从“人肉搜索”看我国网络立法的完善.doc

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1、从“人肉搜索”看我国网络立法的完善南少伟“法律试图跟上技术的发展，而结果总是技术走在前头，这几乎是一个永恒的规律。”12008年12月18 日，在推迟了三个月之后，被媒体称为中国“人肉搜索”第一案的判决终于作出。审判的谨慎，凸显出“人肉搜索”在中国的强大影响力。有人说，只有中国才能衍生出如此强大的“人肉”，人肉搜索恰恰是很有中国特色的东西。一切都要从“死亡博客”说起，博客主人姜岩是某公司售后部的员工。2007年10月，姜岩关闭了自己的MSN SPACE公共浏览权限，两个月后突然打开。空间里记载了丈夫王菲的出轨及自己内心欲挽回而不得、欲弃之而不舍的煎熬，隐晦地表达了轻生的念头。2007年12月2

2、9日，在试图挽回丈夫无果后姜岩从自家24层一跃而下，“死亡博客”由此得名。为了替“姜岩讨回公道”，网友们展开了规模浩大的人肉搜索。王菲及第三者的电话、地址、公司被一一曝光，王家每天接到莫名其妙的骚扰电话。随着“人肉搜索”入侵现实生活，王菲从此过上了“惊弓之鸟”般的生活。王菲就职的公司也迫于网民压力辞退了他。2008年3月，王菲将大旗网、天涯网、北飞的候鸟(姜岩朋友张乐奕所设祭奠网站，内有部分王菲信息)三家网站告上法庭，首次将“人肉搜索”和“网络暴力”推向司法领域，催生出“反网络暴力”中国第一案。尽管此前有“铜须门事件”、“虐猫事件”等网络暴力事件，但真正进入司法程序的，这在中国还是第一例。2

3、人肉搜索是指更多地利用人工参与来提纯搜索引擎提供的信息的一种机制。虽然一个类似的工具在潜力上来说是无尽的，但近几年来“人肉搜索”在中国出现了一个趋势，即集中于搜集个体的私人数据，像地址、电话号码、身份证号、工作单位，等等。“人肉搜索”慢慢变质从网民互动搜集有效信息的行为，到公布个人信息、群起攻击单个网民的行为，“人肉搜索”渐渐有了一些私刑的意味。在网络暴力愈发有恃无恐的今天，“被人肉者”的隐私常常被不留余地地曝光，诽谤和侮辱得以四处流散，骚扰和恐吓没完没了。在“人肉搜索”强大的“侦缉”和“审判”力量面前，一个无心之失、一段视频就有可能将你变成众矢之的。下一秒钟，你也许会成为“人肉”的一员，也可

4、能被“人肉”。显然，要正确解决这些问题，必须协调好“人肉者”的言论自由权与“被人肉者”的隐私权之间的关系。 一、人肉搜索的概念和特点 （一）人肉搜索的概念 人肉搜索就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心的人性化搜索体验。人肉搜索引擎是指利用人工参与来提纯搜索引擎提供信息的一种机制，实际上就是通过其他人来搜索自己搜不到的东西，与知识搜索的概念差不多，只是更强调搜索过程的互动而已。搜索引擎也有可能对一些问题不能进行解答，当用户的疑问在搜索引擎中不能得到解答

5、时，就会试图通过其他几种渠道来找到答案，或者通过人与人的沟通交流寻求答案，从网民身上找寻答案。之所以选用“人肉”二字，主要是用来区别传统的机器搜索方式。3 （二）人肉搜索的特点 跟传统的搜索引擎相比，“人肉搜索”有其自身的特点：首先，“人肉搜索”是一种智能式搜索，具有广泛性。其提供答案并非单纯的网络信息采集方式，而是成百上千具有智慧的网民以自己的知识提供解答。其次，“人肉搜索”可以作为一种自力救济方式。因为“人肉搜索”的广泛性，其可以作为一种意见评价机制。网络中挑战人们道德底线的言行因“人肉搜索”的出现而能够被揭开匿名、虚拟的面纱，使网络言行不当者能在现实社会中接受公众的监督与道德评判，为其言

6、行承担应有的责任。在公权力不够发达或公权力不作为时，公权力救济不必完全排斥自力救济，尤其是在我国案件多、司法资源相对匮乏的背景下，合理限度内的自力救济不仅可以使当事人的合法权利得到及时救助，还提高了违法者违法成本和机会成本，节约了公共资源，达到对社会资源的有效利用。 但是，“人肉搜索”也具有一定的盲目性。正是由于回答问题的对象各式各样，各有各的知识面与性格类型，这就造成回答问题的时必然带有一定的非理性因素。甚至过于情绪化的回答者以相当粗暴的方式去攻击讨论的对象。正如我们所见到的，网络上被人肉搜索的当事人身份被“搜索”曝光后，适当的指责是应该的，但失去理智的辱骂已偏离了正当的理性。这种非理性因素

7、，给被搜索人造成了极大的伤害，甚至侵犯了其应有的正当性人身权利。 二、人肉搜索所带来的法律问题 一场场由网民发动起来的“人肉搜索”，让人惊叹集体智慧的无穷和团结力量的巨大。在它面前真善美得以发扬，假恶丑得以鞭笞。然而未经他人同意，披露大量的个人隐私，甚至一些网民发表过激的言论、群体围攻甚至“道德审判”，这已经突破公共利益和公共道德的领域，造成权利滥用，导致当事人在现实生活中遭到各种侵扰或伤害，构成侵权。一般来说，如果信息征集者或回答者乃至网友为了评论，在未经他人同意的情形下，将他人的照片放在网上，或将他人的个人信息公布于网上，或以侮辱、诽谤或捏造事实的方式进行评论，都可能涉及到人格侵权问题。在

8、这些涉嫌人格侵权的问题中，主要体现在对名誉权、隐私权的侵害。（一）名誉权侵权 名誉权是指权利主体所享有的维护社会对自己的良好评价不被非法贬损、诋毁的权利。名誉权主要表现为名誉利益支配权和名誉维护权，权利人有权利用自己良好的名誉获得更多的利益，有权维护自己的名誉免遭不正当的贬低，有权在名誉权受侵害时，依法追究侵权人的法律责任。4 我国民法通则第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”公民的名誉权受到侵害，有权要求行为人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第一百四十条规定：“以

9、书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”5对于“人肉搜索”而言，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来发表自己对被搜索者的评价，这种言语超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对被搜索者的名誉侵害，即属于所谓的“网络暴力”。对于是否侵犯他人名誉权，要进行个案分析，最重要的判断标准是看有没有歪曲或捏造事实，从而导致被搜索者的社会评价降低或名誉受损。（二）隐私权侵权 隐私权是指公民享有的私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密并依法受到保护，不

10、受他人非法搜集、刺探、公开利用和侵扰的一种人格权。 我国宪法、民法通则关于保护个人隐私的内容是比较原则性、框架性的规定，并无明确的保护隐私权法律规定。采取的是对个人隐私权间接保护的做法，将隐私权纳入名誉权保护的范畴。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第一条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”6 “人肉搜索”中最有争议的就是公布他人个人信息的行为是不是一种隐私侵权行为，之所以会存在这种争议，主要原因在于立法规定不明确。目前，理论上对于何谓个人隐私、其范围与界限等

11、在认识上存在很大分歧。在实践中对于如何界定隐私也有很大争议，对于哪些属于个人隐私，侵犯他人隐私要承担怎样的法律责任，以及个人隐私与个人信息有无区别，尚无明确界定。 三、完善我国相关网络立法思考 近10年来我国已经进行了一些网络立法，如计算机信息网国际联网管理暂行办法、计算机信息网络国际网安全保护管理办法等法律规范。初步建立起了以宪法、国家安全法、保密法、计算机信息系统安全保护条例、电子出版物管理暂行规定、刑法、民法等有关网络言论自由的法律体系。但是相较于其他国家而言，我国的网络立法并未完善，还缺乏对网络言论自由权规制、网络隐私权保护等方面的立法。 （一）对网络言论自由进行规制我国宪法第35条规

12、定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一条被视为公民言论自由的宪法来源。因特网不同于传统大众传播媒介，在因特网上每个人都成了互动的个体，公民享有的言论自由权可以由自身亲自实现，从而摆脱了对大众媒体的强烈依赖性，也使信息的传播很大程度上摆脱了必要的限制。因而网络环境下言论自由的特点有：1、非群体化传播较多。如公民个体自觉的传播，这种传播使得言论自由获得极大的空间，但正由于这种没有限制的自由，使得信息的准确性、权威性被打破。2、网上言论侵权发生率高。公民若不熟悉相关的法律法规，传播的内容又事先没有经过严格的审查，个人和商家的名誉很容易受到威胁。而原因就是缺乏有效的

13、控制和管理。7 美国新闻自由委员会曾说：“言论自由是有条件的，它的性质是在言论自由权的基础上产生出来的。言论自由以人对他的思想负有义务为基础。”但在网络中，这种义务很难得到贯彻。因此各种各样的矛盾也特别尖锐。这主要是因为：1、从主体来说，网络个体传播大多缺乏相应知识，不能够清晰界定自己的言论是否构成对他人隐私权的侵犯。2、从客体上看，网络的立法滞后与空白，客观上放任了有意或无意的侵权者，致使大量法律投机现象不断出现。3、从传播特点看，互联网传播具有迅速、广泛的特点，且费用低廉，传播代价少，约束机制又不健全。4、从人性上看，网络环境是一个独立于现实世界的虚拟空间，很容易让人陷入一种非理性的状态，

14、因为人类理性和道德情感并不是那么确信无疑，而在网络这个虚拟世界里，人们更容易忘记在现实世界中形成的法律意识和观念。所以在网络法治秩序、网络道德规范还未建立前，言论自由的滥用难以得到有效规制，权利人的利益难以保护。 （二）加强网络言论自由立法 1、由于网络世界是由政府、网络运营商、网络用户所组成，而这三者之间的关系基本可以概括为政府对网络运营商直接管制；网络运营商利用其技术和资金优势来压制网络用户；而网络用户通过各种网络工具对政府进行监督。因此可以在立法中通过对运营商行为规范进行相关规制而使得网络言论自由得到实质上的限制。如若一个网络用户在网络上有不当行为，他的言论有可能发不上去，斑竹也可以删除

15、他的帖子，扣减他的权限甚至封掉其ID而使其无法发言；如果上述措施还无法起到作用时，政府才对其进行直接处罚和强制。此外，网络服务商还可以利用技术来控制网上的不正当内容，如现在用得比较多的过滤技术利用网关和路由表过滤和分级系统，这样也可以在一定程度上降低立法的难度。 2、可以考虑进一步深化在立法过程中的民主参与程度。互联网本身为立法提供了一种开放的平台，使得立法有可能在更加民主、开放的基础上进行。从网络的发展历史来看，互联网发展的初期网络秩序的维系主要靠网络用户的自律，虽然没有政府公权力的干预却保持了相当良性的秩序，一些为网络用户所广泛认同的网络习惯法成为了当时的有效规范。事实上至今也没有任何一个

16、国家可以完全只通过他律的手段来控制互联网。实践中，中国互联网协会在2001年7月制定了中国互联网行业自律公约，网络上也有一些具有一定规范性的版主规约的存在。这种类似由网络主体通过自己的行动来规范网络的做法，在很大程度上弥补了法律的不足，有些规定也成为政府以后立法的重要依据。而这种由网络社会白发形成的民间法、习惯法若能够由立法机关加以认可，那么既可以做到对网络言论自由的尊重，又能在立法时更切合网络的现实，对于人肉搜索这类网络现象能起到良好的作用。 3、在相关网络管制立法中，对网络言论自由的限制加以很好的把握。在这方面，从各国对言论自由的限制立法来看是各有不同的。然而不论是哪个国家的法律，对于解决

17、这种权利与权利、权利与公共利益的冲突，在立法时首先要考虑的都是如何对冲突双方进行利益衡量，通过对冲突双方的权衡，最终使得冲突双方当事人的权利义务都能得到最合适的保护。因此，利益衡量原则是在相关网络立法时应当遵循的主要原则。此外在立法中还需要遵守适度原则以及尊重网络自由原则等切合实际的立法原则，否则就会造成网络立法对于网络空问中到处可见的个人与社会利益的矛盾和冲突有法而无用，最终仍然对言论自由的滥用无能为力。8（三）完善我国网络隐私权法律保护制度我国目前没有明确的隐私立法，民法通则没有隐私权的规定，只是在最高法院的司法解释中把它放在名誉权保护下，在2000年公布的互联网信息服务管理办法和互联网站

18、登载新闻业务管理暂行规定中，对互联信息服务提供者列举了九条禁止性规定，其中唯一一条涉及私权利的规定是不得“侮辱或者诽谤他人”，依旧局限于对名誉权的保护，立法思想仍然相当陈旧。“人肉搜索”的受害者能够用法律武器保护自己的唯一办法就是以名誉权受侵为由提起诉讼。不过就司法而言，事情似乎将有所变化。早在2003年，国务院就委托了一组专家深入研究个人信息的法律保护问题及草拟一份专家建议稿。虽然个人信息保护法的草案已于2005年4月被提交给了有关机构，但立法进程还在缓慢进行，以至于在上一届两会期间有许多人提议要加快该项进程。在十一届全国人大常委会第四次会议上，刑法修正案(七)对现有刑法增设了一条：“国家机

19、关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”9如果修正案通过的话，这个会奠定追究人肉搜索者刑责的基础，但是，由于目前这方面立法还不健全，网络隐私权的保护还相当薄弱。基于人肉搜索对我国网络隐私权法律保护的挑战，我国必须加快网络立法进程，建立起与社会发展和科技进步要求相匹配的法律保障。1、以宪法为基础，在各法律部门中建立起和谐、统一的隐私权保护制度。虽然网络隐私权属于民事权利，主要应由私法调整，但是在具体实践中难免与其他公权力相冲突，有必

20、要在宪法和其他如诉讼法、刑法、行政法等公法部门法中作出限制公权力侵害隐私权的明确规定，通过国家机关的强制措施惩治侵犯隐私的行为，协调权利与权利或权力之间的冲突，减少隐私被不法侵害的机会。 2、通过宪法、民法典等基本法规定隐私权是与肖像权、名誉权等并行独立的人格权。隐私权作为保护个人人格尊严、和谐社会生活的一项重要权利，应当作为独立的人格权受到法律保护。只有这样，才能使人格权的内容完整；也只有这样，才能使公民的人格得到健康发展，才能从根本上实现整个社会人际关系的和谐。早在联合国发表的世界人权宣言中就曾规定：“任何个人之私生活、家庭、住所或通讯不容无理侵犯，其荣誉及信用亦不容侵犯。人人为防止此种侵

21、犯或从立法上、亦或从判例上，将隐私权列为人的绝对权利加以保护。”通过立法确认和强调网络隐私权具有的独立法律地位，一方面能够顺应国际立法趋势，可以引起整个社会对它的重视，提升人们对网络隐私保护重要性的认识，对侵害隐私的行为起到一定的防护作用；另一方面使当事人在其网络隐私权受到非法侵害而向法院提起诉讼时“于法有据”，也为当事人直接以此权利对抗言论自由权的滥用提供法律支持。10 3、将精神损害抚慰金作为承担侵犯网络隐私权民事责任的主要方式。隐私权属于人格权的一种，自然以人格尊严和精神利益为其核心。而网络隐私权的重要特征在于隐私一旦被揭露和公开就很难恢复被侵害者的形象，虽然消除影响、恢复名誉和赔礼道歉

22、也是属于精神损害赔偿的一种方式，但这往往使被侵害者的精神不能得到最大程度的安抚，对隐私权救济的法律规定也就成了一纸空文，不能发挥实际效果。因此，有必要将精神损害抚慰金作为承担侵犯网络隐私权民事责任的主要方式。只有这样，才既能使人肉搜索受害人的损失得到相应补偿，又能使滥用言论自由权的人得到实质惩治，还能对社会其他成员发挥警戒作用，进而规范网络环境下言论自由权的行使并保护网络隐私权。 4、针对人肉搜索制定保护网络隐私权的特别法。科技发展使隐私权的保护受到前所未有的冲击，也促使各国更多地在新领域的立法上考虑对个人隐私权的保护。1973年，瑞典颁布了世界上第一部国家性的数据保护法数据库法，规定了监控对

23、象接触自动处理的个人数据的一般权利，此后北欧国家在保护隐私权方面纷纷效仿瑞典。美国在网络活动中历来强调保护隐私权的自律机制而非通过立法保护，但是为防止儿童因缺乏足够的理智判断而在网络上轻易泄露自己的家庭住址、电话号码等个人资料，为对儿童隐私权进行更为有效的保护，美国国会于1998年7月17日提出的网上儿童隐私权保护法规定，商业网站收集年龄在13岁以下少年的个人信息以及这些未成年少年进入网上聊天室或主动提供自己的个人情况，必须首先得到其父母的同意。欧洲大陆法系国家则是更多通过立法来保障个人资料的安全。我国应当通过借鉴先进国家的立法经验制定保护网络隐私权的特别法，保护网络隐私权、惩治网络中的侵犯隐私权的行为，最大化地发挥法律的社会调整功能，使网络隐私权得到充分的法律保护。11人肉搜索作为一种新的搜索方式是非常有利于社会生活的，一定程度上对严重违背道德甚至是公序良俗却尚未构成违法的行为有相当大的威慑力，对保护善良风俗，提倡伦理道德有相当大的作用。然而网络法律较之其他法律更具有滞后性，法律若不对这一新事物进行引导和规制，网络言论自由的滥用必然会对公民网络隐私权造成侵害。因此，我国应当加快网络立法进程，加强法律对网络领域的规范作用，最大化地发挥法律的社会调整功能，建立完善与社会发展和科技进步要求相匹配的法律保障。