用该条第2款的“适当减少没有其它可救济之条款。在上述两案例的过程中法官在如何把握适用该条规定

47、上存在认知上的不同观点众说纷纭判案结果也由于理解不同亦不一样。一种观点认为既然合同法规定当事人之间可以约定违约金又没有规定上限只要这种约定是双方当事人的合意那么法官不应随意调整违约金因为根本无法确定何种情况为过高同时14条也并不明确违约金应以弥补损失为根底。因此持有该种观点的人认为既然无法确定还不如就按照双方的约定计算违约金这样能表达合同的原那么尊重当事人的意思自治也防止法官调整幅度时难以使当事人满意被误解偏袒当事人的嫌疑。第二种观点认为违约金的调整既要以弥补当事人的损失为基准又要表达一定的惩罚性但违约金毕竟是一种合同的违约责任其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任违约责任应充分考虑双方当事人

48、的利益平衡应考虑公平原那么因此法官在行使调整的裁量权时应表达此双重性。笔者同意第二种观点。1、?合同法?14条虽未规定违约金过高的但并非对漫天要价的约定违约金都认为是合法的。我们在理解法律时不能仅断章取义只取款要从整个条款以及从立法的本意来理解14条。该条第一款规定当事人可以约定违约金而接下来第二款规定违约金过分高于损失的可以恳求适当减少那么是对第一款的限制。2、第二款最关键的问题确定了我国对约定违约金上下的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点成认违约金并非等于损失而是可以高于损失但不得过分高于损失。且第2款的“适当减少说明其含义是既要赔偿损失还应具有一定的惩罚性。(三)我国违约金制度设计上存在的缺1、?合同法?14条的设计具有一定的缺陷性该缺陷就是没有确定过高的上限“适当减少在审讯理中难以操作。该条立法的本意是为了充分表达当事人的意思自治但未意识到过高违约金所带来的危害。就象前述案例1该企业下岗职工很不容易筹到的集资房款如按照合同判决承包方仅有4万元的损失建立方却要支付90万元的违约金之巨由于企业根本无才能支付如此巨额违约金那么只能将建筑物抵给承包方职工也就根本住不到房100万元的集资款那么付之东流。由于每天有3万元的违约金进帐承包方利用国有企业指导的霸气作风利用我国国企制度的不完善该企业指导是上级主部门任命的根本不急于复工甚至停工十余天