企业改制与上市.ppt

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1、企业改制与上市企业改制与上市上篇：上篇：规则与程序规则与程序 张剑文张剑文o第一部分第一部分:企业股票发行上市概要企业股票发行上市概要 o第二部分第二部分:拟上市股份公司的设立相关问题拟上市股份公司的设立相关问题o第三部分第三部分:股份公司的规范运作股份公司的规范运作o第四部分第四部分:募集资金用途及招股说明书相关事宜募集资金用途及招股说明书相关事宜o第五部分第五部分:发行审核程序及注意事项发行审核程序及注意事项o第六部分第六部分:发行与上市发行与上市第一部分第一部分 企业股票发行上市概要企业股票发行上市概要 1.11.1上市对企业的战略性意义上市对企业的战略性意义 有利于提高企业的自有资本的

2、比例，改进企业的资本结构，提高企业自身抗风险的能力，增强企业的发展后劲有利于建立现代企业制度，规范法人治理结构，提高企业管理水平，降低经营风险有利于建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，增强企业创业和创新的动力有利于企业树立品牌，提高企业形象，更有效地开拓市场，降低融资与交易成本有利于完善激励机制，吸引和留住人才。有利于企业进行资产并购与重组等资本运作有利于股权的增值并增强流动性1.2 公开发行上市对企业新的约束力公开发行上市对企业新的约束力o监管和监督的部门会增加监管和监督的部门会增加。企业公开发行上市后，要接受中国证监会、证券交易所等证券监管部门的监管；此外还会受到媒体

3、和社会公众舆论的广泛监督，以及保荐机构等中介机构的持续督导。o要遵守的法律、法规和规章会增加要遵守的法律、法规和规章会增加。企业公开发行上市后，要遵守国家各项证券类法律法规、中国证监会和证券交易所颁布的规章规则。o公司的透明度要提高公司的透明度要提高。为了保证全体股东及时、全面了解公司的情况，上市公司必须按照中华人民共和国证券法、中国证监会颁布的信息披露准则和证券交易所颁布的股票上市规则等法律、法规、规章的规定，及时、充分、公平地披露公司信息，公司及其董事、监事、高级管理人员应当保证信息披露内容的真实、准确、完整，没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。o经营压力会增加经营压力会增加。在成熟的资本

4、市场，权益资本成本要高于债务资本成本，投资者购买公司的股票要求获得合理的投资回报，如果公司经营不善，业绩不佳，将会遭到投资者的抛弃。o对大股东的约束力将增加对大股东的约束力将增加。-大股东不能搞“一言堂”，必须严格遵守现代企业公司治理的规则参与公司管理与决策；-必须规范运作，大股东不得侵占上市公司资产，损害上市公司权益；-公开发行上市后，大股东持有股权的相对比例会降低，有可能影响对公司的控制力。1.2 公开发行上市对企业新的约束力公开发行上市对企业新的约束力1.3 我国股票发行审核制度的演变我国股票发行审核制度的演变 主要做法“额度管理”阶段（1993年1995年）国务院证券管理部门根据国民经

5、济发展需求及资本市场实际情况，先确定融资总额度，然后根据各个省级行政区域和行业在国民经济发展中的地位和需要进一步分配总额度，再由省级政府或行业主管部门来选择和确定可以发行股票的企业（主要是国有企业）“指标管理”阶段（1996年2000年）实行“总量控制，限报家数”的做法，由国务院证券主管部门确定在一定时期内发行上市的企业家数，然后向省级政府和行业主管部门下达股票发行家数指标，省级政府或行业主管部门在上述指标内推荐预选企业，证券主管部门对符合条件的预选企业同意其上报发行股票正式申报材料并审核。1.3 目前我国发行审核制目前我国发行审核制(核准制核准制)之特点之特点 申报申报证券主管机关的职责证券

6、主管机关的职责注册制注册制企业在准备发行股票时，必须将依法公开的各种资料完全、准确地向证券主管机关呈报并申请注册。依据信息公开原则，对申请文件的真实性、准确性、完整性和及时性作形式审查，而将企业股票的投资价值留给市场判断。核准制核准制企业在发行股票时，不仅要充分公开企业的真实状况，而且还必须符合有关法律和证券主管机关规定的必备条件，证券主管机关有权否决不符合规定条件的股票发行申请。除了进行注册制所要求的形式审查外，还关注公司的法人治还关注公司的法人治理结构、营业性质、资本结构、理结构、营业性质、资本结构、发展前景、管理人员素质、公发展前景、管理人员素质、公司竞争力等，并由此作出公司司竞争力等，

7、并由此作出公司是否符合发行条件的判断是否符合发行条件的判断1.3 目前我国发行审核制目前我国发行审核制(核准制核准制)之特点之特点o核准制的实质主要在于以强制性信息披露为核心强制性信息披露为核心，在明确监管和披露标准、规则的前提下，使市场参与各方“各司其职，各尽其能，各负其责，各担风险”。o在选择和推荐企业方面，由保荐机构培育、选择和推荐企业，增加保荐机构及保荐代表人的责任。o在企业发行股票的规模上，由企业根据自身持续发展及资本运营的需要进行选择。o在发行审核上，遵循强制性信息披露和合规性审核相结合的原则，发挥发行审核委员会的独立审核功能。o在股票发行定价上，由企业与保荐机构协商，并充分反映投

8、资者的需求，使发行定价真正反映公司股票的内在价值和投资风险 1.4 1.4 公开发行的定义和要求公开发行的定义和要求 o根据中华人民共和国证券法的规定，有下列情形之一的，为公开发行：(1)向不特定对象发行证券；(2)向累计超过二百人的特定对象发行证券；(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。1.5 公开发行股票需要具备的条件公开发行股票需要具备的条件：具备健全且运行良好的组织机构；具有持续盈利能力，财务状况良好最近三年财务会计文件无虚假记载，无

9、其他重大违法行为；经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。满足中国证监会规定的合规性要求，如2006年5月17日中国证监会颁布的首次公开发行股票并上市管理办法（中国证券监督管理委员会令第32号）根据中华人民共和国证券法的规定，公司公开发行新股应符合下列条件1.6 股票上市需要具备的条件股票上市需要具备的条件 股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行公司股本总额不少于人民币三千万元公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；公司近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。根据中华人民共和国证券法的规定，股份有

10、限公司申请股票上市，应当符合下列条件：证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。根据上海和深圳证券交易所股票上市规则（2006年5月修订稿）规定，股份有限公司申请股票上市，公司股本总额不少于人民币五千万元，提升了总股本的要求。1.7 1.7 企业发行上市在产业政策方面的要求企业发行上市在产业政策方面的要求 国家限制发展和要求淘汰的产业（详见产业结构调整指导目录（2005年）；受到宏观政策调控限制的产业政策特别限制的业务，如国家风景名胜的门票经营权、报刊杂志采编业务等；不能履行信息披露义务最低标准的有保密要求的业务（公司）国家鼓励和重点支持的产业、高科技产业、朝阳

11、产业，增长型产业将得到企业申请公开发行股票并上市，必须符合国家产业政策。优先支持 限制1.8 公司在行业中的地位对发行上市的影响公司在行业中的地位对发行上市的影响 公司报告期内收入、利润在行业中的排名；公司产品的市场占有率；公司在行业中的竞争优势及劣势（包括成本、价格、技术、研发、生产工艺、质量、服务、营销、管理、资源、人才、文化等诸因素）。公司在行业中的地位是发行上市审核的重要关注点之一。一般来说，同等条件下行业地位排名前列的公司，在发行上市方面也较具优势。公司在行业中的地位可以从以下方面进行判断：发行上市发行上市1.8 股票发行上市主要程序股票发行上市主要程序 o拟定改制重组方案，聘请保荐

12、机构（证券公司）和会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构对改制重组方案进行可行性论证，对拟改制的资产进行审计、评估、签署发起人协议和起草公司章程等文件，设置公司内部组织机构，设立股份有限公司。除法律、行政法规另有规定外，股份有限公司设立取消了省级人民政府审批这一环节。路演路演审核审核申报申报尽调与辅导尽调与辅导改制与设立改制与设立o保荐机构和其他中介机构对公司进行尽职调查、问题诊断、专业培训和业务指导，学习上市公司必备知识，完善组织结构和内部管理，规范企业行为，明确业务发展目标和募集资金投向，对照发行上市条件对存在的问题进行整改，准备首次公开发行申请文件。目前已取消了为期一年的发行上

13、市辅导的硬性规定，但保荐机构仍需对公司进行辅导。发行上市发行上市路演路演审核审核申报申报尽调与辅导尽调与辅导改制与设立改制与设立1.8 1.8 股票发行上市主要程序股票发行上市主要程序 o企业和所聘请的中介机构，按照证监会的要求制作申请文件，保荐机构进行内核并负责向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，中国证监会在5个工作日内受理申请文件。发行上市发行上市路演路演审核审核申报申报尽调与辅导尽调与辅导改制与设立改制与设立1.8 股票发行上市主要程序股票发行上市主要程序 o中国证监会正式受理申请文件后，对申请文件进行初审，同时征求发行人所在地省级人民政府和国家发改委意见，并向保荐机构反馈审核意见，保

14、荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，初审结束后发行审核委员会审核前，进行申请文件预披露，最后提交股票发行审核委员会审核。发行上市发行上市路演路演审核审核申报申报尽调与辅导尽调与辅导改制与设立改制与设立1.8 股票发行上市主要程序股票发行上市主要程序 o发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，证券公司与发行人进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。发行上市发行上市路演询价路演询价审核审核申报申报尽调与辅导尽调与辅导改制与设立改制与设立1.8 股票发行上市主要程序股票发行上市主要程序 o

15、根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市，上市后由保荐机构按规定负责持续督导。发行上市发行上市路演路演审核审核申报申报尽调与辅导尽调与辅导改制与设立改制与设立1.8 股票发行上市主要程序股票发行上市主要程序 1.9 1.9 企业发行上市过程中保荐机构主要职责企业发行上市过程中保荐机构主要职责 o协助企业拟定改制重组方案和设立股份公司；o根据保荐人尽职调查工作准则的要求对公司进行尽职调查；o对公司主要股东、董事、监事和高级管理人员等进行辅导和专业培训，帮助其了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义

16、务和责任；o帮助发行人完善组织结构和内部管理，规范企业行为，明确业务发展目标和募集资金投向等；o组织发行人和中介机构制作发行申请文件，并依法对公开发行募集文件进行全面核查，向中国证监会尽职推荐并出具发行保荐报告；o组织发行人和中介结构对中国证监会的审核反馈意见进行回复或整改；o负责证券发行的主承销工作，组织承销团承销；o与发行人共同组织路演、询价和定价工作；o在发行人证券上市后，持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等持续督导义务 1.10 企业发行上市过程中会计师事务所和注册会企业发行上市过程中会计师事务所和注册会计师主要职责计师主要职责o负责企业财务报表审计，并出具三年一期的审计报

17、告；o负责企业资本验证，并出具有关验资报告；o负责企业盈利预测报告审核，并出具盈利预测审核报告o负责企业内部控制鉴证，并出具内部控制鉴证报告；o负责核验企业的非经常性损益明细项目和金额；o对发行人主要税种纳税情况出具专项意见；o对发行人原始财务报表与申报财务报表的差异情况出具专项意见；o提供与发行上市有关的财务会计咨询服务。1.11 企业发行上市过程中律师事务所和律师主要企业发行上市过程中律师事务所和律师主要职责职责o对改制重组方案和股份公司的设立以及股票发行上市的各种文件的合法性进行判断；o协助和指导发行人起草公司章程；o出具法律意见书；o出具律师工作报告；o对有关申请文件提供鉴证意见；o对

18、企业发行上市涉及的法律事项进行审查并协助企业规范、调整和完善。1.12 1.12 企业发行上市过程中资产评估机构和评估师主企业发行上市过程中资产评估机构和评估师主要职责要职责 o企业申请公开发行股票涉及资产评估的，应聘请具有证券从业资格的资产评估机构承担，资产评估工作一般包括资产清查、评定估算、出具评估报告 第二部分第二部分 拟上市股份公司的设立拟上市股份公司的设立2,1 2,1 设立股份有限公司应具备的条件设立股份有限公司应具备的条件 发起人符合法定人数。应当有2人以上人以上200人以下为发起人人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限

19、额法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股份发行、筹办事项符合法律规定。发起人必须依照规定申报文件，承担公司筹办事务。发起人制订公司章程，采用募集设立的经创立大会通过。发起人应根据公司法、上市公司章程指引的要求制定章程草案有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。拟设立的股份有限公司应当依照工商登记的要求确定公司名称，并建立股东大会、董事会、监事会和经理等组织机构。有公司住所2.2 2.2 股份有限公司设立的方式股份有限公司设立的方式 方式 要点发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份

20、而设立公司。主要为以下两种情况：一是新设设立新设设立，即2个以上200个以下发起人出资新设立一个公司；二是变更设立变更设立，即有限责任公司按原帐面净资产值折股整体变更为股份有限公司募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票。2.3 2.3 设立股份有限公司需要经过的程序设立股份有限公司需要经过的程序(发起设立发起设立)1主发起人拟订设立股份有限公司方案，确定设立方式、发起人数量、注册资本和股本规模、业务范围、邀请发起人等2对拟出资资产进行资产评估或审计

21、3签订发起人协议书，明确各自在公司设立过程中的权利和义务；4发起人制订公司章程5由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；6法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，以公司登记机关核准的公司名称报送批准，履行有关报批手续7发起人按公司章程规定缴纳出资，并依法办理以非货币性财产出资的财产权的转移手续8聘请具有证券从业资格的会计师事务所验资并取得验资报告；9选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记 2.4

22、2.4 设立股份有限公司需要经过的程序设立股份有限公司需要经过的程序(募集设立募集设立)o以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五百分之三十五，必须公告招股说明书，且须报经国务院且须报经国务院证券监督管理机构核准。证券监督管理机构核准。o发行股份的股款缴足后，发起人应当自股款缴足之日起三十日内三十日内主持召开公司创立大会，(1)审议发起人关于公司筹办情况的报告，(2)通过公司章程，(3)选举董事会成员，(4)选举监事会成员，(5)对公司的设立费用进行审核，(6)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核。发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立

23、的，可以作出不设立公司的决议。o董事会应于创立大会结束后三十日内三十日内，向公司登记机关报送公司登记申请书，创立大会的会议记录，公司章程，验资证明，法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明，发起人的法人资格证明或者自然人身份证明，公司住所证明，国务院证券监督管理机构的核准文件等，申请设立登记。2.5 2.5 改制设立股份有限公司应达到的要求改制设立股份有限公司应达到的要求 不论采用何种方式设立股份公司，都应达到以下基本要求：o形成清晰的业务发展战略目标；o突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力；o避免同业竞争，减少和规范关联交易；o产权关系清晰，不存在法律障碍；o建立公司治理的基础，

24、股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作；o具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，做到资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立；o建立健全财务会计制度，会计核算符合企业财务会计报告条例、企业会计制度和企业会计准则等法规、规章的要求；o建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率与效果。主体主体资格资格发行主体应是依法设立且合法存续的股份有限公司；经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以公开发行股票 公司公司治理治理1.发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职

25、责；2发行人董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格；3.发行人的董事、监事和高级管理人员已经了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任；4.内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果 2.62.6首次公开发行上市的主要条件首次公开发行上市的主要条件 根据中华人民共和国证券法、股票发行与交易管理暂行条例和首次公开发行股票并上市管理办法的有关规定 独立性独立性1.应具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；2.资产应当完整；人员、财务、机构以及业务必须独立 同业竞同业竞

26、争争1.与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争；2.募集资金投资项目实施后，也不会产生同业竞争 关联交关联交易易1.与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有显失公平的关联交易；2.应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易，关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形 2.62.6首次公开发行上市的主要条件首次公开发行上市的主要条件 财务要财务要求求1.发行前三年的累计净利润超过3,000万人民币；2.发行前三年累计净经营性现金流超过5,000万人民币或累计营业收入超过3亿元；3.无形资产与净资产比例不超过20%；4.过去三年的财务报告中无虚假记载 股本

27、及股本及公众持公众持股股1.发行前不少于3,000万股；(交易所5000万)2.上市股份公司股本总额不低于人民币5,000万元；3.公众持股至少为25%；4.如果发行时股份总数超过4亿股，发行比例可以降低，但不得低于10%；5.发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷 2.62.6首次公开发行上市的主要条件首次公开发行上市的主要条件 其他其他要求要求1.发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；2.发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产

28、不存在重大权属纠纷；3.发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策；4.最近三年内不得有重大违法行为 2.62.6首次公开发行上市的主要条件首次公开发行上市的主要条件 2.7 2.7 连续计算经营时间（业绩）的条件连续计算经营时间（业绩）的条件 企业公开发行股票并上市，除经国务院批准外，自股份公司成立后，持续经营时间应当在3年以上。企业连续计算经营时间（业绩）要符合的条件：发行人最近三年内主营业务没有发生重大变化；董事、高级管理人员没有发生重大变化；实际控制人没有发生变更。有限责任公司按原帐面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日

29、起计算2.8 有限责任公司整体变更为股份有限公司应注意的事项 根据中华人民共和国公司法第九条的规定，“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件”，即：有2名以上的股东、注册资本达到500万元人民币、建立符合股份有限公司要求的组织机构、制订公司章程等。o有限责任公司整体变更设立股份公司仅仅是公司形态的变化，因此，除国务院批准采取募集方式外，在变更时不能增加新股东。公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。o对于不符合股份有限公司一般条件的有限责任公司，如股东少于2人、净资产不到500万元的，只能在变更行为发生前进行重组。如有限责任公司增资扩股或有限责任公司的股东将其出

30、资对外转让。为了能连续计算业绩，重组时要符合有关规定，如公司实际控制人不能发生变更，管理层不能有重大的变化，主营业务也不能发生重大变化。o根据公司法第九十六条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。变更时须聘请有证券从业资格的会计师事务所进行审计 2.9 2.9 有限责任公司整体变更为股份有限公司前引进有限责任公司整体变更为股份有限公司前引进新的投资者应注意的问题新的投资者应注意的问题 o不影响公司连续计算经营时间（业绩）。如不发生主营业务的重大变化，董事、高级管理人员不发生重大变化，实际控制人不发生变更等。o有利于公司业务的开展和市场拓展，对公司业务

31、和生产经营能产生协同效应。o筹集的资金规模适当。有限责任公司整体变更为股份有限公司前，由于资本规模或股东人数达不到股份公司的基本条件，或者在上市前急需筹集部分资金以及出于改善公司治理结构的需要等原因，需要引进新的投资者。公司引进新的投资者应注意2.10 外资企业改制并上市应注意的事项 o以发起方式设立外商投资股份有限公司，必须有（1）五个发起人，其中至少有一个发起人应为外国股东，（2）注册资本最低限额为人民币3千万元（实收股本），（3）外国股东购买并持有的股份不低于公司注册资本的25。在股份公司设立批准证书签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份；o已设立的中外合资经营企业、中外合作经

32、营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司；法律依据:关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（外经贸部令1995年第1号）、关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见（外经贸资发2001538号）的规定（1）外商投资企业设立股份有限公司需满足如下要求：）外商投资企业设立股份有限公司需满足如下要求：o已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司；o原境内公司中国自然人在原公司作为股东一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然

33、人以新设和收购方式与外商成立外商投资企业；o报商务部审批 2.10 2.10 外资企业改制并上市应注意的事项外资企业改制并上市应注意的事项 （2）外商投资股份有限公司公开发行上市，除需符合公司）外商投资股份有限公司公开发行上市，除需符合公司法、证券法的要求外，还需满足如下要求：法、证券法的要求外，还需满足如下要求：o应符合外商投资产业政策，公司经营范围符合指导外商投资方向暂行规定、外商投资产业指导目录和中西部地区外商投资优势产业目录等的要求；o申请上市前三年均已通过外商投资企业联合年检；o上市发行股票后，外资股占总股本的比例不低于10%；o按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特

34、殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例；o符合股票发行上市有关法规要求的其他条件。2.10 外资企业改制并上市应注意的事项外资企业改制并上市应注意的事项（3）外商投资股份有限公司为公开发行股票而编制招股说明书时，）外商投资股份有限公司为公开发行股票而编制招股说明书时，应遵循应遵循 -中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，-公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定的要求。（4）外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市，-向中国证监会提交规定的材料外，还应提供通过联合年检的外商投资股份有

35、限公司的批准证书和营业执照；-发行完成后，应到外经贸部（现商务部）办理法律文件变更手续。o根据我们的理解，前述有关外商投资股份有限公司设立的有些规定（如五个发起人的要求等）要根据新公司法进行调整。2.10 外资企业改制并上市应注意的事项外资企业改制并上市应注意的事项 2.11 2.11 有关股份有限公司发起人的规定有关股份有限公司发起人的规定 发起人是以发起设立方式设立的股份有限公司在设立时的股东，或者是以募集设立方式设立的股份有限公司的发起股东。受让发起人持有的股份的股东不是发起人根据民法通则、公司法等法律、法规的规定，是否能够作为股份有限公司的发起人主要分下列情形1 能独立地承担民事责任的

36、自然人可以作为发起人；2 企业法人可以作为发起人3 除法律法规禁止其从事投资和经营活动之外，机关法人、社会团体法人和事业单位法人可以作为发起人4 出资额已缴足、已经完成原审批项目、已经开始缴纳企业所得税的外商投资企业可以作为发起人；5 具备法人条件并经依法登记为法人的农村集体经济组织（或代行集体经济管理职能的村民委员会）、具有投资能力的城市居民委员会具有发起设立股份有限公司的资格6 会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不能作为其他行业股份有限公司的发起人；工会不能作为发起人2.12 2.12 发起人的权利和义务发起人的权利和义务 权利 义务参加公司筹委会；推荐公司董事会候选人；起

37、草公司章程；公司成立后，享受公司股东的权利；公司不能成立时，在承担相应费用的基础上，可以收回投资款项和财产产权。承担公司筹办事务；股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任；公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任；法律、行

38、政法规及公司章程规定应当承担的其他义务根据中华人民共和国公司法的规定2.13 2.13 发起人出资的方式发起人出资的方式 o根据中华人民共和国公司法的规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。o发起人可以以货币资产、实物资产、无形资产及债货币资产、实物资产、无形资产及债权、股权等方式出资权、股权等方式出资。其中，实物资产指公司生产经营所需的物品，包括房产、机器设备、办公设备、交通工具、原材料等；无形资产主要指企业生产经营所需的土地使用权、水面养殖权和采矿权等。2.14 2.

39、14 发起人以实物资产出资应注意的问题发起人以实物资产出资应注意的问题 o以实物折价入股的，其出资应当是能用于该公司生产经营的物品，包括交通工具、办公用房、办公用品、生产经营设备、原材料及产品等。同时，用于出资的实物资产不得设定担保。o实物资产必须进行资产评估，并作价折股。o实物资产必须办理财产权转移手续。2.15 发起人以股权出资应注意的问题 o不存在权利瑕疵及潜在纠纷。o应当能够控制、且作为出资的股权所对应企业的业务应与所组建公司的业务基本一致。o发起人以股权出资的缴付，应当以股权所在企业办理工商变更登记为标志。o发起人以其他有限责任公司的股权作为出资，同时需要遵守公司法及其有限责任公司章

40、程中关于股权转让的规定，如是否需要全体股东过半数同意，且以其他股东放弃优先购买权为前提。o一般应是控股股权。2.16 发起人以债权方式出资发起人以债权方式出资：根据最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释20031号）规定，在以下两种情况下认定债权出资有效1债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。因此，在一般情况下发起人不得单纯以其对第三人的债权出资，即发起人不得以对拟设立公司以外的债权出资。2政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理2.16 发起人以债权方式出资发起人以债权方式出资：根据企业公司制

41、改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定（财企2002313号）的规定，国有企业实行公司制改建时，经批准或者与债权人协商，可以实施债权转为股权，并按以下规定处理；1经国家批准的各金融资产管理公司持有的债权，可以实行债权转股权，原企业相应的债务转为金融资产管理公司的股权，企业相应增加实收资本或者资本公积。经银行以外的其他债权人协商同意，可以按照有关协议和公司章程将其债权转为股权，企业相应增加实收资本或者资本公积2改建企业经过充分协商，债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务，应当转作资本公积。2.17 发起人以无形资产出资发起人以无形资产出资根据中华人民共和国公司法、公司注册资本登记管理规定及中

42、国证监会的有关规定，以无形资产出资时应当注意以下问题：1 无形资产出资不得超过一定比例。公司设立时，货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十，即无形资产不得超过注册资本的百分之七十。公司在申请发行上市时，最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20。2 无形资产出资形式有一定限制。即无形资产必须符合可以用货币估价和可以依法转让的要求，股东不得以信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作价出资。3 涉及到以非专利技术出资的，应以法定方式向公司交付该技术以及公司在使用该技术上有无存在障碍。4 涉及到以专利权和计算机软件著作权出资的，应注意其剩余保护年限及是否许可

43、第三人使用的情况、对公司经营的影响2.18 公司设立时土地使用权取得的方式公司设立时土地使用权取得的方式公司可以通过以下方式取得其生产经营所需要的土地使用权：o（1 1）以出让或转让方式取得土地使用权）以出让或转让方式取得土地使用权。即采用出让方式从国家土地管理部门取得土地使用权，也可通过转让方式从其他土地使用权人手中取得土地使用权。o(2)(2)以转让方式取得土地使用权的，应注意以下问题以转让方式取得土地使用权的，应注意以下问题：o土地使用权的转让只能是对原土地使用权剩余期限的转让。o土地使用权人必须在对土地进行一定开发之后才可以转让其权利。o土地使用权转让时，其地上建筑物、附着物应随同转让

44、。o改变土地用途的转让，必须取得土地管理部门的同意并按新的土地使用方式缴纳（或补交）土地使用权出让金。o土地使用权转让应办理过户登记手续。o（3 3）折价入股）折价入股。包括公司的发起人将自己通过出让或转让方式取得的土地使用权折价入股和国家直接将一定年限的土地使用权折价入股。o(4)(4)以土地使用权折股出资时，要遵守以下法律、法规要求：以土地使用权折股出资时，要遵守以下法律、法规要求：o以出让方式取得的土地使用权出资的，出资者应当具有土地证、土地使用权出让合同或转让合同，且上述土地使用权上不存在限制折价入股的担保物权。o以划拨方式取得的土地使用权出资的，出资者应当向市、县人民政府土地管理部门

45、申请办理土地使用权出让手续后方能作为出资；城市规划区内的集体所有的土地应当先依法征为国有土地后方能作为出资；农村和城市郊区的集体所有的土地（除法律规定属于国家所有的以外）应当经县级人民政府登记注册，核发证书，确认所有权后方能作为出资。2.18 2.18 公司设立时土地使用权取得的方式公司设立时土地使用权取得的方式o（5）以租赁方式取得土地，公司以租赁方式取得土地使用权的常见形式包括：向股东租赁和向土地管理部门租赁。以租赁方式取得土地使用权时，要注意以下方面：o遵守国有土地租赁相关规定和程序。根据规范国有土地租赁若干意见（国土资发（1999）222号），承租人通过向国家租赁土地取得土地使用权，在

46、按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。o划拨方式取得的土地应当办理出让手续后方可租赁。以行政划拨方式取得的土地原则上是不能出租的。因此，出资者应当以出让方式取得土地使用权，然后再出租给公司。o公司取得生产经营所必需的土地时，应当签订长期土地租赁合同。合同条款包括：土地的租用年限、租金及到期后对土地的处置计划。2.18 2.18 公司设立时土地使用权取得的方式公司设立时土地使用权取得的方式2.19 使用集体土地应注意的问题使用集体土地应注意的问题中华人民共和国土地管理法规定：

47、任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。依法申请使用的国有土地包括：国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。使用集体土地应当注意：o（1）企业改制前使用的是集体所有的土地，改制后如需继续使用，应当先通过征用程序将集体土地转变为国有土地，然后再办理有偿使用手续。o（2）公司的经营范围如果包括种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产，确实需要使用集体土地的，可以同农村集体经济组织签署承包经营合同，以承包的方式

48、使用集体土地 2.20 出资到位问题出资到位问题根据中华人民共和国公司法和公司注册资本登记管理规定规定，股东或者发起人应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额或者所认购的股份。因此，发起人或股东应当做到以下几点：o（1 1）及时足额缴纳出资）及时足额缴纳出资。注册资本中以货币出资的，股东应当将其认缴的出资足额存入新设立公司所在地银行的“专用帐户”。公司成立前，任何单位和个人不得动用“专用帐户”内的资金。对于注册资本中以非货币性资产出资的，公司章程应当就资产转移的方式、期限等做出规定，并按章程规定办理资产转移和产权过户手续。o（2 2）不得虚假出资或抽逃资本）不得虚假出资或抽逃资本。即

49、公司成立后，不得非法抽逃其出资或转走其出资。包括抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金、将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等 2.21 发起人股份转让的要求发起人股份转让的要求o（1）根据中华人民共和国公司法规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。o（2）根据首次公开发行股票并上市管理办法的规定，发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。因此，公司在提交首次公开发行申请前三年内，不得出现公司主发起人变更的情况。o（3）根据深圳证券

50、交易所股票上市规则的规定，发行人向深圳证券交易所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。2.22 公司设立时的商标权的处理方式公司设立时的商标权的处理方式商标权作为能为公司带来超额利润的一种无形资产，对公司经营业绩具有重大影响。根据首次公开发行股票并上市管理办法规定，发行人必须合法拥有与生产经营相关的商标权，其在用的商标等重要资产或技术的取得或者使用不得存在着重大不利变化的风险。因此，公司的商标一般遵循以下处理原则：o（1）公司改制设立其主要产品或经营业务进入股