钟秀勇民法预热讲义.doc

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1、新起点备战2012年国家司法考试预热阶段民法讲义民法若干全新考点20062011年民法分值分布统计表年份总分总则物权合同侵权债法婚姻继承知产20067410152543241120079781730117461420089514242111104110200992111935624411201090111835652310201189722275104311 2011年司法考试民法分值分布统计表（共89分）部 门分 值分值分布总则7分代理2分；法人1分；诉讼时效1分；人格权3分物权22分物2分；物权法定原则2分；物权变动4分；物权请求权2分；善意取得1分；共有2分；留置权1分；抵押权7分；担保

2、竞合1分合同27分合同效力8分；代位权1分；合同转让1分；合同解除3分；履行抗辩权6分；违约金2分；转租1分；技术合同1分；建设工程施工合同2分；旅游合同2分侵权5分产品侵权2分；机动车道路事故侵权3分债法10分债的分类1分；保证4分；不当得利1分；无因管理2分；连带债务2分婚姻4分夫妻共同债务1分；无效婚姻1分；夫妻共同财产与离婚2分继承3分继承权的放弃1分；代位继承与继承方式2分知产11分著作权法5分；专利法3分；商标法3分 【老钟曰】正在备考2012年司法考试的朋友，钟某忍不住想说几句掏心窝子的话，请您一定往心里去：每年民法约占92分。考查的知识点分三类：（a）每年必考的（从2002年不

3、停地考到2011年），约占40分；（b）十有八九要考的，虽非每年都考，但2012年考查的概率在90以上，约占35分；（c）剩下的，是偶尔考到的知识点，约占15分。因此，民法复习的全部任务（注意：是全部任务）就是将前两类知识点掌握；对第三类知识点可不予理睬。司法考试的每一个科目（如刑法、民诉、法制史）都是这样子的！进而，复习司法考试的全部任务（注意：仍是全部任务），就是将前两类知识点掌握。不要瞧不起！不要反驳！只要做到这一点（谈何容易！），就能在2012年考试中稳得460分（其实能做到这一点的人很少。太少！）。你我多为常人，与命运和解，放自己一马（这是生活的智慧），就把前两类知识点掌握个八九不离

4、十吧，这样亦可确保2012年斩获400分。即使2012年的通过率控制在8，400分仍可确保过关。第三句话：要有抱负，但不可贪心。对每一科目，都酱紫弄，弄懂弄通前两类知识点即可。要有抱负，但不要报复自己。有人复习司法考试的态度是：发扬雷锋的钉子精神和王进喜的铁人精神有困难，要上；没有困难，创造困难也要上！这种态度是感人的，了不起。但司法考试用不着这么弄。和其他任何考试都不同，司法考试的分数不值钱。对于司法考试而言，440分与390分不存在本质的区别，分数背后的人也不会因为分数而存在本质的差异。第四句话：不作司考复习悲剧的剧中人。参加司考者，多竭尽全力，拼命复习，鲜有消极怠工、混大锅饭者。结果却是

5、几家欢乐几家愁。基础相同者，有人拼命复习后，即拼命得分；有人拼命复习后，却拼命地丢分。何也？后者未达复习标准也。一定要记住：对于重要知识点的复习，一定要做到四个字：（a）全面。重要知识点有许多侧面，司法考试年年换着考。因此，必须掌握全部的侧面。（b）准确。不复习则已，复习，就把知识点记死（当然不是死记），非常准确地掌握。做到这四个字，自然就连成了这样的功夫：瞄准多少分，就可以考多少分。最后一句话：正确地运用才智。行动十分迂缓的人，只要始终循着正道前行，就可以必离开正道飞奔的人走在前面许多。这是笛卡尔的名言。一、民事法律关系（纯粹经济损失）1下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（10年卷三1

6、题） 【答案】C。 A甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失 C甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿 D甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任 【考点】民事法律关系 【解析】A选项中，甲应允乙同看演出，在甲、乙间成立好意施惠关系（情谊关系）。根据民法理论，好意施惠不成立合同关系，乙不得对甲主张违约损害赔偿。好意施惠关系本身虽不排除侵权责任的成立，但须有独立的侵权事实发生，否则，仅一方当

7、事人违反好意施惠中的约定或者承诺，不构成侵权。本选项中，甲除了爽约外，未实施其他侵害行为（特别是不存在故意以悖于善良风俗的方式加损害于乙的行为），不构成侵权，乙不得对甲主张侵权损害赔偿。综上，A选项不当选。B选项中，乙遭受的损失在法律性质上属于“纯粹经济损失”，指被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的损失。在我国，纯粹经济损失的救济分两种情况：（a）合同法上的处理模式：合同债权人因债务人违约遭受的纯粹经济损失可以获得赔偿，但受可预见规则限制（合同法第113条中的“可得利益的赔偿”就是纯粹经济损失的赔偿）。此外，一方当事人构成缔约过失

8、（或者违反后合同义务）给对方造成的纯粹经济损失，也可获得部分赔偿。（b）侵权法上的处理模式：侵权责任法第2条虽然未明确排除纯粹经济损失的侵权损害赔偿，但是，为了限制加害人的责任范围（防止加害人在不特定的时间对不特定的人承担不特定的责任），同时为了防止打开诉讼闸门，通说观点认为，对于纯粹经济损失的侵权损害赔偿应予限制。具体而言：原则上，加害人给受害人造成的纯粹经济损失原则上不能获得侵权损害赔偿救济（损失就呆在它发生的地方）。但有两个例外，第一个例外：法律明文规定的。例如：甲过失造成乙死亡，导致乙赡养的丙丧失赡养费。丙的赡养费收入损失属于纯粹经济损失，但因法律明文规定可以依照侵权损害赔偿予以救济，

9、故丙可就赡养费收入损失对甲提起侵权损害赔偿。第二个例外：加害人故意给受害人造成的纯粹经济损失。例如：甲意欲使乙亏本，故意告知乙虚假的信息，乙依照该信息购买股票遭受重大损失的。乙可就遭受的纯粹经济损失对甲主张侵权损失赔偿。本选项中，甲、乙间并无合同关系，乙就遭受的纯粹经济损失不能对甲主张违约损害赔偿；同时，甲属于过失虚假陈述，非为故意，且无法律的明确规定，故乙不能就遭受的经济损失对甲主张侵权损害损害赔偿。故B选项错误。C选项涉及所谓的“忠诚协议”的效力。夫妻互享配偶权，一方违反忠实义务（出轨）构成对对方配偶权的侵害。同时，由于婚姻法第46条将离婚损害赔偿请求权的适用范围限制得很窄，若一方仅实施了

10、“一夜情”或者其他“沾花惹草”的行为，但尚未达到重婚或者与他人同居的程度，则在离婚时无过错方无权对对方主张离婚损害赔偿。但是，这种行为又是对对方配偶权的侵害。所以，如果夫妻双方约定若一方出轨导致离婚的，另一方应补偿金钱若干，原则上应认定该约定有效。故C选项正确。题外话：婚姻法解释（三）（征求意见稿）第6条规定：“离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的忠诚协议主张权利的，人民法院经审查认定该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持”。但是，迫于舆论压力，最后正式通过的婚姻法解释（三）回避了忠诚协议，对此未作规定。D选项亦涉及好意施惠关系，不当选，理由同前。二、姓名权与肖像权1女

11、青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？（10年卷三68题） 【答案】CD。 A侵害牛某的姓名权 B侵害牛某的肖像权 C侵害牛某的隐私权 D侵害牛某的名誉权 【考点】姓名权、肖像权、隐私权、名誉权 【解析】民法通则第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”网民的行为不属于干涉、盗用、假冒，因此未侵犯牛某的姓名权，A选项错误。民法通

12、则第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”网民擅自使用牛某肖像的行为因欠缺以营利为目这一要素，故不构成对牛某肖像权的侵犯，故B选项错误。牛某的家庭背景、恋爱史均属牛某的隐私，网民未经牛某允许擅自公开的行为构成对隐私权的侵犯，故C选项正确。有网民在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，构成诽谤，且向第三人公开，会降低牛某的社会评价，构成对牛某名誉权的侵犯，故D选项正确。2甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即

13、作了删除。下列哪一说法是正确的？（11年卷三24题） 【答案】C。A乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任B乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任C乙医院侵犯了甲的姓名权D乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任 【考点】肖像权、姓名权、网络侵权 【解析】民法通则第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”民通意见第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此，未经允许，以营利为目的再现自然人肖像的行为构成侵权。肖像具有面部性，指自然人

14、面部特征及其再现。乙医院使用的照片仅见甲的鼻子和嘴部，没有再现甲的肖像。乙医院的行为未侵犯甲的肖像权，故D选项错误。民法通则第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”乙医院未经允许，擅自将甲的姓名用于广告，属于盗用姓名，构成对甲的姓名权之侵犯，故C选项正确。侵权责任法第36条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款给网络服务经营者提供了“避风港”制度保护。乙医院的

15、行为构成利用网络侵犯甲的姓名权，但网络服务提供者丙网站接到权利人的侵权通知后，及时采取了合理的措施，丙网站的行为不构成共同侵权，丙网站不承担侵权责任。故A选项错误、B选项错误。三、精神损害赔偿解释1张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？（10年卷三69题） 【答案】ABCD。 A医院侵犯了张某的健康权和生命权 B张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权 C张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权 D张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害

16、 【考点】身体权、健康权、生命权、精神损害赔偿 【解析】民法通则第98条规定：“公民享有生命健康权。”生命权，指自然人享有的以生命安全、生命维持为内容的人格权。健康权，指自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和功能正常发挥，进而维持人体生命活动为内容的人格权。医院误将张某的肾脏摘除，侵犯了张某的身体权（保持身体完整的权利）和健康权；张某术后感染医治无效死亡，医院还侵犯了张某的生命权，故A选项正确。侵权责任法第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡

17、的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”据此，张某对医疗机构享有赔偿医疗费的损害赔偿请求权，同时，该赔偿请求权属于财产权，不具有专属性，张某死亡后，其继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权。故B选项正确。医院侵犯了张某的健康权和身体权，且造成严重后果，张某还可以对医院主张精神损害赔偿。但是精神损害赔偿请求权具有专属性，原则上不得转让或继承。但法律规定了两个例外，人身损害赔偿解释第18条第二款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”张某已就精神损害赔偿提起诉讼，张某死亡后，其近亲属有权继承该精神损害赔偿请求

18、权，故C选项正确。侵害自然人导致其死亡或者严重残疾的，不仅侵害了其生命权或健康权，还同时构成对其近亲属身份权的侵害，其近亲属亦可以自己的身份权遭受损害并造成严重后果为由，对加害人主张精神损害赔偿。侵权责任法第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”其中包括近亲属之独立的精神损害赔偿请求权。同时，人身损害赔偿解释第18条第一款规定：“受害人或者死者的近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释予以确定。”故D选项正确。四、物权法定1甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同

19、中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？ （07年卷三11题） 【答案】D。A该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 D该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权 【考点】物权法定原则、基于法律行为的动产物权变动 【解析】物权法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，甲和学校的之间的赠与合同成立并生效，且完成了毕业纪念册的交付，学校已经取得了毕业纪念册的所有权。学校虽为纪念册

20、的所有权人，但甲与学校有一个郑重其事的约定，约定学校无权转让该毕业纪念册。即学校对毕业纪念册的所有权中无转让权能。这一约定的效力如何呢？这是物权法定原则解决的问题。物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”据此，什么权利是物权，只有法律有资格作出规定，称为类型强制；物权具有什么权能内容，也只有法律有资格作出规定，称为内容固定。同时，物权法第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”据此，所有权人对所有物依法享有转让、处分的权能。同时，根据物权法定原则，对所有权中的权能也可以作出限制，但只有法律有资格对所有权的权能作出限制。物权法在很多地方对

21、所有权的权能作出了限制，比如：物权法第20条（预告登记对不动产所有权中处分权能的限制）；物权法第31条（未经宣示登记的不动产物权缺少处分权能）；物权法第191条（限制了抵押人对抵押物所有权中的转让权能）。违反物权法定原则的约定，其效力如何呢？这是本题的核心。甲和学校的约定违反了物权法定原则，其效力表现为两个方面：（a）该约定不具有物权效力。因此，学校对毕业纪念册的转让权丝毫不因为该约定而受影响，学校将毕业纪念册赠与给乙时，就是不折不扣的有权处分，学校与乙的赠与合同有效，又完成了交付，乙确定取得所有权。（b）该约定可以产生合同效力。甲和学校的约定违反的并不是效力性强制规定，因此，该约定可以产生合

22、同效力，现学校构成违约，甲可对学校主张违约责任。综上，本题惟一正确答案是D选项。物权法定原则在司法考试中共出现了三次。此外，（2008四川313）和（201144第3问）也有所涉及。题外话：若题目问：甲能否请求丙返还纪念册？答案是肯定的。其解析思路如下：根据合同法第192条，受赠人学校违反赠与所附的义务，甲享有法定撤销权，可以撤销该赠与合同。撤销具有溯及力。甲撤销以后，学校将毕业纪念册赠与乙的行为就是无权处分，由于赠与不发生善意取得的效果，故乙不能善意取得，为纪念册的无权占有人，甲作为所有权人，有权依照物权法第34条对丙行使返还原物请求权。其他辅导资料以“附义务的赠与”作为解答此题的根本依据，

23、当然也沾边，但未切中要害，属隔靴搔痒，不可取。五、物的成分1潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，物权法规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的？（11年卷三9题） 【答案】D。A不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产B可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权C不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产D可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取得其所有权 【考

24、点】物的成分、独立物、国家所有权、先占 【解析】成分，指物的构成部分。分为重要成分和非重要成分。（a）重要成分。在一个物之相互结合的各个部分中，非经毁损或者变更其性质，不能分离者，为该物的重要成分。如：房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆、书的封面。（b）非重要成分。一个物之相互结合的各个部分中，重要成分之外的构成部分，为非重要成分。如：房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的轮胎。区分的意义在于，在一物一权原则之下，一个物的重要成分上不能成立物权。换言之，物的重要成分不能成为物权的客体。而一个物的非重要成分则可以成为物权的客体。例如：甲擅自取乙的涂料粉刷自己的屋墙，由于墙外的涂层是墙的重要成分，因此

25、法律上认定，乙之涂料附合于甲的房屋，乙对涂料的所有权消灭。但是，若甲盗窃乙的轮胎安装在自己的车上，因轮胎仅为车（车是一个合成物）的非重要成分，因此该轮胎的所有权仍归乙所有。尚需说明：物的成分，于分离后（无论分离方法如何），就不再是成分，而是一个独立的物，当然可以成为物权的客体。须注意：“长江属于国家所有”只是一个粗略的说法，并不准确。难道长江上的空气亦归国家所有？长江中几尾死鱼呢？法律的规定是：物权法第46条规定：“矿藏、水流，海域属于国家所有。”“水流”仅指水资源，包括地表水、地下水和其他形态的水资源。因此，钱家按摩浴缸中的水流因不属于水资源，并不归国家所有。物权法第47条规定：“城市的土地

26、，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”因此，长江的河床和沿岸的部分土地也归国家所有。本题中，就潘某在长江边拾得的这块奇石而言：（a）它显然并非曾经是水流的成分；（b）在它深埋于河床之下时，属于河床（土地）的成分（非重要成分）；（c）在它离开河床的怀抱，傲然屹立长江岸边时，它已经与土地分离，成为一个独立的物。现在的问题是，该奇石是一个独立物，它的所有权之归属如何呢？（a）潘某拾得前的状态：有些国家的法律规定，物的成分于分离后，除非法律另有规定，属于其物之所有人（如台湾民法第766条）。对于这一问题，物权法并无规定。物权法仅在第116条规定了孳息的所有权归属，

27、而河岸上的石头一般不属于土地的孳息。在潘某拾得前，既然该奇石不属于国家所有的土地产生的孳息，就不能依照物权法第116条的规定，认定其所有权归国家。出题人的意思是，该石头寂寞睡无主，应认定为无主动产。（b）潘某拾得后的状态：该石头为无主动产，潘某以据为己有的意思取得占有，法律没有规定他人的先取权。潘某的行为符合无主动产先占的构成要件，由潘某取得该奇石的所有权。本题的答案：本题惟一正确的答案为D选项。六、债的分类1甲公司向银行贷款1000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不按时偿还1000万元本息时，本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务，下列哪一表述是正确的？

28、（11年卷三10题） 【答案】B。A属于选择之债B属于连带之债C属于按份之债D属于多数人之债 【考点】债的分类 【解析】按照债之标的是否具有选择可能性，债分为简单之债与选择之债。简单之债，指仅有一个标的（客体）的债。选择之债，指债的标的有数个，债务人可以择一履行或者债权人可以择一请求履行的债，选择之债一经确定其给付，转化为简单之债。本题中，乙公司与银行、丙公司与银行均成立保证之债，构成共同保证。这两个保证之债均只有一个标的，并无选择的可能性，都属于简单之债，而非选择之债。须注意：担保法第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的

29、行为。”这似乎表明，在有些保证中，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人按照约定履行义务，或者要求保证人承担责任，此时债权人似乎具有选择的可能性。其实，此时保证人“按照约定履行债务”与“承担责任”具有同一性，均是同一个保证债务之表现形态，并不存在两个债的标的。故A选项错误。担保法第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”保证人乙、丙均未与债权人银行约定各自承担保证责任的份额，乙、丙构成连带共同保证，乙、丙应对债务人

30、甲公司的1000万元借款债务承担连带保证责任，故B选项正确；C选项错误。同一个债，若其债权人与债务人均为一人，为单一之债；同一个债，若其债权人或者债务人为二人以上，则为多数人之债。再予强调：单一之债与多数人之债区分的着眼点在于同一个债之主体的多寡。本题中，乙与银行成立了一个保证之债，丙与银行成立了另一个保证之债，乙、丙虽对债权人应基于连带共同保证承担连带责任，但属于基于两个债承担连带责任，既然是基于两个债承担连带责任，不是基于同一个债承担连带责任，就不是多数人之债。故D选项错误。七、无因管理1.陈某外出期间家中失火，邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火，并取自家衣物参与扑火。在救火过程中，刘某手

31、部烧伤，花去医疗费200元，衣物损失100元。下列哪种说法是正确的？（06年卷三12题） 【答案】C。A.陈某应偿付刘某100元B.陈某应偿付刘某200元C.陈某应偿付刘某300元D.陈某无须补偿刘某 【考点】无因管理 【解析】根据民法通则第93条的规定，无因管理的构成要件有三：（a）管理他人事务；（b）具有管理的意思（指管理人知道管理的系他人事务，并欲使管理的利益归属于本人）；（c）管理人的事务的管理并无法定或者约定义务。根据民通意见第132条的规定，构成无因管理的之债，管理人享有请求本人补偿因无因管理支出的必要费用（及利息）、负担的必要债务、遭受的财产与人身损失。本题的主要考查角度有两个方

32、面：（a）管理人实施无因管理的行为包括事实行为与法律行为。管理人在无因管理中实施法律行为的，需要具有相应的民事行为能力，否则其实施的法律行为的效力会受到影响。（b）而无因管理的承担本身却是事实行为，不要求管理人具有民事行为能力，只要管理人具有管理的能力就可以了。若管理人具有管理能力，但不具有完全民事行为能力，其在管理中实施的法律行为的效力可能会受影响，但这丝毫不影响无因管理之债的成立与内容。本题的无因管理不涉及法律行为的实施问题，但考的是我们前面说的这个点。综上，本题惟一正确答案为C选项。2甲正在市场卖鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每斤10元高出5元的价

33、格卖出鲜鱼200斤，并将多卖的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的？ （07年卷三53题） 【答案】ABC。A乙的行为构成无因管理 B乙收取多卖1000元构成不当得利 C乙低价销售100斤鱼构成不当管理，应承担赔偿责任 D乙可以要求甲支付一定报酬 【考点】无因管理 【解析】无因管理的构成要件有三：（a）管理他人事务；（b）具有管理的意思（指管理人知道管理的系他人事务，并欲使管理的利益归属于他人）；（c）管理人对事务的管理无法定或约定义务。所有的无因管理都是管理人“自作主张”实施的，乙的行为符合无因管理的要件。不仅如此，乙的管理还属于适当的

34、无因管理，即乙的管理行为客观上有利于本人，不违反本人明示或者可得推知的意思。故A选项正确。构成无因管理后，在甲、乙之间成立法定之债的关系，管理人乙负担的义务之一是“计算义务”，即乙实施无因管理所取得的利益，在权益归属上归属于本人甲，因此，乙卖鱼得到的钱在权益归属上都属于甲，乙将其中的1000元收入囊中，即构成侵权，也构成不当得利。故B选项正确。构成无因管理后，在甲、乙之间成立法定之债的关系，管理人乙负担另一重要义务是“适当管理的义务”，要求乙应当“以利于本人的方法，不违反本人明示或者可得推知的意思，尽到善良管理人的义务”。因此，乙为了看新娘子将鱼贱卖的行为违反了适当管理的义务，构成法定之债的违

35、反，若因此给甲造成损害，应承担损害赔偿责任。在无因管理之债中，管理人享有的权利是请求本人补偿“因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务，遭受的人身或财产损害”，唯独没有报酬请求权。故D选项错误。3下列行为中，哪些构成无因管理？（08年卷三55题） 【答案】BCD。A甲错把他人的牛当成自家的而饲养 B乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火 C丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治 D丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上 【考点】无因管理 【解析】无因管理的构成要件有三：（a）管理他人事务；（b）具有管理意思（管理人知道管理的系他人事务，并欲使管理所取得的

36、利益归属于他人）；（c）管理人对事务的管理并无法定或约定义务。A选项中，甲缺乏管理意思，不构成无因管理，故A选项错误。须注意：（a）误将他人的事务当作自己的事务管理，为误信管理，不构成无因管理，但可构成不当得利。（b）明知系他人事务而当作自己的事务管理，为不法管理，不构成无因管理，也不可构成不当得利。为了他人利益，兼为自己利益，仍可在为了他人利益的限度内成立无因管理，故B选项正确。无因管理中实施的管理行为，有的是民事法律行为，有的是事实行为。若为民事法律行为，则要求管理人具有相应的民事行为能力，否则法律行为的效力会受到影响。尽管如此，无因管理的承担本身系属事实行为，行为人是否具有行为能力，不影

37、响无因管理之债的成立。换言之：即使法律行为因行为人欠缺行为能力而不能生效，也不会影响无因管理的成立。C选项中，丙虽只有15岁，具有管理能力，虽非完全民事行为能力人，不影响无因管理的成立，故C选项正确。无因管理中的本人必须是特定的人（特定的一人或数人），若本人非特定人，则不成立无因管理。因为无因管理是债，而债是特定人请求特定人为一定行为或不为一定行为的法律关系。D选项中，下水道井盖归市政公司管理，本人特定（市政公司），故可构成无因管理，D选项正确。4张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某

38、养的数只鸡。下列哪一说法是正确的？（09年卷三12题） 【答案】C。A李某初衷是为自己，故不构成无因管理 B房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立 C李某的行为构成无因管理 D张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失 【考点】无因管理 【解析】根据民法通则第93条和民通意见第132条的规定，无因管理的构成要件有三：（a）管理他人事务；（b）具有管理意思。指管理人知道管理的是他人事务，并欲将管理所取得的利益归属于本人；（c）管理人就事务的管理无法定或约定义务。本题中，李某的行为符合无因管理的构成要件，并且其管理行为客观上有利于张某，又不违反张某明示或者可得推知的意思，属于

39、适当的无因管理。故C选项正确。管理人在为本人利益进行管理时，兼顾自己的利益的，仍可在为了他人利益的限度内成立无因管理，故A选项错误。无因管理作为奖励互助义行的制度，不能为管理人设立过高的行为标准。因此，在制度设计上，无因管理制度重在规范管理人的管理行为本身，并不要求管理目的必须实现。只要管理人为了本人利益，以利于本人的方法，不违反本人明示或者可得推知的意思，尽到善良管理人的注意义务，无论管理目的是否实现，效果是否显著，均不影响无因管理之债的成立和无因管理之债的内容。故B选项错误。侵权责任法第86条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，建设单位、

40、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”归责原则为无过错责任。侵权责任法第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”张某的房屋倒塌压死了李某养的数只鸡，张某作为房屋所有权人应当承担损害赔偿责任。不过，如果台风构成不可抗力，则张某可以减轻责任或者免除责任。综上，D选项错误，前半句绝对错，后半句可能错。5刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。关于刁某的行为，

41、下列哪一说法是正确的？（11年卷三20题） 【答案】D。A5万元属于不当得利B应向刘某家人给付3万元C应向刘某家人给付4万元D应向刘某家人给付3.5万元 【考点】无因管理 【解析】根据民法通则第93条的规定，无因管理为一种法定之债，成立无因管理之债的构成要件有三：（a）管理他人事务；（b）具有管理的意思（指管理人知道管理的是他人事务，并愿意将因管理所取得的利益归属于他人）；（c）管理人并无管理他人事务的法定义务或者约定义务。刁某给刘某办理丧事以及出售刘某的西瓜的行为均符合无因管理的构成要件，且事务的管理客观上利于本人（刘某的继承人），不违反本人明示或者可得推知的意思，成立适当的无因管理，自动发

42、生民通意见第132条规定的无因管理之债的效力。无因管理具有阻却不当得利的效力。本题中，刁某实施无因管理给本人（刘某的家人）带来5万元的利益，且刁某因实施无因管理遭受了损失（支出必要费用15000元），但这5万元并不构成不当得利。因为：既然成立无因管理之债，这5万元在权益归属上就属于本人（刘某的家人），无因管理之债就是本人取得这5万元利益的法律上原因。故A选项错误。民通意见第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中支出的费用，已经在活动中受到的实际损失。”所以，基于无因管理之债，管理人刁某享有的权利是请求本人偿付自己因无因管理

43、支出的必要费用、负担的必要债务以及因此遭受的财产人身损失。但是，刁某不享有请求本人支付劳务费5000元的权利。具体而言，刁某有权请求刘某的家人偿付丧葬费1万元，其他必要费用5000元，且刁某可以主张法定抵销。抵销后，刁某应向刘某家人给付3.5万元。故B选项错误；C选项错误；D选项正确。6甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某

44、为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支

45、付座垫费，丁公司拒绝。请回答第8691题。90关于汽车维修合同，下列表述正确的是：（11年卷三90题） 【答案】AB。A方某构成无因管理B方某构成无权代理C方某构成无权处分D方某构成表见代理 【考点】无因管理、无权处分与无权代理的区分、表见代理 【解析】根据题目中“方某自行决定”之表述，可知丁公司并未授予方某对外订立汽车修理合同的代理权。故方某擅自以丁公司的名义与戊公司订立的维修合同的行为构成无权代理，该汽车修理合同属于效力待定的合同。故B选项正确。根据民法通则第93条，无因管理的构成要件有三：（a）管理他人事务；（b）具有管理意思。即管理人认识其所管理的，系他人事务，并欲使管理事务所生的利益

46、归于他人；（c）管理人对于管理他人事务无法定义务或约定义务。本题中，方某自行决定以丁公司的名义将该车放在戊公司维修的行为符合无因管理的构成要件。需强调：本题着重考查的角度是：无权代理的存在不影响无因管理的成立。即虽然汽车维修合同因方某的无权代理而效力待定，若丁公司拒绝追认，该汽车维修合同转化为无效。但这丝毫不影响无因管理之债的成立与内容。无因管理每年都考，但这个侧面是第一次考到。故A选项正确。无权处分，指无处分权人以自己的名义订立的旨在发生物权变动的合同。本题中的维修合同不属于无权处分的合同，原因有二：第一，无权处分合同需要处分人以自己的名义订立，本题中方某是以丁公司的名义订立的；第二，无权处分合同的目的旨在发生物权变动，维修合同的目的主要不在于物权变动。故C选项错误。根据合同法第49条，表见代理的构成要件有四：（a）行为人实施了无权代理行为；（b）具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由（具有权利外观）；（c）相对人主观上系善意且无过失；（d）被代理人的行为与权利外观的形成具有牵连性。方某实施的无权代理不符合表见代理的构成要件，故D选项错误。八、成约定金1甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内