2022年司法考试《国际私法》讲义.docx

《2022年司法考试《国际私法》讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2022年司法考试《国际私法》讲义.docx（19页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、精选学习资料 - - - - - - - - - 国际私法讲义（2022 年）冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法 （特点、特殊情形下准据法的确定）一、国内冲 适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规突法 避国际民商事法律适用（重点把握我国的规定）记忆（一）冲突规范和准据法1、冲突规范： 涉外民商事法律关系的法律适用规范（1） 冲突规范的结构：冲突规范的结构图示关联词连结点例：诉讼离婚依法院地法范畴系属系属公式（系属的套用格式）属人法：以国籍（大陆法系）（2） 冲突规范的种类：、住宅（英美法系）或常常居住地（我国）作为连结点A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或

2、外国法例：合同法第 126 条第（ 2）款：“ 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律；”B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法例：法律适用法第 15 条：“ 人格权的内容,适用权益人常常居所地法律；”C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用例：法律适用法 第 28 条：“ 收养的条件和手续,适用收养人和被收养人常常居所地法律；D、挑选适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须挑选其中之一适用；依据是否按顺 序选分为有条件和无条件挑选适用冲突规范 例 1：法律适用法第 21 条

3、：“ 结婚条件,适用当事人共同常常居所地法律；没有共同经 常居所地的, 适用共同国籍国法律；没有共同国籍, 在一方当事人常常居所地或者国籍国缔”结婚姻的,适用婚姻缔结地法律；例 2：法律适用法第 39 条：“ 有价证券,适用有价证券权益实现地法律或者其他与该有 价证券有最亲密联系的法律；”2、准据法： 经冲突规范指定援用来详细确定当事人权益义务关系的特定的 实体法 区际法律冲突和准据法的确定：涉外民事关系法律适用法第6 条：“ 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 10 页精选学习资料 - - - - - - - - - 同法律的,

4、适用与该涉外民事关系有最亲密联系区域的法律；”（二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性） ：法院对案件性质予以确定的行为法律适用法第8 条：“ 涉外民事关系的定性,适用法院地法律；丙”转致 ：甲乙2、反致反致直接反致：甲乙（广义）（狭义）间接反致：甲乙丙法律适用法第9 条：“ 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法；”3、外国法的查明：（1）查明义务法律适用法第 10 条：“ 涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或 者行政机关查明；当事人挑选适用外国法律的,应当供应该国法律；”（2）查明途径最高人民法院关于贯彻执行民法通就如干问题的看法（试行）第 193 条：“ 对

5、 于应当适用的外国法律,可通过以下途径查明：由当事人供应；由与我国订立司 法帮助协定的的缔约对方的中心机关供应；由我国驻该国使领馆供应；由该国驻 我国使馆供应；由中外法律专家供应；”（3）无法查明外国法时的解决方法涉外民事关系法律适用法第”10 条第 2 款规定： “ 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律；4、公共秩序保留：民法通就第 150 条：“ 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违反中华 人民共和国的社会公共利益；”法律适用法第 5 条：“ 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适 用中华人民共和国法律； ”留意 ：依据新法优于旧法的原就,

6、在涉外民事关系法律适用上,原就上不能再以公共 秩序保留为由排除国际惯例的适用；5、法律规避： 国际民商事法律关系的当事人有意制造或变更某种连结点,以躲开本应 适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 10 页精选学习资料 - - - - - - - - - 最高人民法院关于贯彻执行民法通就如干问题的看法（试行）第 194 条：“ 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力；”特殊提示：法律适用法第4 条规定：“ 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定；” （司法

7、实践中不再有认定法律规避的需要）（三）国际民商事法律适用1、 权益才能和行为才能基本原就自然人法人可以常常居所地法登记地法例外自然人从事民事活动,依照常常居主营业地与登记地不一样的,所地法律为无民事行为才能,依照 行为地法律为有民事行为才能的,适用行为地法律,但涉及婚姻家 庭、继承的除外；适用主营业地（常常居所地）法律特殊提示： 自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原就上均适用自然人的常常居所地法2、 时效、代理、信托法律适用：法律适用时效与基础法律关系的准据法一样但被代理人与代理人的民事关系,适用代理代理意思自治优先适用代理行为地法；关系发生地法信托意思自治优先信托财产所在地法或者

8、 信托关系发生地法3、物权法律适用不动产：物之所在地法基本原就 动产：意思自治优先法律事实发生时物之所在地法船舶 原就：旗国法；例外 例外：优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的,适用原登记国法民用航空器 原就：登记国法例外：优先权适用法院地法运输中动产 意思自治优先 运输目的地法有价证券 权益实现地法 或者 最亲密联系地法权益质权 质权设立地法律4、债权法律适用（1）合同之债法律适用合同之债法律适用图示：法律适用的次序（1）条约另有规定除外；（例外81、国际条约优先2）中国保留除外2、意思自治原就（1）与外资有关的合同：2007合同适用司法说明第条名师归纳总结 - - - -

9、 - - -第 3 页,共 10 页精选学习资料 - - - - - - - - - （2）消费合同： A、由消费者挑选,且只能挑选商品、服务 供应地法； B、无挑选,看经营者在消费者常常居所地有没 有从事相关经营活动：a 有经营,适用消费者常常居所地 法； b 无经营,适用商品、服务供应地法；（3）劳动合同： A、不答应意思自治；B、原就上适用劳动者（劳动者工作地难 工作地法； C、例外：用人单位主营业地法以确定）、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律3、最亲密联系原就依“ 特点性履行原就” 确定最亲密联系地；5 条17 种合同最亲密联系地：2007合同适用司法说明第4、国际惯例补缺2007合

10、同适用司法说明第 适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；8 条：“ 在中华人民共和国领域内履行的以下合同,中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业 股份转让 合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外 合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业 股东的股权的合同；外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限 责任公司或者股份有限公司增资的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资

11、企业 资产的合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同；”2007 年合同适用司法说明第5 条：“ 当事人没有挑选的,适用履行义务最能表达该合同特点的一方当事人常常居所地法律或者其他与该合同有最亲密联系的法律：（1）买卖合同, 适用合同订立时卖方住宅地法；假如合同是在买方住宅地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住宅地履行交货义务的,适用买方住宅地法；（ 2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住宅地法；（ 3）成套设备供应合同,适用设备安装地法；（ 4）不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法；（ 5）动产租赁合同,适用出租人

12、住宅地法；（ 6）动产质押合同,适用质权人住宅地法；（ 7）借款合同,适用贷款人住宅地法；（ 8）保险合同,适用保险人住宅地法；（ 9）融资租赁合同,适用承租人住宅地法；（ 10）建设工程合同,适用建设工程所在地法；（ 11）仓储、保管合同,适用仓储、保管人住宅地法；（ 12）保证合同,适用保证人住宅地法；（ 13）托付合同,适用受托人住宅地法；（ 14）债券的发行、 销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法；名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 10 页精选学习资料 - - - - - - - - - （ 15）拍卖合同,适用拍卖举办地法；（ 16）

13、行纪合同,适用行纪人住宅地法；（ 17）居间合同,适用居间人住宅地法；”（2）侵权之债法律适用 侵权之债法律适用图示：基本原就 按次序适用：（1）意思自治优先；（2）适用共同常常居所地法（当事人有共同常常居所地）；（3）侵权行为地法 例外（1）船舶和民用航空器侵权 船旗国法：同一国籍的船舶碰撞； 法 院 地 法 ： A 、 不 同 国 籍 船 舶 碰 撞 于 公 海 ；B、海事赔偿责任限制；C、民用航空器在公海上空对水面第 三人侵权（2）产品责任 被侵权人可挑选法律,但只能挑选侵权人主营业地法或损 害发生地法 被侵权人无挑选,看侵权人在被侵权人常常居所地有没有 从事相关经营活动：a 有经营,适

14、用被侵权人常常居所地法；无经营,适用侵权人主营业地法或损害发生地法（3）网络侵害人格权：被侵权人常常居所地法（4）学问产权： 意思自治 （只能挑选法院地法）优先被 恳求爱护地法（3）不当得利、无因治理法律适用：意思自治原就 共同常常居所地法发生地法法律适用法第 47 条：“ 不当得利、无因治理,适用当事人协议挑选适用的法律；当事 人没有挑选的,适用当事人共同常常居所地法律；没有共同常常居所地的,适用不当得利、无因治理发生地法律； ”5、商事关系法律适用（1）票据关系法律适用票据行为 原就上适用行为地法；例外：支票出票时的 记载事项,经当事人协议也可以适用付款地 法律 票据追索权行使期限 出票地

15、法 持票人责任 付款地法 票据丢失时权益保全程序 付款地法（ 2）海事关系法律适用海商法第274 条规定：“ 共同海损理算,适用理算地法律；”6、家庭关系法律适用（1）婚姻关系法律适用：名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 10 页精选学习资料 - - - - - - - - - 结婚程序要件： 符合婚姻缔结地法、一方当事人常常居所地法或者国籍国法的,均为有效 实质要件：（按次序适用） 共同常常居所地法共同国籍国法婚姻缔 结地法 离婚 协议离婚：（按次序适用）意思自治（只能挑选一方常常居所地法或者国籍 国法）共同常常居所地法共同国籍国法办理离婚手续机构所在地法 诉讼离婚：法院

16、地法（2）夫妻关系和父母子女关系法律适用 夫妻关系 人身关系：（按次序适用）共同常常居所地法共同国籍国法 财产关系：（按次序适用）意思自治（只能挑选一方常常居所地法、国籍 国法或主要财产所在地法）共同常常居所 地法共同国籍国法 父母子女关系（按次序适用）共同常常居所地法一方常常居所地法或国籍国法中 有利于爱护弱者利益的法律（3）涉外扶养、收养、监护法律适用扶养一方当事人常常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于爱护被扶养人权益的法律收养条件和手续：收养人和被收养人常常居所地法效力：收养时收养人常常居所地法 解除：收养时被收养人常常居所地法律或者法院地法 监护 一方当事人常常居所地法或者

17、国籍国法中有利于爱护被监护人权益的法律7、继承关系法律适用 法定继承 不动产：不动产所在地法；动产：被继承人死亡时常常居所地法 遗嘱 遗嘱方式：符合立遗嘱时或者死亡时常常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为 地法均可 遗嘱效力：立遗嘱时或者死亡时常常居所地法或者国籍国法 遗产治理 遗产所在地法 绝产继承 被继承人死亡时遗产所在地法二、国际民商事争议的解决1、国际商事仲裁（ 1）涉外仲裁协议的法律适用涉外民事关系法律适用法第18 条规定：“ 当事人可以协议挑选仲裁协议适用的法律；当事人没有挑选的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律；”（2）外国仲裁裁决在中国的承认与执行（纽约公约 ）：特殊提示： 依

18、据中国加入时的保留,中国只承认在其他缔约国领土内作出的商事仲裁裁决执行机构：被执行人住宅地或财产所在地的中级人民法院程序：当事人申请2 个月内裁定裁定承认的6 个月内执行完毕裁定不承认的,报高院审查名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 10 页精选学习资料 - - - - - - - - - 特殊提示： 对于外国仲裁裁决,我国法院无权撤销,只能在符合法定事由的情形下拒绝承高院仍旧裁定不承认的,报最高法审查认和执行；2、管辖权：在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容（1）集中管辖： 最高人民法院于 管辖如干问题的规定2001 年 12 月 25 日发布的关于涉外民商事

19、案件诉讼A、第一审涉外民商事案件由以下人民法院管辖：国务院批准设立的经济技术开发区人民 法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、方案单列市中级 人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院；B、发生在与外国接壤的边疆省份的边疆贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外学问产权 案件,不适用该集中管辖的规定；（2）司法管辖豁免：2007 年 5 月 22 日最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题 的通知：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在打算受理之前,报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理

20、的,应当将其审查看法报最高人民法院；在最高人民法院答复前,一律暂不受理；3、文书送达（1）向外送达：民诉法 245 条规定的七种送达途径：条约、外交途径、使领馆（对象限于中国人）、诉讼代理人和代表机构、分支机构和业务代办人、邮寄（对方答应,式不能适用, 6 个月）6 个月）、公告（其他方最高人民法院于 2006 年 8 月 22 日起实施了最高人民法院关于涉外民事或商事案件司 法文书送达问题如干规定A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领 域内显现时,人民法院可以向其直接送达 B、除受送达人在授权托付书中明确说明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外,人

21、民法院可以向该诉讼代理人送达 C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的,人民法院可以送达给其代表机构；但是只 有经过受送达人的授权,人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达 D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达（2）外国向我国送达：达依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送1965 年海牙送达公约和 1992 年最高人民法院司法说明：A、送达途径：外国法院该国驻华使领馆司法部最高人民法院有关人民法院受送达人B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖； c、未附有中文译本C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书名师归纳总结

22、 - - - - - - -第 7 页,共 10 页精选学习资料 - - - - - - - - - 4、域外取证国际常用的域外取证方式：代为取证（一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出 取证）：我国在条约的基础上接受此种取证方式；恳求 ,由后者代为进行使领馆取证：我国答应,但只能向其本国公民取证,并不得实行强制措施；特派员取证：我国原就上不答应 当事人或诉讼代理人自行取证：我国原就上不答应 域外证据的证明：公证认证；或者条约商定的其他证明方式5、外国法院判决的承认与执行（1）一般法院判决承认与执行的条件（民诉法第267 条、第 268 条）A、有双边司法帮助协议或互惠关系 B、法院

23、有管辖权并且判决已生效力 C、不违反我国公共秩序（2）例外：离婚判决的承认与执行 法律依据： 1990 年最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离 婚判决效力问题的批复 、1991 年最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定以及1999 年最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定主要内容： A、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法帮助协议或互惠关系为基础B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容三、 区际司法帮助（一）区际文书送达1、域外文书送达与区际文书送达途径的异同：域外送达 国际条约；外交途径；使领馆（向中国人）；诉

24、讼代理人途 径 （ 9 和代表机构；分支机构和业务代办人（经受送达人授权）；邮种）寄（受送达人所在国法律答应）；公告（兜底方式） ；在我国领域显现的受送达人或其法定代表人、主要负责人；传真、电子邮送达途径区际送达7件等方式（能够确认收悉）的异同（1）域外送达的9 种方式中, - 种方式也适用于向港、澳、台途径（涉的送达；港澳为（2）涉港、澳、台均可采纳“ 托付送达” 方式,但存在区分种,涉台（3）涉台送达仍可采纳“ 指定代收人” 方式为 8 种）送达细节的重要区分域外送达采纳邮寄和公告方式的期限为6 个月, 而区际送达采纳邮寄和公告方式的期限为3 个月2、区际文书托付送达的异同：名师归纳总结

25、涉港涉澳涉台第 8 页,共 10 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 机构内地高院香港高内地高院澳门终内地高级人民法院期限等法院审法院台湾地区有关法院内地最高法香港高内地最高法澳门2 个月等法院终审法院2 个月2 个月3、认定送达的方式（涉外和区际）（1）受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在 邮件回执上签收的；（2）受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采纳邮寄送达 6 或 3 个月 期满未收到送达与否的证明文件,但存在以下情形之一的,视为送达：A、受送达人向人民）了所送达司法文书的内容；B、受送达人已经依据

26、所送达司法 法院提及（涉外要求“ 书面”文书的内容履行；C、其他可以确认已经送达的情形；（3）人民法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代 理人、 代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人（涉台仍包括“ 向指定代收人”）送达司法文书,可以适用留置送达的方式；（4）采纳公告方式送达的,公告之日起满 6 个月（涉外）或 3 个月（区际）视为送达；（二）区际调取证据：只有涉澳有托付取证的支配,程序上与托付送达一样,但时间为 3个月（三）区际仲裁裁决和法院判决的认可与执行 区际法院判决和仲裁裁决的认可与执行图示：判决的法律依涉港涉澳涉台2022 年双边支配2006 年双

27、边支配1998 年最高法司法解认可与据具有书面管辖协议的（1）民商事判决；释及 2022 年补充规定执行认可与民商事判决执行的民商事判决（2）内地的劳动仲裁对象裁决,澳门的劳动民事判决；（3）刑事案件中有关 民事损害赔偿的判决机构内地：被申请人住宅内地：被申请人住宅内地：申请人住宅地、地、常常居住地和财地、常常居住地和财常常居住地或者被执行产所在地中院；产所在地中院；财产所在地中院香港：高等法院澳门：中级法院认可,初级法院执行期限判决生效或规定的履依执行地法律规定判决生效后2 年内是否能行期届满后2 年内不能（但可以向一地能（分别执行的总额同时向不能超过判决数额）法 院 申 请 认 可 的 同

28、两地法时,向另一地法院请院提出求财产保全）认可申名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 10 页精选学习资料 - - - - - - - - - 请仲裁裁法律依2002 年双边支配2022 年双边支配1998 年最高法司法解决的认据内地：被申请人住宅内地：被申请人住宅释及 2022 年补充规定可与执机构内地：申请人住宅地、行地或财产所在地中院地、常常居住地和财常常居住地或者被执行香港：高等法院产所在地中院；财产所在地中院澳门：中级法院认可,初级法院执行期限依执行地法律规定依执行地法律规定裁决生效后2 年内是否能不能能（仲裁地法院先执同时向行清偿）两地法 院提出 认可申 请特殊提

29、示：1、涉港澳台法院判决和仲裁裁决原就上都不答应同时向内地的几个法院申请认可与执行,但是否能同时向两地法院申请认可与执行各支配的规定不同（见上图）；2、专属管辖对国际和区际司法帮助的影响专属管辖可以成为拒绝承认（认可） 和执行法院判决的理由,但不能成为拒绝其他司法帮助事项的理由3、司法帮助中有关费用的问题申请仲裁裁决和法院判决的执行应支付执行费用；付费用,但须承担法院实际产生之费用 4、有关中文译本的问题恳求文书送达或调取证据无须特殊支向中国 （大陆） 法院恳求司法帮助原就上都应当提交有关文件的中文译本,否就法院可拒绝；唯独的例外是依据海牙送达公约恳求送达司法文书名师归纳总结 5、对法院判决 认可和执行与否的裁定不服的救济第 10 页,共 10 页内地： 向上一级人民法院申请复议；港澳： 依据其法律规定提出上诉- - - - - - -