习惯国际法作为国际法的核心.doc

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1、（一）用尽当地救济原则的含义及对这一原则的具体理解 1用尽当地救济原则的含义用尽当地救济原则（exhaustion of local remedies），又称用尽国内救济原则，是国际法的一项古老而又重要的原则。在国际法理论上，很多国内外学者都对对用尽当地救济原则有相关论述。在著名的奥本海国际法中，劳特派特认为：除非外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切救济方法，国际法庭将不受理一个国家代表本国人提起的国际求偿，这已是一条公认的规则；1目前我国学者对用尽当地救济原则采用较多的解释，与劳特派特的论述基本一致，同时在其基础上又有所发展，做出了更详细的解释，具体内容是：用尽当地救济原则，是指当外国人与

2、东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。用尽当地救济原则在19世纪和20世纪的早期、中期得到了很广泛的运用，除得到了广大国际法学家的普遍赞同外，还得到了各国实践、国际判例以及国际组织、私人学术团体的肯定和支持。成为了国际法的一项重要原则。例如：（1）联合国跨国公司行动守则（草案）也规定，一国政府为在另一国营业的跨国公司采取行动，应遵循用尽当地救济原则的原则。2 （2）1959年欧洲理事会成员国缔结的保障

3、人权及基本自由公约第 26条规定， 委员会“对于此种案件，仅在依据普遍承认的国际法原则，用尽国内救济手段之后，并在国内终审判决之日起6个月内，始得受理”。3（3）1959年国际法院在国际工商业投资案中明确宣示:“在提起国际程序之前必须用尽当地救济的规则，因为它是一项公认的习惯国际法规则。” 4（4）当时的西方发达国家和拉美国家都曾要求在行使外交保护权前须首先用尽当地救济。 52对用尽当地救济原则的具体理解 （1）对其中“外国人”的理解 ，用尽当地救济原则中的外国人是指普通身份的自然人、法人，损害范围限于人身和财产损害，特别是财产损害。对有特殊身份的外国人，如外交代表的人身和财产损害，一般被认为

4、是侵害了他所代表的国家，因此，不适用这条规则。 （2）对其中“用尽”一词含义的理解，在国际法上，除非条约另有约定，按一般规则，“用尽”包括两方面的含义： 必须使用完当地所有可以适用的行政和司法救济程序，包括行政机关的 终局复议决定和司法机关的终审裁决。 必须充分、正当的使用国内法中所有可以适用的诉讼程序上的救济手段， 包括传讯证人、提供证据等。如不符合东道国诉讼程序所要求的必要条件，即属未用尽当地救济。 （3）对于“当地救济”的理解 从用尽当地救济原则的发展历史看，当地救济是指从东道国的国内法院 或行政机关得到的救济，而从国家间建立的区域性法院或组织得到的救济不应当包括在内。救济仅包括行政救济

5、和司法救济，不包括自由裁量的措施。当诉诸当地救济无效后，外国人及其国籍国才可以提出国际求偿。6（二） 用尽当地救济原则的例外情况用尽当地救济原则是一项普遍原则，但是，在遇有下列情形时，该原则不适用： 第一，东道国明示放弃适用该原则。“用尽当地救济”是东道国的一项权利，按照“权利人可以放弃自己权利”的古老法理，东道国可以放弃适用该原则，无论其出于政治的、经济的还是仅仅为了友好、礼让的考虑。 第二，东道国拒绝司法或构成不适当的迟延，在此情形下，跨国投资公司的母国可以直接进行外交保护，但必须负举证责任。 第三，基于有关国家在事前或事后的同意，可以排除东道国当地救济原则的适用。二、用尽当地救济原则在W

6、TO争端解决机制中不宜适用现在国际贸易争端越来越多，在国际层次上， GATT 和 WTO 成员迄今未建议通过引进用尽当地救济原则，限制诉诸 WTO 争端解决机制。WTO 协定至今也未对是否适用用尽当地救济原则做出明确规定。因此，国际法学界对于用尽当地救济原则是否适用于 WTO争端解决机制的问题，存在着很大的争论。笔者认为当地救济原则不宜适用于 WTO争端解决机制。理由如下：（一）WTO协议的权利主体是国家而不是个人在用尽当地救济原则中，当个人用尽在东道国的救济程序后,其本国可以在国际层面实施外交保护,代表该个人向侵害国进行国际求偿。依此推论,用尽当地救济原则适用于个人的权利受到东道国侵害的场合

7、，反之,用尽当地救济原则不适用于求偿国的权利受到他国的直接侵害。易言之,用尽当地救济原则的适用条件之一是个人的权利受到外国国际不法行为的侵害，个人享有国际法上直接赋予的实体权利。那么，在WTO中,WTO协议所设定的权利主体究竟是国家还是国家是个人？在GATT/WTO争端解决中,申诉方所主张维护的利益究竟是其自己的利益还是它所代表的本国贸易商的利益?这一问题直接影响到用尽当地救济原则在WTO协议中的适用。1GATT/WTO协议并没有赋予个人以权利笔者认为申诉方在WTO争端解决程序中仅仅是维护自己的利益,程序无须以用尽当地救济原则为前提。如德国学者彼德斯曼所说:“因为GATT争端解决程序主要被设计

8、为保护缔约方的条约利益,而不是它们国民的私人权利,GATT申诉的可受理性从来不需要以用尽当地救济为前提”。7 WTO协议同GATT协议一样并没有赋予个人以权利。（1）在WTO协议的主体部分，即货物贸易规则中,WTO协议并没有直接给予贸易商国际法上的权利。最惠国待遇、国民待遇、取消数量限制和其他非关税壁垒的减少等贸易自由化规则虽然能够给各成员的贸易商带来市场开放的好处,但是这些协议规则的权利义务主体均是WTO各成员,而不是贸易商。货物贸易规则均以货物为核心,这些货物与各成员方的连接点是原产地,而不是本国国民(公司)生产的产品。各成员在贸易谈判中讨价还价的基础是本国与外国的进出口利益的大体对等,而

9、不是相互地直接赋予对方国家的国民以贸易权利。可以说,WTO协议的形成充分体现了缔约方权利义务关系的双向便利的特征。（2）建立WTO的协议的目标是为谋求关税和其他贸易壁垒的实质减少而作出互惠互利的安排,互惠互利的安排一词表明协议关注的不是单个的商人,而是政府间贸易政策的协调。8也就是说,WTO协议所确立的是各成员围绕针对产品进出口的贸易政策上的权利义务关系,而不是进口国与外国出口商的法律关系2GATS和TRIPS在协议适用的权利义务主体上并没有特殊性在WTO成立后,WTO协议的规范对象与之前的GATT有所不同,特别是体现在TRIPS和GATS协议，TRIPS序言强调:承认知识产权属于私权。GAT

10、S中的最惠国待遇和国民待遇规定赋予各成员“服务和服务的提供者”。正是因为如此,有学者认为,由于TRIPS和GATS协议包含了保护私人当事人的法律义务,进而认为这些协议赋予了个人以权利，用尽当地救济原则应当在这些领域中适用。9对于这种观点,也有学者持有不同的看法:在没有任何明示的参照的情况下,乌拉圭回合的谈判者们不可能有意在协议内部划出明显界限，只在GATS和TRIPS协议中要求用尽当地救济，而在其他协议中不要求用尽当地救济。10本文同意后者的观点，很难想象,在一个一揽子协议里可以存在两套不同的权利义务主体。DSU为各适用协议设立了统一的争端解决程序,虽然TRIPS和GATS都有关于本协议争端解

11、决的特别规定,但这些特别规定并没有涉及它们在权利义务主体上的特殊性,更没有涉及用尽当地救济。（二）GATT/WTO争端解决机制实践中并未适用用尽当地救济原则无论是1995年以前的GATT，还是如今的WTO都没有关于用尽当地救济原则的明确规定，GATT/WTO的争端解决实践也没有遵循这一国际习惯规则。下面以两个在GATT和WTO时期较有代表性的案例来说明。 1GATT时期的案件在GATT时期,涉及当地救济与争端解决相互关系的一个著名案件是1992年的墨西哥和美国对灰色波特兰水泥的反倾销案。在该案中，墨西哥没有将启动调查和进口计算的有关问题在美国国内行政程序中提出，也没有在磋商中提出。因此，美国主

12、张:墨西哥没有用尽美国的当地救济，应被禁止将这些问题在GATT专家组程序中提出。美国的法律依据是,用尽当地救济原则在反倾销守则第3-6条和第15条中都得到显示。对于美国的主张,专家组分两个步骤进行了反驳。首先,专家组认为:用尽当地救济原则是对诉诸守则争端解决程序的权利的根本性限制，如果守则的起草者有意适用这一原则,那么他们应当为这一原则提供明文的条款。其次,专家组考察了守则的条文,认为守则没有明文要求用尽当地救济程序作为专家组解决争端的条件,至于美国所援引的守则条文仅仅用于保证进口国调查机关为外国供应商和其他利害关系人提供证据和维护利益以足够的程序上的机会。本案中，专家组意见的实质就是否定了用

13、尽当地救济在反倾销争端中的适用。112WTO时期的案件在WTO成立以后,涉及用尽当地救济的重要案件是2019年的美国和阿根廷鞋类等物品进口措施案。在该案中,阿根廷海关对美国征收了高于减让表的关税,美国认为阿根廷违反了WTO义务。阿根廷则主张: 以其国内异议程序作为其违反义务的抗辩，因为本国的法院救济还没有用尽，所以是否违反WTO义务还不能确定。专家组对阿根廷的抗辩予以了否定。认为:一成员违反WTO义务的行为做出后,不管它的国内法律制度中是否提供了对这种违反的救济，不管该国内法院系统如何有效,在法院系统启动前,它已经违反了WTO的义务。而且国内程序不可避免的迟延和不确定性将与WTO原则和GATT

14、/WTO关税约束的目标相左。12通过比较两个案例可以看出，WTO专家组对用尽当地救济予以否定的方法与GATT时期水泥反倾销案不相同。GATT专家组是从反倾销守则的条文直接入手,而不考虑用尽当地救济是否为国际习惯法规则; WTO专家组则从WTO义务的性质入手,认为用尽当地救济与WTO义务本身存在抵触。可见,WTO专家组对用尽当地救济原则的否定更为彻底和全面。专家组的论断也应为WTO争端解决涉及到的同样问题提供参考。3适用当地救济原则缺乏必要性在争端解决中不适用用尽当地救济原则，并不代表私人投资者的利益得不到保护，虽然能在WTO争端解决机构(DSB)提出请求的只能是WTO的成员国或单独关税区，但是

15、私人投资者可以直接向其母国提出请求，由母国向WTO的DSB提出请求来维护自己的利益。13也就是说，即使不适用用尽当地救济原则，个人的利益在WTO争端解决机制中仍然可以得到很好的维护，当地救济原则的适用缺乏必要性。（1）WTO争端解决程序的宗旨是寻求成员方之间利益损害情势的迅速解决。在经济全球化的大背景下，国际贸易争端也随之日益增长，如果成员国的争端都必须通过国内司法审查程序用尽当地救济才能向WTO争端解决起诉，那么成员方之间利益的损害情势就不可能得到迅速解决，因为在运用国内司法程序过程中必然会耗费成员方的时间、精力、财力、物力，增加诉讼成本，而且受损害一方的损失很可能继续扩大。而且，在个别国家

16、，法律体系不健全，国内法院或者行政执法机关没有公信力,如果还死守这一原则，就不能很好的维护成员国的利益。而且,现今各国逐渐意识到不坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者，又不会损害国家主权。因此对用尽当地救济原则也已不再持坚持态度。（2）从个人的意愿看，人们长期以来都对东道国（与其存在投资争议的国家）的法律制度、行政机构运作效率、机构处理争议的公正性持怀疑态度，当与东道国存在投资争议时，投资者更倾向于寻求东道国救济以外的机构或场所来裁决争议，反之，在无需用尽当地救济的情况下，外国的企业和个人大可不必寻求国内救济,而直接通过其本国政府诉诸WTO争端解决机制，14 WTO专家组的实力、威信、办

17、案效率都是国际一流，可以为争端解决提供更为合理、有效、公平的解决方式和场所,促进各成员方经济在共赢中发展，这既符合WTIO争端解决机制本身的宗旨，也能更好的保护成员国的利益，维护世界和平与稳定。（三）国内司法审查程序并不是WTO争端解决程序的前置条件与GATT相比,WTO协议建立了相对完善和详尽的司法审查制度。例如,反倾销协议第13条规定:各成员对最终裁决和复审决定的行政行为应建立司法仲裁或行政法庭或程序,快速进行审查。此外,补贴与反补贴协议、GATT第10条、TRIPs、GATS、海关估价协议等协议中也设置了司法审查制度。学者P.J.Kuyper认为,WTO协议中司法审查制度的新发展可以支持

18、在WTO中适用用尽当地救济原则。15笔者不同意Kuyper的观点。司法审查当然属于进口成员方的国内救济程序,但是,WTO协议对司法审查程序的要求并不等于它建立了用尽当地救济原则。正如德国学者M.Hilf所说:“就保护个人权利而言,WTO框架内存在两套机制,一套是新增强的争端解决程序,另一套是国内法院的司法审查。这两个水平上的司法保护之间没有制度上的联系”。16也就是说,WTO争端解决机制与成员方国内司法审查程序是相互独立和平行的司法机制,彼此无管辖隶属和审级关系。国内司法审查程序并不是WTO争端解决程序的前置条件,对于同一宗贸易争端,利害关系人在进口成员方国内的司法程序和其本国在DSB起诉进口

19、成员方的国际程序可以同时进行。三、各国对用尽当地救济原则的现实态度和我国的对策（一）各国对用尽当地救济原则的现实态度当今世界，和平与发展成为全球关注的焦点，经济全球化呼声日益增长，市场经济逐步为更多国家接受，国际投资环境随之变化，南北关系由原则对抗进一步转为更注重解决实际问题，多边国际投资条约和国际文件的投资自由化趋势更加明显。17国家主权观念相对弱化，大多数国家不再强调主权的绝对意义。各国逐渐意识到不坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者，又不会损害国家主权。因此，各国对用尽当地救济原则已不再持坚持态度，而是一种灵活态度。这一点在全球性、区域性和双边的多边投资体制中都有体现。 1全球性的

20、多边投资体制对用尽当地救济原则的适用“解决投资争议国际中心”(ICSID)是依据1965年华盛顿公约(即解决国家与他国国民之间投资争议公约)成立的，拥有一百多个成员国，在解决投资争议中具有重要而普遍的影响。其第26条就规定:“缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件”。这一规定表明，在该公约中，用尽当地救济不是外国投资者的当然义务,只有应东道国的要求订入同意条款中,才能产生投资者的这种义务。从缔约国的实践看，多数国家在签署或批准该公约时并未要求首先用尽当地救济原则来解决投资争议。东道国含有中心条款的法规及与外国投资者订立的中心条款，一般都没有首先用尽

21、当地救济的要求18。可见，在ICSID体制下，仅在明确规定要求用尽当地救济原则的情况下，中心的仲裁程序与用尽当地救济原则是可以并存的。2区域性国际投资体制对用尽当地救济原则的适用区域性国际投资体制关于投资争议解决的典型代表是北美自由贸易协定(即 NAFTA)。在NAFTA第11章的争端解决机制中，对用尽当地救济原则采取了完全排斥的态度。根据第11章第16条规定投资者可以直接将争议提交仲裁，而不必采取传统的东道国当地救济措施或者外交保护。根据第11章第21条，投资着直接发动国际仲裁程序的一个前提条件就是放弃或终止任何依照东道国国内法而进行的行政救济、司法救济或其他任何争议解决程序。可见，在NAF

22、TA中，东道国仲裁与东道国当地救济完全是相互排斥的关系3双边的国际投资体制对用尽当地救济原则的适用 在国际实践上，保护国际投资的双边投资条约可分为两种类型:美国式的“投资保证协议”和联邦德国式的“促进与保护投资协定”。早期BITS的签订国都坚持通过用尽当地救济原则来解决跨国的投资争端。而现在BITS都规定了投资争议的解决程序，越来越多的BITS采用ICSID的中心管辖条款。以美式BITS为例，其争端的解决方法除了东道国当地救济外，还包括ICSID等各种仲裁机构与仲裁规则。（二）入世后的我国对用尽当地救济原则应采取的对策从上文可知，同19世纪和20世纪的早期、中期相比，当今各国在全球性的有关多边

23、投资体制和多边条约中总体上都不再坚持、不太注重用尽当地救济原则的适用。在这种大背景下，我国也应对用尽当地救济原则采取务实灵活的态度。一方面，我国的投资争端主要为两大类:外国私人投资者与我国公司、企业或其他组织之间的投资争端和外国私人投资者与我国政府及其主管部门之间的投资争议。笔者认为，对于第一类，应依据我国民事诉讼法关于涉外诉讼的规定解决。对于第二类投资争议可以分为以下几种情况:第一、对于投资的契约性争端，即政府与外国投资者关于协议一方违约所引起的争议，可依据协议中的争端解决条款，诉诸仲裁或司法解决或按约定提交国际争端解决程序，而不必一律事先要求用尽当地救济。第二、对于征收或国有化数额引起的争

24、议也可以通过协议解决，无需强调先用尽当地救济，但对于征收和国有化的合法性则必须先用尽当地救济原则。第三、对于政府或主管部门的行政行为(比如对投资者及其收益采取的税收、海关征税、工商等行为)引起的争议则应当先要求行政复议，对行政复议裁决不服再寻求司法救济，最后再提交国际程序解决。另外一方面，由于我国司法传统过于封闭、保守,加之市场经济法制体系不健全,从而使司法的程序实体法制均呈一种保守状态。从中国加入WTO开始,中国市场经济的世界化已融入该组织之中,WTO协定书内容在中国也即占据了当然的法律拘束力之地位。这就对我国司法审判提出了更高的要求，笔者认为，应做到以下两点：首先，完善我国司法审查的法律制

25、度。WTO要求各成员方在实施有关外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面，为当事人提供申请复议、提起诉讼的机会，除了WTO反倾销协议规定了对进口方当局反倾销裁决提供司法审查、TRIPS协定中规定了知识产权保护的执法程序外，GATT第10条还规定，各成员方应在保留后尽快建立司法的、仲裁的或行政的裁判程序，以便对有关海关事项的行政行为迅速进行核查和纠正，我国有关法律、法规对司法审查已有规定，但还不完善，进一步建立和完善中国的司法审查已成为十分重要而紧迫的课题。其次，培养熟悉国际法、熟悉WTO的法官问题。WTO内容十分庞杂，我国这方面的人才也十分紧缺，不仅我国外经贸部门、企业和单位急需专门人才

26、，而且，我们法院系统也急需熟悉国际法、熟悉国际经济法和WTO的专门人才，我们要高度重视WTO人才的培养，真正拥有一支懂国际经济贸易，懂得WTO的法律人才队伍，同时进一步强化法官的职业道德和业务素质的培训，这应是当前法院改革的重要工作，也是21世纪法官队伍建设的需要。总之，我国应积极改造当代司法的程序实体法制，加强中国司法的国际标准化进程,以保证在国际争端中最大可能地维护我国及企业的利益。进而提高我国国际竞争力及国际地位。(一)外交保护(diplomaticprotection)是指一国针对其国民(包括公民或法人)因另一国的国际不法行为而受到的侵害，依照所在国法律用尽了一切当地的行政和司法救济仍

27、不能获得补救时，以国家的名义为其采取外交行动或其他合法手段以解决争端的行为。通俗而言，外交保护泛指一国根据其对一切在国内或国外的本国人享有属人优越权，通过外交途径对在国外的本国国民(公民或法人)的合法权益所进行的保护。根据主权原则，一国对具有本国国籍的人享有管辖权。国家对其国民采取的外交保护行为是国家的主权行为，是根据国家属人优越权 (personalsupremacy)，即“属人管辖权”而确立的。王铁崖先生所著国际法指出：外交保护是“一国对于其国民所实行的保护”。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国民法的一项基本原则

28、。国家为其国民采用的外交行动，该国实际上主张自己的权利保证国际法规则受到尊重的权利。(二)一国对其国民行使外交保护权必须符合以下条件：1、一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不法行为所致，也就是说，该侵害行为可以引起国家责任。这种不法行为是指一国国家机关或其他代表国家行事的实体或人员所实施的违反该国国际义务的行为。如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打、扣留或监禁。2、国籍继续原则，即被保护人是否具有本国国籍，且自受害行为发生起，到外交保护结束期间，必须持续拥有保护国国籍。近来还有学者提出了“国籍实际联系原则”，即要求受害人与其国籍国之间具有实际的真正联系。3、“用尽当地救济原则”(

29、exhaustionoflocalremedies)。在提出外交保护前，受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济手段，包括行政和司法救济手段。该原则适用于国民或法人权益被侵害的一般情况，不适用于国家本身权益受侵害或国家之间有另外协议的情况。只有在用尽当地所有行政的、司法的救济手段之后仍未得到合理救济时，他的国籍国方可进行外交保护，通过外交途径寻求赔偿或救济。如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打及监禁，造成重伤，且伸冤无门，甲国对此可以提出外交保护。再如，甲国人在乙国的合法财产(如房屋、汽车、个人企业财产等)被乙国政府征收，乙国政府未给予任何补偿，该甲国人在乙国提起的行政复议、行

30、政诉讼等均无效果，亦可以向甲国申请外交保护。综合上述，外交保护是属人管辖权的重要体现，本质上是处理国家间关系的制度，是将国家与私人之间的事情转化为两个国家之间的事情；无论本国公民是否提出请求，国家都可以自行作出保护或拒绝保护的决定。换言之，国家有权根据形势发展，考虑双边关系等各种因素，在国际法许可的范围内，决定是否为其公民或法人提供外交保护，在何种程度上提供保护以及何时提供保护等。另一方面，国家只有在符合上述条件的情况下才能行使外交保护权，同时不得以外交保护为借口干涉他国内政或侵略别国。(三)外交保护的范围与方式外交保护经常适用的情况有：(1)国民被非法逮捕或拘禁；(2)国民财产或利益被非法剥

31、夺；(3)国民受到歧视性待遇；(4)国民遭受“司法拒绝” 等。这里所谓的“司法拒绝”，通常是指受害者无论通过行政或司法程序寻求救济均遭拒绝，或变相拒绝，如有关机关无故长期拖延。国家对本国国民进行外交保护包括要求该外国进行救济或承担责任，行使的方式大体上分为外交行动和司法行动。外交行动如向国际不法行为国提出交涉或抗议，为解决争端要求进行调查或谈判等。司法行动包括诉诸国际法院等国际司法机构或其他国际仲裁机构。二、领事保护的概念(一)领事保护(ConsularProtection)指一国的领事机关或领事官员，根据本国的国家利益和对外政策，于国际法许可的限度内，在接受国内保护派遣国及其国民的权利和利益

32、的行为。国际文献对领事保护未作明确的定义。但根据维也纳领事关系公约规定，领事职务包括“于国际法许可之限度内，在接受国内保护派遣国及其国民个人与法人之利益”。双边领事条约和各国的国内法也赋予领馆和领事官员此种权利。中国同外国签订的领事条约通常都规定，领事官员有权保护派遣国及其国民的权利和利益；派遣国国民指具有派遣国国籍的自然人，适用时，也指派遣国法人。领事保护分狭义和广义两种：狭义的领事保护是指，当派遣国国民(包括法人)的合法权利和利益在领区内受到违反国际法的不法行为损害时，领事官员同领区当局交涉以制止此种不法行为，恢复受害人应享有的权利和利益，要求对已受到的损害予以赔偿。这是真正意义上的领事保

33、护。按照国际法和国际条约，领馆和领事官员只能对本国国民行使领事保护，而且必须在确知受害人已用尽当地补救方法或在司法程序中遇到拒绝司法的情况才能进行领事保护。领馆或领事官员就此同领区当局进行交涉，可以通过会见非正式地进行，可以用正式照会方式向领区当局提出；如遇有领区当局无视国际法准则粗暴对待派遣国国民，践踏基本人权，任意逮捕或没收财产等严重情况，可向领区当局提出抗议，或代表受害的国民就其所受到的不公正待遇和人身及财产损害提出赔偿要求。如果领区当局无视或拒绝领馆和领事官员的交涉，则可将有关问题提交本国外交代表，由其与接受国外交部进行交涉，进行外交保护。中国和一些国家还利用双边领事磋商渠道，就在接受

34、国内保护派遣国及其国民利益的重要案件进行磋商，寻求解决办法，由驻外领事机关(包括驻外使馆的领事部门和驻外领馆)行使领事保护的职能。广义的领事保护还包括领馆和领事官员向派遣国国民提供必要的帮助和协助。维也纳领事关系公约和中国同外国签订的双边领事条约都确认领事官员有权帮助和协助派遣国国民(包括法人)。当派遣国国民在领区内遇到困难、麻烦，以及被逮捕、被拘留或被监禁等情况时，领事官员可会见该国民，视情况需要向其提供一切可能的帮助和协助，或请求领区当局给予必要的协助，以使该国民能享受或获得根据国际法、双边条约或接受国法律的规定应享有的权利和利益。这种帮助和协助可包括提供信息、翻译、必要的证明文件、法律协

35、助、协助解决经济困难，以至提供必要的经济资助等。领事官员通常还通过与领区当局建立各种友好合作的渠道，使派遣国国民能获得并充分享有应享有的各种权益和利益。(二)实施领事保护的原则。根据国际法中有关管辖的一般原则，属地管辖优于属人管辖。一国国民与驻在国国民发生纠纷时，应首先运用驻在国法律依法对案件进行审理，用尽当地法律救助，不得利用驻该国外交或领事机构对中国国民进行庇护。根据中国的领事保护实践，执行领事保护时要注意以下原则：1、国籍原则。当事人(被保护人)必须具有中国国籍，否则不得行使领事保护权。如被保护人在受到侵害时，无法出示能确切证实其为中国国籍的有效证件，可依据其提供的基本情况核实其祖籍或户

36、籍所在地是否为中国，从而决定是否行使领事保护权。2、合法原则。领事保护涉及国际法、驻在国和派遣国的法律，对我公民在外国的犯罪行为不能包庇，可主张适用犯罪发生地法律对当事人予以公正量刑，并对案件表示一定的关注，视情对当事人予以必要的协助。3、有理、有利、有节原则。领事保护工作的目的是为了保护公民在外国的正当权益，维护国家的尊严，同时也要有利于当事人在居住国继续工作和生活，有利于侨民在当地的长期生存，有利于维护国家间的友好关系。对外交涉要本着有理、有利、有节的原则，既据理力争，又进退有余。4、有限原则。依照国际法和国际惯例，领事保护有一定的限度，即只能保护国家和公民的合法权益。三、外交保护与领事保

37、护的异同领事保护与外交保护有相同之处，如：二者保护的对象都是从事非官方国际活动的普通公民或法人，一般情况下都要求受保护的公民和法人具有保护国国籍；两种“保护”的实施均需遵守各自的相关国际法规则和有关外国国内法，不属于一国行政机关的具体行政行为。两者的法律渊源同出于宪法中有关公民权应受国家保护的条款，对当事人来说，国籍国政府负有在某种条件下为其提供外交或领事保护的义务，而对于所在国政府来说，国籍国政府享有为本国公民进行领事或外交保护的权利。但是，外交保护与领事保护毕竟是两种不同性质的行为，有着本质的区别：(一)外交保护与领事保护适用的前提条件不同。外交保护针对的是外国不法行为，并采取措施追究外国

38、国家责任。领事保护则不是针对国家，而是协助本国国民适用当地救济。针对接受国境内使本国公民或法人利益受到侵害的任何行为，如普通民事纠纷或刑事案件，甚至当本国公民或法人利益尚未受到现实侵犯的情况下，均可实施领事保护。在此意义上，领事保护具有一定的预防作用。一国通过领事保护的介入，可以敦促接受国更为妥善、公允地处理涉及该国公民或法人利益的事务，防止接受国实施国际不法行为，避免有关问题上升为国家间的争端。(二)外交保护与领事保护行使的名义不同，即实施主体不同。外交保护以国家名义行使，而领事保护并非总以国家的名义行使，有些情况下更直接代表被保护公民或法人从事某些行为。实践中，外交保护通常由大使馆中负责领

39、事事务的外交官具体实施，而领事保护则由领馆中的领事负责执行。(三)国家在行使外交保护和领事保护方面的自由裁量权不同。对是否行使外交保护，国家有自由裁量权，无需被保护者提出请求或征得被保护者同意。而领事保护一般是一国驻外使领馆应被保护公民或法人的请求或经其同意后才予以提供。实践中，一国公民或法人在其权益受到侵害后，可能并不寻求领事保护，也可以拒绝领事保护。如，维也纳领事关系公约第三十六条第一款第三项明确规定，被监禁或羁押的一国国民可以反对该国领事官员为其聘请法律代表、探访等行为，在这种情况下，该国领事官员应避免采取上述行动。总之，外交保护与领事保护是两个不同的概念。外交保护的行使条件较为严格，迄今实践较少。领事保护系中国驻外使领馆的重要日常工作，对于维护中国公民和法人在外国的合法权益发挥着重要作用。(第 22 页