违约与违约责任.doc

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1、第七章 违约与违约责任第一节 违约责任的认定一、违约v 违约是指违反合同义务，即合同法第107条规定的不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定.二、违约的形态v 1单方违约和双方违约。v 2因当事人自己的原因造成违约和因第三人的原因造成违约。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 履行辅助人 第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任规则：为债务履行辅助人而负责v 3实际违约和预期违约。v （1）实际违约：在履行期限到来以

2、后，当事人不履行或不完全履行合同义务。类型：拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行、其他不完全履行的行为。v （2）预期违约：在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示将不履行合同或以自己的行为表示以后将不可能履行合同。分为：明示违约和默示违约。v 预期违约和实际违约都可以要求对方承担违约责任。默示预期违约与不安抗辩权的区别默示预期违约不安抗辩权适用范围一切合同双方当事人双务合同先履行方救济措施解除合同、赔偿损失中止履行+通知+要求提供担保解除合同+赔偿损失三、违约责任的概念和法律特征v 概念：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。v （1）违约责任是民事责任

3、的一种形式。v （2）违约责任是合同当事人不履行债务所产生的责任。v （3）违约责任具有相对性。v （4）违约责任可以由当事人约定。v 当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任事先做出安排。具体表现为：当事人可以事先约定违约金的数额幅度、损害赔偿的计算方法。v （5）违约责任具有补偿性和惩罚性双重属性，以补偿性为主。四、违约责任的归责原则归责原则：确定行为人应否承担责任的法律原则。经济合同法第29条：由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任。合同法第107条：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损

4、失等违约责任。v 第一百九十一条赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。v 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。以严格责任为主，过错责任、过错推定原则为例外。五、违约责任的一般构成要件v （一）违约行为v （二）不存在责任减免的事由v 1.法定事由：不可抗力v 不可预见、不可避免、不可克服的客观情况2.双方约定的免责条款。

5、第二节 违约责任的承担方式v 一、继续履行v 1概念：是指违约方不履行合同债务或履行合同债务不符合约定时，由法院强制违约方按照合同的规定继续履行的责任形式。v 2构成要件v 在下列情况下不适用继续履行：v （1）法律或事实上不能履行。v （2）债务标的不适于强制履行或者履行费用过高。v （3）债权人在合理期限内未要求履行。二、采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减少价款等）三、定金v （一）定金的概念与定金罚则v 定金，是指合同的当事人为了确保合同的履行，由当事人一方在合同订立时或之后、履行之前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。债务人在履行其债务之后，定金应当抵

6、作价款或者收回。v 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（担保法第89条）v 担保法司法解释v 第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 v （二）法律特征v 1、定金合同是实践性合同，即定金的成立，不仅须有双方当事人的合意，而且应有定金的现实交付。v 担保法司法解释第一百一十九条v 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。v 2、定金属于金钱担保。v 3、定金具

7、有从属性，它以其主合同的有效为成立的前提，主合同无效时，定金合同亦无效。4、我国的定金具有证约定金、违约定金、解约定金的属性。v （三）定金与相似制度的比较v 1、定金与预付款。v 预付款是指合订立后，当事人一方按照合同的约定，预先向对方支付一定数额的金钱。定金预付款性质不同合同的担保方式合同义务的履行与主合同之关系不同从合同主合同条款之一支付方式不同一次性支付可以分次支付法律效力不同定金罚则无v 2、定金与押金。v 押金：为了确保债务的履行，合同当事人约定由债务人提供与债务标的价值相当的金钱数额交与债权人占有，在债务人不履行债务时，债权人即可取得该占有的金钱。定金押金交付时间合同订立时或者履

8、行前，具有预先给付的特点与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行，不是预付担保对象主合同的主给付合同中的从给付数额定金的数额低于主合同的标的额，且不得超过法定的比例往往高于或者等于被担保的债权额法律效力定金罚则无双倍返还效力v （五）定金的效力v 1、定金的数额由当事人约定，但为了避免当事人的冒险行为，担保法的第91条规定了定金的数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分，法律将不予支持。v 2、定金罚则。v （1）定金罚则在部分履行时的适用。v （2）定金罚则在迟延履行时的适用。v 担保法司法解释v 第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但

9、法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。3、定金与违约金不可并用。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。v 四、违约金v （一）概念v 合同当事人通过协商预先确定的，在一方违约时向对方当事人支付的一定数额的金钱。v 特征：v （1）由当事人协商确定。v （2）违约金的数额预先确定。v （3）违约后生效的责任方式。v （4）违约金具有惩罚性。v （5）独立于履行行为之外的给付。v （二）违约金与实际履行v 第一百一十四条第三款：当事人就迟延履行约定违约金的，

10、违约方支付违约金后，还应当履行债务。结论：除非当事人另有约定，否则违约金的支付并没有给予债务人违约的权利。债务人不得以支付违约金代替实际履行。v （三）违约金与合同解除v 因一方过错导致合同解除，不能免除有过错的一方支付违约金的责任。v 五、损害赔偿v 1概念：是指违约方不履行合同而给他方造成损失时，为了弥补受害人的损失而向受害人支付一定数额金钱的责任方式。v 特征：v （1）因债务人不履行债务而产生的责任。v （2）具有一定程度的任意性。v （3）以赔偿当事人实际遭受的损失为原则。v （4）原则上仅有补偿性而不具惩罚性。v （5）是最实用的违约责任形式，其他任何责任形式都可以转化为损害赔偿。

11、v 2、类型v （1）约定损害赔偿v 是指当事人在订立合同时预先约定，一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。（2）法定损害赔偿法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任。v 约定损害赔偿与法定损害赔偿的区别v （1）约定损害赔偿只需证明受到实际损害，而不必证明具体损害的范围即可获得赔偿。法定损害赔偿除了证明受到损害还必须证明损害的范围。v （2）原则上约定损害赔偿应优先于法定损害赔偿。v 约定损害赔偿与违约金的区别v 约定损害赔偿以实际发生的损害为前提。违约金不以实际发生的损害为前提。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情

12、况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。3、损害赔偿的适用v （1）完全赔偿规则v 是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。v 损害赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。v 实际损失可得利益v （2）可预见规则的限制。v 损害赔偿不可超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的，因违反合同所造成的损失。损害的可预见性；预见的时间为合同订立时；损害程度具有合理性。v （3）损害赔偿的减轻v 是指一方违约并造成损失后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大的损失负责。（4）违约损害赔偿中不包括精

13、神损害赔偿六、总结：“三金”的关系：赔偿金、违约金、定金1定金和违约金能否同时适用？不可以。除非针对同一个合同中的不同违约行为。2关于违约金和赔偿金能否同时适用？第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 原则上不可以。但可以以实际损失为标准，适当调整违约金。3定金与赔偿金能否同时适用？原则上不可以。但可以实际损失为标准对不足部分行使损害赔偿请求权。七、小结

14、：违约责任惩罚性的体现v 1.只要违约，即使无损失也要按约定赔偿违约金。v 2.只有在违约金过份高于实际损失时才能要求减少违约金，而且也只能适当减少。v 3.定金罚则。v 4.经营者对消费者欺诈的惩罚性赔偿。第三节 违约责任与侵权责任的竟合v 一、责任竟合的概念v 民事主体实施某一违法行为导致了多个民事责任方式产生，这些责任彼此是冲突的。v （1）责任竟合是因某个违反义务的行为引起的。v （2）某个违反义务的行为符合两个以上的责任构成要件。v （3）数个责任彼此之间相互冲突。何为侵权？行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行

15、为。v 侵权的一般构成要件：v 1、违法行为。包括作为与不作为。v 2、损害结果。v 3、违法行为与损害结果有因果关系v 4、存在过错v 二、我国合同法的处理方式v 合同法第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。v 注意：要正确理解122条。三、选择依据1从实体权利角度违约侵权责任构成要件违约行为、无免责事由侵权行为、损害结果、因果关系、过错免责条件不可抗力，可约定法定。不可抗力、意外事件、正当防卫、第三人的原因责任形式继续履行、补救、“三金”赔偿、道歉、消除影响、停止侵害损害赔偿范围财产损失、可预见规则限制财产和人身伤害，包括精神损害2程序法的角度违约侵权举证责任一般违约方一般受害人索赔对象合同当事人可突破当事人仲裁条款有约束力无约束力法院管辖被告住所地、合同履行地，可协议选择管辖法院被告住所地、侵权行为地v 精神损害赔偿的司法解释v 第4条：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害，人民法院应当依法予以受理。