关于关于业主支付担保与施工留置权的可行性研.docx

《关于关于业主支付担保与施工留置权的可行性研.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于关于业主支付担保与施工留置权的可行性研.docx（8页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、关于业主主支付担担保与施施工留置置权的可可行性研研究关于业主主支付担担保与施施工留置置权的可可行性研研究作者者黎广军军(深圳圳市造价价工程师师协会会会员，广广东 深深圳 55180031)摘要: 文章分析析了各种种业主支支付担保保，认为为不动产产施工留留置权最最为合理理可行，并阐述述了施工工留置权权制度的的主要规规则。该该制度的的最大优优越性是是仅与业业主有间间接合同同关系的的工人、供应商商、分包包商也有有留置权权，因而而可有效效解决工工程拖欠欠款问题题。但留留置索赔赔人应登登记其留留置权而而不是占占有不动动产，如如同不动动产抵押押那样以以利物尽尽其用。如果业业主仍不不付款或或已无偿偿付能力力

2、，留置置权人可可依法拍拍卖该不不动产以以清偿欠欠款。我我国物权权法应设设立不动动产施工工留置权权。关键键词: 物权法法; 不不动产留留置; 施工留留置权; 业主主支付担担保; 工程拖拖欠款FFeassibiilitty RReseearcch aabouut OOwneerss Paaymeent Bonnd aand Connstrructtionn LiienLLI GGuanng-jjun(A AAssoociaatorr off Shhenzzhenn Coost Enggineeer Asssociiatiion, Shhenzzhenn 51180331, Chiina)Absst

3、raact: Thhe aartiiclee annalyyzedd vaarioous ownners ppaymmentt boond andd thhougght thee coonsttrucctioon llienn onn reeal esttatee iss moost reaasonnablle aand feaasibble, Annd eexpooundded thee prrimaary rulles of thee coonsttrucctioon llienn syysteem. Thee prrimee addvanntagge oof tthe sysstemm

4、iss thhat thee woorkeers andd prroviiderr annd ssubcconttracctorrs hhaviing onlly aa inndirrectt coontrracttuall reelattionnshiip wwithh thhe oowneer aalsoo haave thee liien, thhereeby it couuld sollve efffecttiveely thee coonsttrucctioon ddebtt quuesttionn. BBut thee liien claaimaant shoouldd reegi

5、ssterr hiis llienn buut nnot posssesss tthe reaal eestaate, ass suuch a mmorttgagge oon rreall esstatte iin oordeer tto mmakee thhe bbestt usse oof eeverrythhingg. IIf tthe ownner hass noot ppay up it or hass bee innsollvennt, thee liienoor wwilll bee abble to aucctioon tthe reaal eestaate by thee l

6、aaw tto oobtaain reppaymmentt off thhe ddebtt. OOur couuntrry rreallityy off laaw sshouuld leggisllatee thhe cconsstruuctiion lieen oon rreall esstatte.KKeywwordds: reaalitty oof llaw; liien on reaal eestaate; coonsttrucctioon llienn; oowneerss paaymeent bonnd; connstrructtionn deebt工工程拖欠欠款问题题是我国国建筑

7、市市场的一一大“痼痼疾”。长期以以来，各各级政府府采取了了许多措措施，至至今仍然然无法彻彻底解决决。显然然，仅靠靠行政手手段是不不足够的的，必须须对症下下药，立立法制订订业主支支付担保保制度。但是，什么样样的业主主支付担担保才能能真正发发挥实际际效用却却是众说说纷纭。我国法法律设立立了抵押押、质押押、留置置、保证证、定金金五种担担保形式式。本文文以物权权理论进进行研究究并得出出结论：不动产产施工留留置权是是最为合合理可行行的业主主支付担担保，不不但可以以有效解解决业主主拖欠工工程款问问题，而而且还可可以同时时解决工工人欠薪薪、材料料欠款等等连环三三角债和和垫资工工程问题题。1 我国合同法法第2

8、286条条的法理理争论合同法法第2286条条规定:“发包包人未按按照约定定支付价价款的，承包人人可以催催告发包包人在合合理期限限内支付付价款。发包人人逾期不不支付的的，除按按照建设设工程的的性质不不宜折价价、拍卖卖的以外外，承包包人可以以与发包包人协议议将该工工程折价价，也可可以申请请人民法法院将该该工程依依法拍卖卖。建设设工程的的价款就就该工程程折价或或者拍卖卖的价款款优先受受偿。”承包人人申请人人民法院院将该工工程依法法拍卖，这是“对物之之诉”而而不是“对人之之诉”。可见我我国法律律已将建建设工程程设定为为担保物物，但未未明确是是什么担担保物权权，以至至引起了了学术界界的激烈烈争论。目前主

9、主要有三三种观点点：一是是法定抵抵押权说说，二是是优先受受偿权说说，三是是留置权权说。22 各种种业主支支付担保保的可行行性分析析2.11 采用用第三方方保证的的可行性性我国担保法法第228条规规定：“同一债债权既有有保证又又有物的的担保的的，保证证人对物物的担保保以外的的债权承承担保证证责任。债权人人放弃物物的担保保的，保保证人在在债权人人放弃权权利的范范围内免免除保证证责任。”建设设工程是是法定担担保物，而且其其价值普普遍远高高于工程程欠款。按上述述规定，保证人人对物的的担保以以内的债债权不承承担保证证责任，这样业业主支付付保证也也就如同同一张废废纸。因因此，以以第三方方保证作作为业主主支

10、付担担保不可可行。22.2 采用其其它财产产抵押或或质押的的可行性性20000年99月299日，最最高人民民法院法法释(220000)444号关于于适用中华人人民共和和国担保保法若若干问题题的解释释第1223条规规定:“同一债债权上数数个担保保物权并并存时，债权人人放弃债债务人提提供的物物的担保保的，其其他担保保人在其其放弃权权利的范范围内减减轻或者者免除担担保责任任。”如果债债权人不不申请依依法拍卖卖工程，即放弃弃了物的的担保，其他担担保人可可减轻或或免除担担保责任任，以其其他财产产抵押或或质押作作为业主主支付担担保也就就毫无意意义；业业主还可可能会要要求承包包商对等等提供财财产抵押押或质押

11、押作为履履约担保保，以至至造成资资产积压压，不利利社会经经济的发发展。因因此，以以其它财财产抵押押或质押押作为业业主支付付担保不不可行。2.3 采用定定金或其其它财产产留置的的可行性性定金无无法保障障付清合合同价款款，而留留置权的的标的应应是合同同标的所所涉财产产，因此此，以定定金或者者合同以以外的其其它财产产留置作作为业主主支付担担保显然然不可行行。2.4 小小结综上上所述，由于建建设工程程是法定定担保物物，采用用其它业业主支付付担保时时发生了了双重担担保：一一是建设设工程物物的担保保，二是是其它财财产抵押押、质押押或第三三方保证证的业主主支付担担保。由由于法律律上业主主首先以以物的担担保还

12、债债，以至至其它业业主支付付担保难难以发挥挥效用，因而不不可行。另一方方面，为为了与业业主搞好好关系以以获得更更多合同同，业主主拖欠工工程款时时，承包包商往往往宁可拖拖欠工人人、供应应商、分分包商的的款项，也不敢敢向担保保人索赔赔，而且且“垫资资工程”和“黑黑白合同同”也使使第三方方保证等等其它业业主支付付担保相相同虚设设。因此此，可行行的业主主支付担担保应是是建设工工程物的的担保。3 可可行的担担保物权权应是留留置权现现在的问问题是：应以什什么样的的担保物物权作为为业主支支付担保保。如前前所述，学术界界有三种种主流观观点，一一是法定定抵押权权说，二二是优先先受偿权权说，三三是留置置权说。对业

13、主主来说，留置权权如同法法律强行行将建设设工程抵抵押给承承包商，犹如一一种法定定抵押权权。对法法律来说说，留置置权有优优先受偿偿的属性性，犹如如一种优优先受偿偿权或优优先权。对承包包商来说说，留置置权是一一种法定定担保物物权。如如此看来来，上述述三种观观点似乎乎是从业业主、法法律、承承包商三三个不同同角度描描述同一一担保物物权。另另一方面面，如果果建设工工程已经经“法定定抵押”给承包包商，再再“意定定抵押”给银行行就有重重复抵押押之嫌；此外，依法拍拍卖工程程的权利利应是担担保物权权，而不不是担保保物权具具有的优优先受偿偿权或优优先权。所以，合同同法第第2866条所涉涉担保物物权应是是施工留留置

14、权。4 施施工留置置权制度度的主要要规则44.1 施工留留置权采采用登记记制而非非占有制制法学通通说，动动产的物物权公示示是占有有而不动动产的物物权公示示是登记记，因此此不动产产留置只只须在不不动产登登记机构构登记留留置权而而无须占占有不动动产，如如同不动动产抵押押那样。况且，任何人人未经业业主同意意或法院院判决而而强行占占有他人人不动产产将构成成恶意无无权占有有，因此此理论上上无法设设立“占占有不动动产”的的留置权权。我国国物权法法草案也也规定不不动产物物权公示示采用登登记制，只要再再定义出出不动产产施工留留置权，合同同法第第2866条的法法理问题题将迎刃刃而解。4.22 施工工留置权权的基

15、本本原理施施工留置置权是一一种基于于“共有有财产”的权利利。如果果债权到到期后不不获支付付，债权权人可依依法扣留留自己创创造的不不动产物物权，以以阻止任任何人不不当得利利。如果果业主仍仍不付款款或已无无偿付能能力，留留置权人人可通过过法律程程序取消消业主的的回赎权权，然后后依法拍拍卖不动动产以兑兑现留置置权。但但法律上上财产共共有人有有优先购购买权，胜诉留留置权人人不能立立即实施施拍卖；败诉业业主和抵抵押权人人仍然可可在法定定时间内内赎买留留置权，以免不不动产被被贱卖而而导致更更大损失失。4.3 施施工留置置权人及及其限制制理论上上，凡向向不动产产施工 (新建建、改建建、装修修、维修修等) 提

16、供了了直接劳劳动、材材料、设设备并与与业主有有直接合合同关系系或通过过合同链链与业主主有间接接合同关关系的人人有留置置权，包包括工人人、供应应商、分分包商、承包商商，但不不包括供供应商的的工人和和供应商商。这不不但意味味着可以以解决工工人欠薪薪和材料料欠款等等问题从从而消灭灭连环三三角债，而且意意味着不不动产施施工不适适用善意意取得制制度以保保护劳动动者权益益。但工工程分包包层次不不受制约约可能导导致许多多问题，规定与与业主、承包商商或某11级分包包商有直直接合同同关系的的人才有有留置权权，可能能是我国国现阶段段较合适适的做法法。4.4 施施工留置置权的优优异特性性(1) 留置置权具有有二次效

17、效力，第第一次效效力成立立留置权权 (债债权到期期后扣留留财产的的客体或或财产的的权利)，第二二次效力力实现留留置权 (折价价或拍卖卖受偿)。利用用两次效效力之间间的缓冲冲时间，双方可可以充分分协商解解决问题题的办法法。(22) 债债权人首首次工作作的瞬间间发生了了债，其其留置权权随之生生效，但但债权到到期并登登记后才才能正式式生效。由于施施工留置置权“时时光倒流流”至工工程物权权诞生时时生效，而抵押押权不能能在物权权诞生前前生效，因此施施工留置置权的优优先受偿偿权高于于工程抵抵押权。但工程程抵押权权人通过过业主付付给债权权人作为为工程费费的贷款款部分，应视为为赎买了了债权人人的留置置权并取取

18、得优先先顺位，因而优优先于其其后登记记的留置置权。(3) 留置权权具有不不可分性性，其效效力遍及及于合同同标的所所涉财产产。施工工留置权权成立于于建筑上上，或土土地上，或两者者之上。例如，绿化工工程的施施工留置置权人应应拍卖不不动产而而不是花花草树木木，因为为后者已已溶合于于该不动动产。(4) 留置权权具有保保障清偿偿债权的的“物上上代位性性”。由由于债权权不消失失，留置置权就不不失效，因此，谁拥有有留置物物的所有有权，谁谁就要负负责清偿偿留置索索赔。被被登记了了留置权权的不动动产将难难以转让让、出售售和抵押押筹资。4.5 施工留留置权可可以解决决工人欠欠薪问题题20004年110月224日公

19、公布的最最高人民民法院关于审审理建设设工程施施工合同同纠纷案案件适用用法律问问题的解解释第第26条条规定：“实际际施工人人以转包包人、违违法分包包人为被被告起诉诉的，人人民法院院应当依依法受理理。实际际施工人人以发包包人为被被告主张张权利的的，人民民法院可可以追加加转包人人或者违违法分包包人为本本案当事事人。发发包人只只在欠付付工程价价款范围围内对实实际施工工人承担担责任”。如前前所述，承包人人之诉是是“对物物之诉”，因此此，工人人“代位位”承包包人向欠欠付工程程价款的的发包人人主张权权利，如如同拒绝绝给付劳劳动在不不动产中中的价值值。如果果法律赋赋予了工工人留置置权，而而业主、承包商商、分包

20、包商未能能对工人人的留置置权登记记提出有有效异议议登记，工人其其实就已已经不诉诉而胜；工人要要么获得得支付，要么申申请依法法拍卖不不动产。位于合合同链最最末层的的工人有有代位诉诉讼权，合同链链中的其其他债权权人有代代位诉讼讼权也就就不存在在法律障障碍。44.6 业主以以第三方方保证解解除留置置权登记记发生留留置权登登记后，业主可可向不动动产登记记机构提提交一份份法律认认可的第第三方保保证，同同时解除除留置权权登记，以免协协商期间间影响业业主不动动产的销销售或抵抵押筹资资。该保保证的保保额应是是留置权权登记金金额的1100%以上，包括预预计的留留置权利利息和诉诉讼费、律师费费等赔偿偿金在内内。4

21、.7 承承包商付付款保证证和最低低价中标标业主只只对合同同价款承承担支付付责任。业主赔赔付工人人、供应应商、分分包商的的留置索索赔后有有权向承承包商索索赔，因因此承包包商应向向业主提提交付款款保证。该保证证在不动动产登记记机构登登记备案案。如果果业主已已按合同同付足了了工程款款给承包包商，工工人、供供应商、分包商商的留置置权登记记将变成成对承包包商付款款保证的的索赔，如同业业主提交交了一份份第三方方保证后后可以解解除留置置权登记记那样。付款保保证人必必然会拒拒绝报价价太低和和信用不不良的投投标人，以防其其亏损或或破产或或无信用用而导致致赔付，这样就就可以保保障实行行最低价价中标。4.88 施工

22、工留置权权可以消消灭垫资资工程法法律上，债权到到期后债债权人才才能行使使留置权权。工人人、供应应商、分分包商应应在最后后一次履履行工作作或供料料后一次次性申请请登记留留置权。此时债债权人已已完成合合同任务务，任何何人都无无法阻止止他依法法行使留留置权，也不会会由于留留置索赔赔的争议议或诉讼讼而影响响施工质质量与工工期。如如果经常常不获支支付，债债权人可可依法终终止与承承包商或或分包商商的合同同，然后后依法登登记留置置权。施施工留置置权可在在施工期期间解决决合同链链中各个个环节的的到期债债务，因因而可以以消灭垫垫资工程程。如果果业主强强迫承包包商垫资资而不按按合同付付足工程程款，承承包商就就会拖

23、欠欠工资、材料款款，让债债权人去去留置业业主不动动产。付付款保证证人还必必然会禁禁止承包包商向业业主承诺诺垫资，以防留留置权登登记变成成对承包包商付款款保证人人的索赔赔。4.9 申申请文件件的公证证和恶意意留置的的防范施施工留置置权是法法律赋予予特定债债权人的的自力救救济权利利。债权权人申请请登记留留置权无无须事先先经过任任何人同同意，但但登记后后必须以以有回执执的邮件件通知业业主和承承包商。为防范范无端在在他人不不动产上上登记留留置权，应该规规定：未未登记“开工通通知”的的不动产产禁止登登记留置置权，并并且，登登记“完完工通知知”一段段法定时时间后截截止登记记留置权权。业主主往往与与留置权权

24、人没有有直接合合同关系系。为防防范恶意意留置和和欺诈等等行为，应制订订民事及及刑事罚罚则。申申请登记记留置权权的文件件应经宣宣誓和公公证(或或称为“见证”)。公公证人应应是律师师事务所所，其公公证律师师必须核核实索赔赔资料并并见证申申请人宣宣誓、画画押；在在留置权权诉讼中中败诉时时应免收收诉讼律律师费，这样律律师事务务所就不不会冒失失地为虚虚假留置置权作证证，以免免发生诉诉讼时白白忙一场场。登记记机构无无须审查查留置索索赔内容容的真实实性，因因为公证证律师已已核实并并作证，而且业业主必然然会进行行调查审审核，提提出异议议登记并并起诉恶恶意留置置者；公公证律师师还会指指控弄虚虚作假者者“发假假誓

25、罪”和欺诈诈罪，以以免被业业主控告告“串谋谋欺诈”。4.10 法律援援助和工工资留置置权基金金政府法法律援助助机构应应为建筑筑工人提提供公证证服务并并代理留留置权登登记和诉诉讼。政政府还可可以拨款款给法律律援助机机构设立立“建筑筑工人工工资留置置权基金金”，受受让 (赎买) 建筑筑工人已已经登记记成功的的留置权权，然后后统一申申请依法法拍卖不不动产，而留置置权利息息等赔偿偿金可作作为基金金收入。4.111 以以高科技技促进解解决工程程拖欠款款问题按按法学理理论，不不动产物物权应当当公示。如果开开发出高高科技的的管理网网络，公公告留置置权登记记信息，包括异异议登记记和诉讼讼登记等等信息，有关当当

26、事人就就可以评评估不动动产风险险，业主主也会积积极清偿偿欠款以以清除留留置权登登记。44.122 施工工留置权权的标的的施工留留置权的的标的是是不动产产的所有有权。对对于法律律上无法法转让、拍卖的的不动产产，可要要求业主主事先登登记一份份第三方方保证作作为清偿偿留置权权登记的的担保，或者允允许施工工留置权权人同时时留置此此类不动动产的用用益权，例如：(1) 留置置不动产产抵押贷贷款。贷贷款人收收到留置置通知后后，应冻冻结相应应放款；留置权权人获得得业主同同意书或或法院裁裁决书后后，即可可从贷款款人处获获得支付付。这样样做的理理据是：这些贷贷款以不不动产物物权为抵抵押，而而留置权权人创造造了这些

27、些不动产产物权，因此有有权扣留留相应的的抵押贷贷款。(2) 对于政政府工程程，留置置政府基基建帐户户的款项项，类似似上段(1)那那样，但但超出合合同价款款的留置置索赔由由承包商商付款保保证人赔赔付。政政府财政政部门应应造册登登记留置置权。政政府预算算应包括括清偿上上年度留留置债权权的支出出预算。(3) 对于于电站、收费公公路等，留置其其收费权权。(4) 对于供供出租的的房屋工工程，留留置其出出租权。5 设设立施工工留置权权的社会会影响分分析(11) 对对法律、政府和和市场来来说，设设立施工工留置权权有利于于物尽其其用，并并促进我我国工程程担保制制度的发发展。(2) 对政府府工程来来说，由由于法

28、律律限制拍拍卖政府府不动产产，留置置权登记记只是从从法律上上明确政政府负债债，从而而建立一一种保障障清偿政政府工程程拖欠款款的法律律机制。(3) 对抵抵押贷款款人来说说，必须须严格监监督业主主优先清清偿工程程债务和和留置索索赔，以以保护贷贷款的优优先受偿偿权。(4) 对消费费者来说说，留置置权登记记显示开开发商可可能实力力不足或或者信用用不良，这样的的商品房房买不得得。(55) 对对业主来来说，施施工留置置权是最最低成本本的支付付担保，但必须须切实履履行支付付义务，以免发发生留置置索赔。(6) 对施施工人员员来说，由于留留置权登登记阻碍碍业主不不动产的的转让、出售和和抵押筹筹资从而而迫使业业主

29、不得得不优先先清偿留留置索赔赔，其心心态将从从焦虑不不安转为为平和。可见，设立施施工留置置权对社社会有百百利而无无一害。6 结结论本文文研究表表明，施施工留置置权具有有理论清清晰、效效力强大大、清偿偿方式灵灵活、保保护范围围深广等等优点，特别是是可以直直接保护护工人、分包商商、供应应商从而而消灭连连环三角角债，并并且可在在施工期期间解决决拖欠款款问题从从而消灭灭垫资工工程，这这些优点点是其它它形式的的业主支支付担保保难以相相提并论论的，因因此，以以施工留留置权作作为业主主支付担担保可行行。本文文所述施施工留置置权制度度参考了了美国的的Mecchannics LLienn法律 ，这种种法律从从1

30、7991年至至今已有有2000多年历历史，加加拿大等等国也有有这种法法律。此此外，法法国建筑筑人员的的不动产产优先权权、日本本不动产产工事先先取特权权、德国国建筑承承揽人的的不动产产担保抵抵押权也也是采用用登记制制；此类类权利与与施工留留置权有有异曲同同工的类类似效用用，但不不保护仅仅与业主主有间接接合同关关系的工工人、供供应商、分包商商。因而而难以用用于解决决我国现现阶段特特有的连连环三角角债和垫垫资工程程。目前前，我国国正在制制订物权权法。物物权法的的目的是是保护财财产和鼓鼓励创造造财产，但不能能有效保保护创造造财产的的劳动者者也就难难以有效效创造财财产；况况且我国国有近四四千万建建筑工人

31、人，工程程拖欠款款和农民民工欠薪薪问题正正在威胁胁着社会会稳定与与和谐，因此我我国物权权法应设设立不动动产施工工留置权权。参考文献献:11 张张学文.建设工工程承包包人优先先受偿权权若干问问题探讨讨J.法商商研究, 20000,(3).22 孙孙鹏, 肖厚国国. 担担保法律律制度研研究MM.北北京:法法律出版版社,119988.33 梅梅夏英,方春晖晖.对留留置权概概念的立立法比较较及对其其实质的的思考J.法学评评论, 20004,(2).4 孟勤勤国, 王莹. 物权权法的理理论探索索M. 武武汉: 武汉大大学出版版社, 20004.5 Jammes D. Fulllerrtonn. CConsstruuctiion Laww Suurviivall Maanuaal M. Clliftton, USSA: Jammes D. Fulllerrtonn, 119977.66 全全国人大大常委会会.中华华人民共共和国物物权法(草案)Z.北京京: 法法律出版版社, 20005.原载载广东东工程造造价220055年122月第223期第第60-63页页你好哦哦啊，8