2022年离婚制度立法与完善研究.docx

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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 我国离婚制度的立法与完善讨论一、我国的离婚制度人类的离婚制度大体经受了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平 权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义的漫 长进展演化过程；我国的离婚制度从古代的“ 七出” 到封建时代的“ 义绝” 和“ 和离” 的进展过程,笔者认为可以算作从专权离婚主义到限制离婚主义的进展演化过程；封建社会离婚制度 的缓慢进展是同当时的生产力进展水平、社会制度和封建伦理观念及人们的思想意识相 适应的,即是由婚姻家庭的本质属性社会属性所打算的,但从限制离婚主义取代专权 离婚主义仍是一大进步

2、,是历史进展必定趋势,表达了婚姻家庭的自然属性和社会属性 的对立和统一；新中国成立之初,第一部婚姻法即提出婚姻自由的原就,短短 50 年, 我 国离婚制度即由过错离婚主义进展为无过错离婚主义,表达着社会的快速进步和对人类 对自由的迫切需求,亦表达着我国婚姻家庭制度的优越性和科学性；离婚制度随着时代的不同而不断完善与进展,特殊是我国于 1950 年和 1982年先后颁布的两部中华人民共和国婚姻法以及2001 年 4 月,全国人大常委会通过了中华人民共和国婚姻法修正案,针对 1980年中华人民共和国婚姻法的不足进行了修改,确立了无过错离婚主义的离婚制度；1950 年我国颁行的第一部婚姻法,在离婚制

3、度上,该法继承了革命依据地离婚立法的优良传统,用三章的篇幅对离婚及其后果作了较为完整的规定；1 在离婚方式上,对双方自愿离婚和男女一方要求离婚都作了规定；该法第17 条规定：“ 男女双方自名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 愿离婚的,准予离婚；男女一方坚决要求离婚的,经区人民政府和司法机关调解无效 时,亦准许离婚” ； 2 在离婚程序上,作出了三方面的规定：第一,男女双方自愿离婚 的,区人民政府“ 查明确系双方自愿并对子女和财产问题确有适当处理时” ,才发给离婚证；其次,男女一方要求离婚的,先由区人民政府进行调解；调

4、解无效时应即转报人 民法院处理；人民法院对离婚案件也应第一进行调解；如调解无效时即行判决；第三,对女方怀孕期间及分娩后一年内男方的离婚诉权加以限制；仍规定现役革命军人的配偶 提出离婚须得军人同意； 3 在离婚后的财产分割和生活照料上,规定了三个方面的内 容：第一,离婚时,女方婚前财产归本人全部,其他家庭财产如何处理由双方协议,如协议不成,应依据财产的详细情形、照料女方及子女利益、并按有利于进展生产的原就 判决；其次,离婚时,原为夫妻共同生活所负担的债务,以共同生活时所得财产偿仍；如无此类财产或此类财产不足清偿时,由男方清偿；第三,离婚后,如一方未再行结婚而生活困难,他方应赐予帮忙；4 在离婚后

5、的子女抚养问题上,规定哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原就；哺乳期后的子女由何方抚养由双方协商,协商不成时,由人 民法院依据子女的利益判决；女方抚养的子女,男方负担必需生活训练费的全部或一 部；如女方及子女分得的财产足以维护子女的生活训练费时,男方可以不再负担此项费 用；离婚时关于子女生活训练费的协议或判决,不阻碍子女向父母任何一方提出超过协 议或判决原定数额的合理恳求；1980 年婚姻法在总结1950 年婚姻法胜利体会的基础上,结合时代的需要,进一步进行了完善,其基本宗旨由反对封建的婚姻家庭制度转化到建立社会主义新型的婚姻家庭制度上来；这部仅有37 条的法律用 l0 条规定了离婚制度；在离

6、婚形式上,连续实行协议离婚和判决离婚并行的制度；在内容上把“ 感情确已破裂” 作为人民 法院裁判离婚的标准；同时,对离婚后子女抚养训练、共同财产分割、生活帮忙等问名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 题,也作了必要规范；这些规定,对进展我国的社会主义婚姻制度,全面贯彻婚姻自由 原就,爱护公民的合法离婚权益,具有特别重要的意义；但经过 20 年的实践,特殊是面 对改革开放后社会生活和家庭生活的庞大变化,在离婚立法上也暴露了一些不足；2001 年 4 月 28 日,第九届全国人民代表大会常务委员会第 21 次会议通过了关于

7、 修改 中华人民共和国婚姻法 的打算 以下简称修正案 ,针对 1980 年婚姻法中 的不足之处：第一,离婚标准过于概括、简洁,不易操作；其次,在离婚时的财产分割 上,规定得不尽全面,不能满意家庭财产关系变化的需要；第三,没有规定特定情形下 的离婚补偿和赔偿问题；第四,对离婚后的子女抚养和监护问题规定过于简略等等,进 行了修改；此次修改在重婚、家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、夫妻财产制度、离婚 损害赔偿制度、探望权、法律责任和救助措施等方面有了很大的进步,较原先的婚姻法 更具有科学性、有用性和可操作性；离婚自由是结婚自由的补充和完善,是婚姻自由原 就的重要表达,是现行婚姻法的基本原就和指导思想,

8、是我们审判务实必需坚持的基础 理论；最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法如干问题的说明 一 其次十二 条规定：人民法院审理离婚案件,符合婚姻法第三十二条其次款规定“ 应准予离婚” 情 形的,不应当因当事人有过错而判决不准离婚；是对离婚自由原就的详细化和完全化,是我们审判务实必需坚持的技术规范；夫妻感情显现确已破裂情形的不因当事人存在过 错而判决不准离婚,确立了我国现行婚姻法实行的是无过错离婚主义的离婚制度；表达 了我国婚姻法的社会进步和社会主义婚姻家庭制度的优越性；二、离婚制度中存在的问题虽然我国的离婚制度在不断的完善与进展,但在社会经济日益发达的今日,社会生 活和家庭生活发生着庞大变化,

9、新思潮、新理念的日益更迭,人们的婚姻观念发生了很名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 大变化,婚姻关系的稳固性也受到来自各种因素的冲击和影响,离婚制度便暴露出不足与问题；现行的离婚制度中主要存在的以下问题 : 1、夫妻财产关系制度中的问题夫妻财产制,作为规范婚姻关系存续期间夫妻财产关系的法律制度,它是 2001 年婚姻法修正案的重点之一；尽管夫妻财产制涉及的内容很多,但最核心的问题无非是哪些财产归夫妻双方共同全部,哪些财产归夫妻一方个人全部；对此,2001 年婚姻法修正案的第十七条、第十八条、第十九条作了如下规定 2

10、：第十七条 夫妻共有财产 夫妻在婚姻关系存续期间所得的以下财产,归夫妻共同所有： 一 工资、资金； 二 生产、经营的收益； 三 学问产权的收益； 四 继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外； 五 其他应当归共同全部的财产；第十八条 夫妻一方的财产 有以下情形之一的,为夫妻一方的财产： 一 一方的婚前财产； 二 一方因身体受到损害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 三 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产； 四 一方专用的生活用品； 五 其他应归一方的财产；第十九

11、条 夫妻财产商定 夫妻可以商定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自全部、共同全部或部分各自全部、部分共同全部；商定应当采纳书面形式；没有商定或商定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定；夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的商定,对双方具有约束力；夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产商定归各自全部的,夫或妻的一方对外所负的债务,第三人知道该商定的,以夫或妻一方全部的财产清偿；应当说,修正案的规定比1980 年婚姻法的有关规定要详细、明确,有了较强的可操作性；但与此同时,应当看到,修正案的规定仍存在不足之处,这种不足主要表现在第 十七条、第十八条的规定及其相互关系上；修正案的第十

12、七条、第十八条都实行了列举 的方式,对夫妻共同财产和夫妻个人财产分别划定了范畴,这种做法虽然从立法意图上 是想让夫妻的共同财产和个人财产的范畴更加清晰,但在规律上却很难周延,由于各种 列举都不行能穷尽生活中全部情形；假如说这一缺陷可以用列举中最终一项的概括性规定 第十七条 五 其他应当归共同全部的财产；第十八条 五 其他应当归一方的财产 来补偿的话,那么两条中的两个“ 其他” 就会使共同财产和个人财产的范畴更加模糊,甚 至冲突；2、离婚诉讼中无过错方恳求损害赔偿制度尚有漏洞名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 婚姻法在

13、第五章救助措施与法律责任中第婚的,无过错方有权恳求损害赔偿 3 ： 一 重婚的； 二 有配偶与他人同居的； 三 实施家庭暴力的； 四 虐待、抛弃家庭成员的；”46 条规定：“ 有以下情形之一导致离可见,我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿,而非仅因离婚造成损害的赔偿,夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之 间有着必定的因果关系；该条规定仍明确了以下问题：第一,享有赔偿恳求权的主体仅限于夫妻中无过错的 一方；其次,无过错方提起损害赔偿恳求,必需以离婚为条件；第三,提起离婚损害赔 偿,仅限于上述法定事由；因其他事由导致离婚的,如,一方有婚外性行为并未达到同 居

14、程度的,不属赔偿范畴；2001 年 12 月 25 日最高人民法院关于适用如干问题的解释 一 对离婚损害赔偿的说明,明确了三个问题：第一,损害赔偿既包括物质损害也 包括精神损害；其次,承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；第三,无过错 方提起损害赔偿恳求原就上必需在提起离婚诉讼的同时提出,也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉；相隔两年,最高人民法院关于适用如干问题的说明 二 ,主要对离婚损害赔偿的适用范畴进行了说明：登记离婚的,除当事 人在协议离婚时明确表示舍弃损害赔偿恳求的外,可在登记离婚一年内提起该项恳求；名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 13 页精选学习资料

15、 - - - - - - - - - 这两个司法说明基本上解决了婚姻法第 有对婚内损害赔偿作出规定；46 条存在的问题；但仍有空缺,即：修正案并没由上可见,我国法上的离婚损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿,它是发生在特定民事主体之间 即夫妻之间 的,基于法定事由,只在提起离婚时或者离婚一年之内才能恳求赔偿的一种民事责任；这就显现了漏洞,即：婚内损害赔偿如何解决 . 在审判实践中,我们发觉当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低,即便当事人提出了赔偿恳求,最终获得法院支持的比例也很低；4 而且依据婚姻法,无过错方损害赔偿恳求权的发生必需以双方离婚为前提的规定,这使得很多婚姻

16、当事人不离婚只要求配偶赐予损害赔偿的愿望得不到司法支持,也使得受害人在不离婚的情形下,提起的刑事附带民事诉讼成为不行能；三、完善1、关于夫妻财产制度的完善,笔者认为应将其修改为：第十七条 有以下情形之一的,为夫妻一方财产： 一 一方的婚前财产及其孳息； 二 一方因身体受到损害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用； 三 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产； 四 一方专用的生活用品,但用夫妻共同财产购置且价值较大的除外； 五 双方商定归夫妻一方全部的财产；名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 六 其他应当归一方的财产

17、；第十八条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,除第十七条规定的一方个人财产外,属夫妻共同财产；夫妻间归属不明的财产,推定为夫妻共同财产；夫妻对共同全部的财产,有公平的处理权；这样规定的好处在于：1、第一确定了个人特有财产的范畴,个人特有财产确定了,夫妻共同财产也就确定了,由于除了法律明确规定和双方明确商定归个人全部的财产外,其他都归夫妻共同所有；2、强化了夫妻共同财产制；由于共同财产制更能表达和符合夫妻关系的本质,因而法律应将其作为基本的夫妻财产制度,而个人特有财产应当限定在肯定的范畴内,法律规定的个人特有财产范畴不宜过大；3、有利于爱护财产方面的弱势群体；一般说来,强调个人特有财产和财产商定

18、的往往是拥有财产的一方；法律将个人特有财产限制在肯定的范畴内,并规定归属不明的财产归共同全部,这无论在实体上仍是在举证责任上,都有利于爱护财产方面的弱势群体；此外,在司法实践中,笔者仍发觉关于夫妻共同财产在公平处理权方面存在的一些并不公平情形,由于法无明文规定,导致事发后,当事人、法官均无法处理： 一 夫或妻一方无正值理由拒不给付家庭生活费用的；名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 二 夫妻一方处分共同财产依法应征得对方同意而对方无正值理由拒不同意； 三 夫妻一方处分共同财产未告知对方或未经对方同意；对以上问题,夫或妻

19、可以向人民法院申请解除夫妻共同财产关系,夫妻共同财产关 系终止后,夫、妻的财产归各自全部,由本人治理；2、无过错方恳求损害赔偿制度的完善要填补上述立法中的漏洞,笔者认为：一是即家庭成员间的侵权行为,依照现行民法通就或者侵权行为法的一般原就 来获得的权益救济；二是增加和扩大无过错方提起损害赔偿的理由；如：他人发生婚外性行为未达到同 居程度的；使他方欺诈性抚养子女的；因犯强奸罪被判入狱的等等；三是适当放宽无过错方举证责任的条件,或者在特定情形下适用举证责任倒置的规 就；由于,绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态,很难有第三人在场,无过错 的配偶一方更是不知情；离婚时,当无过错方提出损害赔偿诉求

20、时,依据民事诉讼法“ 谁主见,谁举证” 的证据规章,无过错方要承担全部举证责任,而他们往往难以收集 到充分确凿的证据；因此,需从证据规章入手,针对详细情形,作一些变通规定；3、增设婚内分居制度在审判实践中,处理婚姻纠纷,特殊是判决不准离婚后,常常会遇到各种“ 后遗 症” ；离婚案件的女方哭诉其丈夫到其工作单位或居所以恐吓、殴打等方式寻衅,夫或 妻一方抱着孩子闹到法院,指责对方对孩子不尽抚养责任,不出抚养费,要求法院解名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 决,也有当事人反映对方擅自变卖或转移家中财产等等,由于我国尚未确立

21、分居制度,此类问题,受害者无从寻求司法救济 5 ；现有的婚姻法只对离婚作了规定,不符合法定离婚理由的,法官一般是判决不准离 婚；从法律的层面上讲,判决不准离婚的理由往往是认为夫妻有和好的可能性,即推定 双方能够连续同居；现实生活中,法院判决不准离婚后,夫妻能够自行和好的情形较 少,大多数夫妻处于事实上的分居状态；这种事实上的分居由于缺乏法律的认可和规 范,在人身权、 侵 亲权、财产权方面都存在着麻烦的问题,常见的情形有：1、夫妻一方以夫妻同居的法律名义侵害对方的人身自由,或以泄愤为目的对对方施 行殴打、到其暂住场所或工作单位滋事；2、在子女抚养方面,夫妻双方简洁为争夺子女抚养权发生纷争,或双方

22、都躲避抚养 义务把子女推给对方,甚至双方均不闻不问,即使夫妻双方均认可由一方抚养,抚养费 的问题又是一个引发冲突的导火索；3、夫妻一方为了达到独自占有财产的目的,对夫妻共同财产进行转移、变卖、隐 匿,也有部分当事人出于怨恨和无望的心态,有意损毁财产,这些行为使夫妻共同财产 处于不稳固状态；上述种种情形简洁激化冲突,进一步加速婚姻关系的完全破裂,也不 利于下次离婚案件的审理；在现有的法律框架下,分居制度是一项法律空白,法院无法对当事人分居的恳求进 行裁决,即使夫妻双方曾自行达成分居协议,由于缺乏法律的约束力夫妻一方也可以随 时反悔而不受任何制裁；依据现有的法律,夫妻关系存续期间,夫妻有共同生活的

23、权益 义务,夫妻财产归双方共同使用、治理,双方共同承担抚养子女的义务；也就是说,在名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 获准离婚之前,夫妻分别生活不被认可,一方要求同居或以此为由查找对方而发生的纠 纷,除非触犯刑法,否就均被视为家务事而难以判定；夫妻双方均对子女承担直接监护 责任,不存在某一方对子女承担特定的抚养训练责任,所以在法律名义上并不存在争夺 抚养权一说；司法实践认为,夫妻相互之间有日常生活所涉财产的代理权,一方擅自处 分家具、电器等共同财产,由于亦在夫妻相互代理的名义下,法院对此类纠纷无能为 力；所以,离婚

24、制度并不能解决婚姻危机所需解决的全部问题；笔者所在的基层法院有一例奇妙的离婚案件；该案调解卷宗前后共4 本,而且是同一案由；案情如下：原告 女方 与被告 男方 结婚 15 年,生有一子一女,夫妻感情融洽,生活和谐；后男方不幸染 上酗酒的恶习,而且酒后殴打自己的妻子；酒醒后,懊悔莫及,痛楚流涕,给妻子赔礼 赔礼,甚至下跪磕头；然后再次酒后,又掌握不了自己,打了妻子；就这样周而复始,一年之后,女方最终向法院提起离婚诉讼,但女方向法官说明,起诉的目的并不是真正 想和男方离婚,而是想通过法院来解决丈夫酗酒打人的恶习；由于双方感情并未破裂,可以想象,调解工作特别顺当,男女双方携手归去；然而问题并没有解决

25、,男方在忍耐 了几个月之后又“ 旧病” 复发,女方再诉,再调解；如此,反复了几年,收效不大；最 后一次主审法官主持双方自愿立了一份分居协议,双方商定如二年之内男方再有酗酒打 人现象,法院将判离；这一次面对自己亲自所立的白纸黑字的协议,男方独自一人经过 重新注视和冷静反思,在其父母帮忙下,最终戒掉酒瘾,重新回到了妻儿身边；又如,某些夫妇,感情虽已破裂,但双方顾及子女的健康成长,只求分居,并不期望离异,某 些女性在夫妻不和情形下表现出复杂的心态,不情愿连续共同生活,但出于传统观念束 缚,并不情愿离婚；但是由于没有分居制度的规定,他们只能挑选离婚诉讼,往往违反名师归纳总结 - - - - - - -

26、第 11 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 了自己的初衷；离婚意味着婚姻的失败和终止,而分居是给彼此一个重新注视和冷静反 思的机会,表达出更多的人文关怀；寻求分居权应当是公民的正值需要和合法权益；笔者认为,现今我国建立分居制度是特别必要的；分居主要处理三方面问题：夫妻 人身关系、亲子关系、财产关系,详细内容为：1、在身份关系上,夫妻同居义务终止,但婚姻关系依旧存在,仍应履行夫妻间的忠 实义务；2、处理对子女的监护、抚养问题,明确分居期间子女由夫或妻一方直接抚养,另一 方给付肯定数额的抚养费；3、在财产方面上,夫妻分居期间的财产关系为分别财产制为宜,即分居期间一方

27、创 造的财产归其独有,一方形成的债务由其本人承担；对分居前的夫妻共同财产,可以对 其使用权、治理权加以明确,不宜对其全部权进行分割；由于分居期间夫妻关系依旧存 在,夫妻仍旧享有彼此继承的权益,分居期间有经济才能的一方应当赐予贫困一方适当 的扶养费；在婚姻关系中设立分居制度,可给当事人供应挑选其婚姻前途的方式；如婚姻关系 的确无法维护,当事人可以主见离婚来解除已死亡的婚姻,如婚姻关系未完全破裂,经 过一段时间的分居,使其冷静摸索,谨慎选择,这样既保留了夫妻和好、婚姻复原的直 接可能性,又保证了当事人的离婚自由,兼顾了当事人、子女和社会各方面的利益；结论本文基于分析我国离婚制度的不完善之处,笔者认为进一步完善夫妻财产制,从而 使夫妻的个人财产和共同财产的界定更为明确、实践中更具可操作性；并在婚姻关系中名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 设立分居制度,这样可给当事人供应挑选其婚姻前途的方式；建立离婚之精神损害赔偿 制度也是可行的、且必要的,只有这样,才能协作社会保证制度的运行,发挥法律对弱 者的保证功能,实现社会之共同进步；文章来源：中顾法律网 免费法律询问,就上中顾法律网）名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页,共 13 页