关于劳动合同的解除.docx

《关于劳动合同的解除.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于劳动合同的解除.docx（10页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、关于劳动合同的解除 （一）用人单位单方解除劳动合同。德国、英国、法国等国家在劳动合同相关立法中规定了用人单位可以单方解除劳动合同的条件、程序，以及违法解除劳动合同应当承担的法律责任。 1解除条件。其中大多数国家规定，对于无固定期限的劳动合同，只要提出解雇申明并遵守一定的预告期限即可；对于定期劳动合同则只有在一定条件下才可以解除。英国、法国规定当雇员犯有严重错误或企业遇到不可抗力的情况时，雇主才可以单方面解除定期劳动合同。 同时，有些国家还规定了限制雇主单方面解除劳动合同的情形：比利时雇用合同法规定，任何以工人结婚、怀孕、达到法定的领取退休金的年龄为由解除全同都属无效。 2解除程序。法国规定，雇

2、主解雇雇员，需要经过下列程序：（1）预先谈话：企业打算解雇某个雇员，必须以挂号信或亲手交付信件并签收发条的方式，通知雇员预先谈话。该通知中应当说明谈话的目的，谈话的时间和地点，并告知雇员，在企业内部没有员工代表的情况下，有权自愿选择一名顾问和他一起参加谈话，同时提供顾问名单。预先谈话只能在雇员收到通知5天后进行。谈话过程中，企业应当向雇员说明其解雇的理由，并听取雇员的解释。（2）辞退通知书：企业最早只能在预先谈话的一天之后发出辞退通知书。辞退通知书必须以带回执的挂号信方式发出，其内容必须详细列明辞退的理由。 3违法解雇责任。德国解雇保护法规定，雇主违法解除劳动合同，雇员可以在解雇后3周内向地方

3、劳动法院诉讼，申请解雇无效。如法院判决解雇无效，雇员愿意回去继续工作，雇主应该继续安排其工作，如工人不愿意与雇主继续维持劳动关系，雇主应当支付适当的一次性补偿金。法国规定，如果企业违反法律规定的解雇程序，需要重新完成程序，并向雇员支付最多为一个月工资的补偿金，偿还事业组织由此支付给雇员的失业救济金（以6个月为限）。如果企业违反法律规定的解雇理由，法庭将建议恢复雇员工作，但企业和雇员都可以拒绝。在此情况下，企业应支付雇员不低于6个月工资的补偿。 4支付经济补偿金的标准和条件。英国规定：（1）如果是不当解雇的情况，法院可判定雇主支付补偿金。补偿金分三部分：一是基本补偿金。其数额根据雇员的年龄和服务

4、期限的不同而有所区别，最高可达6300英镑；二是赔偿性补偿金。根据雇员所遭受的损失确定补偿的金额，最高可达11300英镑；三是补充补偿金，如果产业法庭做出撤销不当解雇而重新雇用的命令，但雇主未执行，则雇员可以要求补充补偿金。补充补偿金可按13至26周的工资标准来支付；如果解雇属于歧视性的，则补偿金可按26至52周工资标准支付，但最高周工资额限于210英镑。（2）定期劳动合同终止后，雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算，比例由集体合同或集体协定确定；如果无此集体合同或集体协定，则在征求代表性的雇主组织和工会的意见后，颁布法令确定（一般为劳动报酬的6%）。

5、此外，在合同期间未能享受带薪休假的雇员，在合同终止时，还可以得到带薪休假的补贴（一般为全部劳动报酬的10%）。（3）对于终止不定期劳动合同，有法定的辞退补偿金和约定的辞退补偿金。法定的辞退补偿金只适用于企业单方面解除合同的情况，并且雇员没有严重过错。辞退补偿金以雇员最后3个月的平均工资为计算基数。约定的辞退补偿金规定，集体合同或劳动合同可以约定比法律更加有利的享受条件，如工龄更短、数额更高。甚至可规定，在雇员犯有严重过错的情况下，也能享受到辞退补偿金。 5经济性裁员的解雇保护。经济性裁员是用人单位为改善生产经营状况，一次性辞退部分劳动者。德国、英国、法国等国家规定了经济性裁员的解雇保护措施，概

6、括起来主要有以下六种保护措施：（1）解雇前需要向有关部门报告，经批准同意后进行裁员。德国规定：雇主需以书面形式并附有企业委员会对解雇的意见书向劳动局报告，同时也要及时书面通知企业委员会有关解雇的原因、解雇人数、解雇的日期以及其他有关必要问题。（2）解雇之延缓。秘鲁规定：除不可预测事件或不可抗力外，工人应在终止合同前30天收到通知，也可由30天不工作而照付报酬代替。委内瑞拉规定：如果裁员申请是在企业劳动者正行使自己的结社权和签订集体合同权的时候提出的，不能着手进行裁员工作。（3）对被解雇人员支付经济补偿、就业津贴。法国法律规定，企业要解雇50岁以上的雇员，必须向“工商部门就业协会”支付相当于雇员

7、1至6个月工资的解雇费。雇主因经济原因解雇一个或一个以上的受雇者而没有向有关行政当局提出申请审批，受雇者还有权要求赔偿非法解除合同的损失。（4）为工人寻找职业提供有利条件。法国规定，在经济性裁员情况下，雇员有两年以上工龄的，企业应向其提供一份关于换岗协议的情况介绍，帮助那些不可避免要解雇的职工在别处找到工作。（5）裁员应遵守非歧视性原则，并按一定的顺序解雇。法国规定，裁员过程中实行非歧视性原则，并考虑以下因素：家庭负担、工龄、职业资格、年龄和身体状况。（6）企业在经济性裁员之后，如需用工时应优先雇用被解雇的工人。 （二）雇员单方面解除劳动合同。英国、法国等在劳动合同相关立法中规定了劳动者可以单

8、方解除劳动合同的条件，对劳动者单方面解除劳动合同的规定并不像规定用人单位解除劳动关系那么严格和具体，这本身可能与劳动合同相关立法的目的倾向于保护劳动者有关。英国规定，如果雇主违反劳动合同的规定，或未经雇员的同意，擅自变更合同的内容，雇员无需通知即可辞职。法国规定，在遵循预告期的前提下，雇员单方面提出辞职并不需要得到雇主的同意，雇员可以在任何时候结束他与企业之间的从属性的劳动关系。 （三）劳动合同解除或终止后的附随义务。后合同义务一般包括开具证明书、咨询、支付费用（回家旅费、公积金、保证金、储蓄款、社会保险金）、保存工人档案等。在德国，雇主一方应遵循真实、友好、完整和个人评判原则。若劳动证明书不

9、符合上述原则，雇员可以在地方劳动法院提起诉讼，请求更正和补齐，并有权请求赔偿由此而产生的损失。在法国，如雇主拒绝提供证明书或者推迟或错误表达，要承担相应的民事、刑事责任（赔偿损失、罚金等）。（一）不同的解雇通知预告期20世纪以后，西方各国在解雇纠纷中对雇员的倾斜保护尤为明显，不但对解雇权的行使限制严格，而且还附设了对雇员的许多免责原则。与我国劳动立法对用人单位解雇通知预告期的一刀切不同，国外一些劳动立法根据劳动关系的存续期间长短不同规定了不同的解雇通知预告期。德国民法典第622条规定：雇主要求终止劳动关系，如果劳动关系已存续2年的，通知终止期间为1个月；劳动关系已存续5年的，通知终止期间为2个

10、月；劳动关系已存续8年的，通知终止期间为3个月；劳动关系已存续10年的， 通知终止期间为4个月；劳动关系已存续12年的，通知终止期间为5个月；劳动关系已存续15年的，通知终止期间为6个月；劳动关系已存续20年的，通知终止期间为7个月；在约定的最长为6个月的试用期内，可以遵守2个月的通知终止期间，通知终止劳动关系。预告解雇期的规定是法定最低标准，双方当事人可以约定超过该标准，但不能低于该标准。德国劳动立法的此项规定充分体现了国家干预和当事人意志自由的结合，避免了面对复杂劳动关系的现实情况下单一的规定过于僵化。英国法律规定年资在1个月以上2年以下的，通知期不少于1周；年资在2年以上12年以下的，每

11、满1年通知期不少于1周，最长不超过12周；年资在12年以上的，通知期不少于12周。双方可以在此基础之上延长。法国劳动法典规定不论资格、年龄或年资，工作满6个月的通知期为1个月；工作满2年的通知期至少2个月。（二）完善的解雇保护程序国外劳动立法重视解雇程序，普遍认为公平的解雇程序有助于防止解雇的恣意，减少解雇的不公平性。雇主在解雇雇员之前所采用的解雇程序是判断解雇是否公平的重要因素之一。没有采用正当程序或者未依照程序处理都会被视为解雇不公平。英国判例认为雇主解雇雇员即使具备正当理由，如未遵循一定的解雇程序，所做出的解雇仍将被认定为不公平解雇。通过详细的解雇程序限制解雇，防止解雇的任意性，保护雇员

12、的合法权益。为了解决劳动争议，德国专门设立了劳动法院。劳动法院和州劳动法院都由一名主席和来自雇主和雇员阶层的各一名荣誉法官组成。联邦劳动法院的审判委员会是由一名主席、两名职业法官和来自雇主和雇员阶层各一名荣誉法官组成。在美国，由政府统一建立的联邦调解服务机构专事劳动争议的调解与仲裁。联邦调解服务机构的调解员是工作在联邦调解服务机构的职员，而且是专职的调解员，拥有丰富的经验与职业化的培训。美国的调解协议具有法律效力，双方达成协议法院可以强制执行。美国的劳动仲裁机构是中立的非政府机构，仲裁员及其他负责听证的人员必须有一定的专门培训与工作经验。在法律救济程序上，法国民法典规定因单方解除劳动合同而发生

13、劳动争议，适用作为简易案件紧急审理的程序，这对我国劳动争议案件适用的诉讼程序极具借鉴意义（三）赔偿范围明确，可操作性强需要特别值得重视的国外关于民事诉讼中律师代理费的规定，例如美国法律规定，如果一项性骚扰诉讼中原告如果获得胜诉，就可能获得法定的补偿性赔偿，惩罚性赔偿、律师代理费，以及任何使受害者消除全部伤害的救济。这一规定大大减少了受害人提起诉讼的成本，却大大增加了被告尤其是雇主的应诉成本。国外关于败诉方承担律师代理费的规定，将律师代理费视为胜诉方为了维护自己合法权益而必须支付的实际费用。这一规定使得律师积极参与劳动者维权案件。专业人才提供专业法律服务，也更好地维护了劳动者的合法权益。国外的劳

14、动立法历史比较悠久，经过了劳资双方的长期斗争，劳动立法也比较完善，在预告解除制度的规定方面也比较详细、具体、操作性强，在很多方面都值得我国的劳动合同立法借鉴。1、平等地授予劳动者和用人单位以劳动合同的预告解除权国外劳动立法将劳动合同的预告解除权平等地授予劳动者和用人单位，对劳动合同双方的权益进行平等地保护，以期最大限度维护劳动自由。如英国劳动法规定劳动合同可因单方面通知而终止。根据普通法的规定，没有约定终止日期的劳动合同，任何一方在合理期限内给予另一方的通知，即可以解除劳动合同。除非合同另有规定，通知可以是口头的，通知期满后，合同即终止。1日本民法第627条规定，当事人在未定雇佣期间时，各当事

15、人可以随时提出解约申告。在此情况下，雇佣合同因解约申告后经过两周后消灭。2意大利民法典第2118条规定，对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或公平原则规定的期限或方式履行了通知义务后解除劳动合同的权利。1967年的土耳其劳工法第13条规定，没有确定期限的长期雇佣契约，可以由雇主或受雇人予以解除，只要其一方通知另一方。3平等地授予劳动者和用人单位以劳动合同预告解除权，体现劳动法对劳动者和用人单位的利益平等保护和对劳动合同双方利益的平衡。2、单方预告解除主要限于无固定期限的劳动合同通过前面对单方即时解除劳动合同的分析，我们可知单方即时解除劳动合同主要适用试用期内的劳动合同和

16、劳动合同双方当事人存在过错的情况，单方即时解除的劳动合同可适用任何类型的劳动合同。而单方预告解除劳动合同是劳动合同的一种非过错性解除，在劳动合同签订之后，在劳动合同双方当事人都没有过错的情况下，对那些有固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同必须维护其严肃性。因此，国外劳动立法大都规定单方预告解除劳动合同主要适用无固定期限的劳动合同。如日本民法典第627条、意大利民法典2118条都规定雇佣合同的任何一方都有权提出解除不定期的劳动合同。俄罗斯联邦劳动法典第31条也规定劳动者有权提出解除不定期的劳动合同，只以书面形式提前两个星期通知企业、机关、团体的行政管理部门即可。43、根据不同情况

17、规定了不同的预告期根据合同法原理，合同签定之后就在合同当事人之间产生一种约束力，为了维护合同的严肃性，如没有法定的情形，则不允许当事人任意解除。但为了促进劳动力资源的优化配置，促进劳动关系的相对流动性，保障劳动的自由，法律又应当允许劳动合同的当事人解除劳动合同。为了解决这一矛盾，法律在允许劳动合同当事人解除劳动合同的同时，设置必要的实质性和程序性条件来进行限制。由于单方预告解除劳动合同是一种无过错解除劳动合同，因此法律规定必须进行预告。但不同性质的劳动合同和不同当事人签定的劳动合同对劳动合同双方的意义不同，劳动合同的解除对劳动合同当事人的影响也不同。因此，国外劳动立法根据劳动合同的不同性质和不

18、同的合同主体规定了不同的预告期限。德国对单方解除劳动合同的预告期规定得比较详细。德国民法典第622条根据不同的劳动主体规定了不同的预告解约的通知期限，如对于职工劳动关系终止的预告期为六个星期，工人劳动关系的终止必须遵守两个星期的预告期。如果劳动关系在同一企业或联合企业已存续两年，雇主的预告期为一个月；已存续五年的，预告期为两个月；存续八年的，预告期为三个月；存续十年的，预告期为四个月；存续十二年的，预告期为五个月；存续十五年的，预告期为六个月；存续二十年的，预告期为七个月。5土耳其劳工法第13条规定，没有确定期限的长期雇佣契约，可以由雇主或受雇人予以解除，只要一方通知另一方，受雇人的受雇期不满

19、六个月的，通知另一方的第二周雇佣契约即告解除；满六个月不满一年的，四周后解除；满一年不满三年的，六周后解除；雇佣期在三年以上的，八周后解除。这些期限是至少的期限，它可以通过协议加以增长。沙特阿拉伯劳动法第73条规定，如果合同是不定期的，则任何一方可因正当理由取消合同，但必须于三十天之前（如是按月雇佣的雇员）或于十五天前（对于其他雇员）通知另一方。6这种根据劳动合同的不同主体和不同期限而规定不同的预告期限，对于保护劳动合同双方当事人的利益更为有利。4、规定了劳动者寻找新工作的时间很多国外的劳动立法中规定了在单方预告解除劳动合同的期间给予劳动者寻找新工作的时间。在劳动者或用人单位提出要解除无固定期

20、限的劳动合同时，在预告期内，必须给劳动者留有必要的时间以寻找新工作。这对保护劳动者的利益，实现其劳动权有着特别的意义。如土耳其劳工法第19条规定，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位的必要时间而不扣减其任何工资。为此给予的时间，应不少于每天两小时，而且如经受雇人提出要求，还可以合并一起一次使用。7卢旺达劳工法第39条规定，在通知期限内，劳资双方要遵循合同规定的义务。然而，劳动者为了寻找新工作，在通知的期限内，每星期可自由选一天自己使用，工资照付，这个自由时间最迟应在前一天通知资方。8匈牙利劳工法第27条第3款规定，在辞职期的一段时间内和全部时间内，企业可以免除职工劳动，

21、在免除的劳动期间付给职工中等水平的工资。如果企业解雇职工，必须保障使职工有劳动关系条例所规定的自由时间，以寻找新的工作。9这样的规定，体现了劳动法对劳动者的倾斜保护，体现对劳动者劳动权的尊重。通过上述考察，我们可了解到国外的劳动立法对单方预告解除劳动合同的法律规制方面是很具体、很完备、操作性强，对劳动合同双方利益的保护也有力。相比而言，我国劳动立法关于单方预告解除劳动合同的制度方面则显得立法粗糙、条文简单、操作性差，在实践中也容易产生一些问题。因此，在完善我国单方预告解除劳动合同的制度时，国外劳动立法的经验对我们具有很好的参考价值。关于劳动合同法律责任形式 劳动合同法律责任形式有赔偿金、罚金、

22、监禁等。 （一）赔偿金。法国、新加坡、比利时等国规定，当雇主或雇员无正当理由单方面解除劳动合同或未遵守预告期时应当支付赔偿金。法国规定，无正当理由解除合同的赔偿额不低于雇员一个月工资；未遵守预告期的赔偿数额应等同于雇员在预告期内领取的工资。 （二）罚金或监禁。法国规定，雇主违反法律规定，除了判雇主给雇员以赔偿外，法庭还可以宣判对违反法规的雇主处以25000法郎的罚金；累犯处以50000法郎的罚金或6个月的监禁，或二者并罚。秘鲁规定，如雇主非法解除劳动合同，工人被判为恢复工作，而雇主在24小时内未能做到这一点，雇主将被罚款，并应被召唤执行宣判，并被罚款。罚款金额每次召唤在首次召唤罚款的金额的基础

23、上增加30%，直到他遵从判决为止。（一）规定不同的预告解雇通知期因为不同类型的劳动合同和不同劳动合同当事人签订的劳动合同对劳动合同双方的意义不同，劳动合同的解除对劳动合同当事人的影响也不同。我国的劳动立法对解雇预告期没有参考劳动者在本单位的工作年限，职务等个体差异，使得在用人单位工作较长期限的这部分劳动者因病、伤、工作能力、年龄等因素，在简单规定的统一预告通知期内重新寻找就业机会，其艰辛程度可想而知。一律规定通知期为30日，显然不能体现对劳动者的实质公平。笔者认为我国借鉴德国等国家的立法规定，根据劳动关系存续时间的长短，规定不同期限的解雇预告通知期，劳动者在用人单位的工作年限反映了其对用人单位

24、劳动贡献的大小，也反映了劳动者在为用人单位提供服务期间丧失了掌握其他劳动技能的可能和寻找其他工作的机会。依据劳动关系存续的长短，规定不同期限的解雇预告通知期体现了公平公正。在用人单位单方解除劳动合同之中，通过规定不同的预告解雇通知期，形成以预告解雇为主导，即时解除为补充的立法格局，给予劳动者充分和必要的寻找就业的缓冲期。（二）缩短劳动争议案件审理周期在劳动争议案件中，通常情况下劳动者多为仲裁申请人，其对权利的期待非常迫切。有的还可能因争议的发生而影响了基本生活，急需仲裁程序能够尽快结束，以使劳动者的权利得到实现。劳动争议仲裁程序设计的本意和初衷是为了方便快捷地解决劳动争议，缩短仲裁时限，有利于

25、更好地维护劳动者的合法权益。劳动争议调解仲裁法对现行劳动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，缩短了审理期限，部分案件实行一裁终局制度。有效解决了法律程序周期长的问题，降低了劳动者的维权成本，更好地维护劳动者合法权益。在肯定的同时也不得不承认其存在个别瑕疵，如由 60日的审理期限缩短为45日，并没有根本改变仲裁程序周期长的问题。笔者认为应当对劳动争议调解仲裁法第43条规定的审限再作缩短。唯有如此才能更快捷、及时处理劳动争议案件，防止劳资矛盾的激化，更有利于社会秩序的稳定，从法律救济程序上利于保护当事人特别是劳动者的合法权益。另一方面，对民事诉讼法再作适当修订，增加关于劳动争议案件适用的专门

26、法律程序。（三）增设劳动争议案件专门审理机构从审判组织上看，随着知识产权纠纷案件的增加，各中级人民法院从民事审判庭中分离出了知识产权审判庭；随着房地产纠纷案件的增加，各级人民法院又设立了房地产审判庭。而对劳动争议案件而言，一般则由民事审判一庭或者行政审判庭进行审理。自1987年以来，我国劳动争议案件数量大幅度上升，除了案件的数量大幅上升之外，伴随着劳动关系的复杂化，劳动争议案件也日趋复杂化。争议内容涉及到劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险、福利待遇、培训及劳动保护等各方面的内容。劳动争议案件如果得不到及时妥善处理，容易引起矛盾激化，直接影响社会稳定。因此，笔者认为应该对劳动争议案件的审理实

27、行专业化审理，借鉴国外的先进经验，在人民法院审判组织内设立劳动审判庭，对劳动争议案件实行专业化审理。（四）明确规定违法解雇的用人单位承担律师代理费劳动合同法虽然在法律责任中规定了用人单位违法解除或者终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的标准，但没有明确规定劳动争议案件中将胜诉方劳动者支付的律师代理费视为损失，故实践中，劳动仲裁和劳动争议诉讼案件中都没有裁判败诉方用人单位承担律师代理费的情况。相反，用人单位一般有专门负责劳动人事工作人员，对劳动相关法律法规规章较熟悉，同时又有自己的法律顾问，大的企业集团甚至有律师顾问团，与之抗争的劳动者处于绝对弱势地位。为了维护自己的合法权益，劳动者不得不聘请律师。一

28、般来说，劳动争议案件标的额较小，让胜诉的劳动者承担律师代理费，劳动者所付出的律师代理费往往要大于所主张的标的额，对劳动者而言是严重的不公平。我们看到，为了让劳动者能够打得起官司，劳动争议调解仲裁法第53条规定，劳动争议案件自2008年5月1日起不再收取劳动仲裁费用，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。在此之前，劳动争议的诉讼费已经降为10元。人民法院和劳动社会保障部门采取减免诉讼费和仲裁费用的新举措，是为了让劳动者打得起官司，用心是良苦的，但是在实践中却变味了。诉讼成本的降低，用人单位即使败诉也不用支付仲裁费用，而诉讼费也只有承担10元，更不用承担败诉后劳动者支付的律师代理费。正是因为用人

29、单位看到了这一点，利用现行的繁琐的法律程序拖跨劳动者，迫使劳动者不敢或不愿意拿起法律武器维护自己的合法权益。立法意图与现实生活的反差，真让人苦笑不得。因此，笔者建议借鉴国外的作法让败诉方承担律师代理费，把律师代理费视为胜诉方劳动者的损失，必须要支出的费用，才能更好地体现公平、公正。把律师代理费视为胜诉方劳动者的损失。用人单位解雇劳动者，劳动者提出异议，申请劳动仲裁、提起民事诉讼，如经劳动争议仲裁委员会和人民法院确认用人单位构成非法解雇，用人单位除了承担经济补偿金、法定赔偿金外，还要承担劳动者为了维权支出的律师代理费和交通费。把律师代理费和交通费一并视为劳动者的损失，有利于防止用人单位违法解雇和

30、恶意诉讼，充分保护了劳动者的合法权益。从某种意义上讲，也是对用人单位解雇权的限制。我国劳动者单方解除劳动合同制度规则及其嬗变我国劳动合同解除制度的设计有别于一般民事合同的解除制度，在劳动合同领域，解除与终止构成并列关系。解除制度包括协商解除制度和单方解除制度，单方解除制度包括用人单位单方解除制度和劳动者单方解除制度；而劳动者单方解除制度进而分为预告解除制度和随时解除制度，前者为劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位而无因解除劳动合同的制度，后者为劳动者因用人单位过错达到法定条件而无需提前通知解除劳动合同的制度。劳动合同的特殊性在于其不仅具有财产性，而且具有强烈的人身性，劳动合同一旦订立，劳动者

31、在劳动合同约定的工作时间范围内让渡部分人身支配权利，接受用人单位的指挥和安排，从事相应的工作活动，完成劳动给付。但是，劳动者同时也享有择业自由的权利，在其获得更好发展机会时，劳动者有权解除用人单位的劳动合同以谋求个人的发展，所以劳动者拥有无因解除权，只需根据相关规定提前通知用人单位即可，因此又称之为预告解除权或辞职权。劳动者单方解除制度在服务期内适用的困境如前所述，用人单位通过各种途径挽留人才，其中重要的一个办法就是出资培训或提供特殊待遇，以获得与劳动者约定服务期的机会。但是，我国现行的劳动者单方解除劳动合同制度中的预告解除制度却使得用人单位的希望化为泡影，因为劳动合同法所赋予劳动者的权利使得

32、劳动者可以不必遵守劳动合同的期限约束，也不必遵守服务期的承诺。这就是现行制度下的困境。根据合同法理论，合同应当信守，甚至在劳动合同法中也同样强调“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”，但该法却同时赋予了劳动者预告解除权，无需原因而得以中途解除劳动合同，何来全面履行各自的义务？劳动者通过预告解除方式来解除劳动合同，都是在行使权利，不属于违约，更不可能承担任何违约责任。要说违约，唯一的情形是劳动者没有提前三十天通知用人单位而已，但是法律对没有提前三十天书面通知的后果进行了严格限制，一方面规定只有劳动者违反服务期、保密和竞业限制约定的情形才能对劳动者适用违约金条款，另一方面强

33、调劳动者违反规定解除劳动合同给用人单位造成损失的，应当承担的是赔偿责任。现实当中用人单位证实一个员工离职给公司造成的实际直接损失几乎是无法举证的，所以这样的违约责任规制进一步加剧了矛盾。尽管劳动者违反服务期的约定时可以被追究违约责任，且用人单位可以通过约定违约金的方式简化追究责任的方式，但劳动合同法中关于服务期违约金的规定却使得违约金不具有惩罚性，仅仅具有部分补偿性质：违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。与其说这是违约金，不如说是返还款，因为确实与合同法中的违约金的性质相去甚远。而且，用人单位出资培训或提供特殊待遇的目的肯定不是为了取回这

34、部分费用，而是希望能够让劳动者提供至少服务期内的持续服务，以实现用人单位期待的利益。而这样的违约金制度显然不足以让具有一定市场谈判能力的劳动者放弃更多的机会，所以才会引发大量的飞行员离职纠纷。尽管相关部门通过行政手段强行下发了影响法院判决的文件，但问题依然存在，原因还是在于制度本身的缺陷。4除了预告解除制度，劳动者还可以通过随时解除制度来实现劳动合同和服务期的终结。由于过错在于用人单位，应该说劳动者行使随时解除制度时更具有优势地位，在一些地方的司法实践中，法院法官甚至在用人单位因故延迟发放工资时仍然判决劳动者得以随时解除劳动合同和服务期。而一般合同法的理论是根据不同的过错程度设计不同的违约责任

35、的，只有达到根本性违约时，相对方才得以行使合同的解除权，其他情形则允许以各种适当的方式补正或调整即可。劳动合同法并未细化规范，所以司法实践中多以倾向于劳动者作为审理思路，只要用人单位出现前述过错任一情形，劳动者解除劳动合同和服务期的请求基本上会得到支持，甚至劳动者可以进而主张解除劳动合同的经济补偿。劳动合同法实施条例为了弥补劳动合同法的不足，甚至明确规定：用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。因此，劳动者完全可以通过行使随时解除权的方式来解决用人单位与劳动者约定服务期违约金的问题。从用人单位的

36、角度来看，希望能够有一个合适的途径来换取劳动者的忠诚，即使是进行适当的投入也是能够接受的；而从劳动者的角度来看，用人单位再多的投入，也不足以阻挡其行使择业自由的权利，因为择业自由权实际上就是人身自由权。服务期也仅仅是劳动合同的特殊阶段而已，这一阶段的特殊性也仅仅在于用人单位支付了更多对价，并未改变此期间的劳动合同的性质。而劳动合同本身也就是资本与劳动力使用交换的契约，无论对价如何，劳动者的人身自由和择业自由的权利相对于债权而言肯定是具有优先性的。所以说，劳动合同劳动者预告解除制度和随时解除制度在服务期内适用的困境实质上是劳动者个体发展权与用人单位的集体发展权之间的冲突，要解决或缓和这一矛盾，必

37、须改造原有违约责任体系，同时也需要调整原有劳动者预告解除制度和随时解除制度，以重新平衡用人单位和劳动者之间的利益。四、服务期内劳动者单方解除制度的调整身份到契约是社会巨大的进步，而契约到身份同样具有重要意义，尤其是在劳动合同领域。传统民法中的人格是抽象的，而现代社会中的人格需要具体化。尽管所有劳动者都有基本的共性，但劳动者同时又都是不同的个体，所以存在劳动者分层并区别适用不同规则的可能性。其实，服务期制度存在的本身正是这一理论最直接的明证：正是因为劳动者接受用人单位的出资培训或特殊待遇，区别于一般劳动者，用人单位才得以与此类劳动者约定服务期。在劳动者分层理论的基础上，根据劳动者和服务期具体类型

38、不同再进一步对服务期内劳动者单方解除制度进行规制，从而推动服务期制度的发展。正如日本劳动法学家荒木尚志所说的一样：“继续保持其保护劳动人民这一功能的同时，劳动法必须让劳动力市场和劳动关系的灵活性适应日益变化的社会经济环境”。5首先，需要调整的是劳动者预告解除制度中的通知期。尽管出于保障劳动者的人身自由和择业自由的需要，劳动者的预告解除权应当保留，但至少对于约定有服务期的劳动者而言，预告的时间应当允许用人单位在一定的期间范围内与劳动者约定。现行法律规定的一个月时间对于普通劳动者而言应该是合理的，因为普通劳动者工作替代性较高，而约定服务期的劳动者往往是用人单位重要管理人员或科技人员，有时一个月并不

39、能满足用人单位另行招聘劳动者并进行交接的需要。劳动者工作替代性弱且签订了服务期的情况下，服务期内劳动者预告解除提前通知期间可以考虑参考原劳动部脱密期的相关规定最高设计为六个月。当然了，服务期本身的长短也应与通知期挂钩，如果剩余服务期已不足通知期的，应当允许在一个月的基础上并以不超过服务期的期限作为通知期。其次，需要调整的是预告解除权本身。如果约定服务期后劳动者仍然得以随意解除劳动合同，服务期确实没有法律上的意义，仅凭借道德操守作为履行服务期的基石是不能够实现服务期的目的的。当然，用人单位不得强迫劳动，劳动者的预告解除权仍然应当肯定，需要的只是在一定限度内的权利让渡。学界对此存在不同观点，有人认

40、为弃权无效，有人认为弃权有效。6笔者认为，尽管劳动合同法规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款无效，但劳动合同法规定使用顿号表明劳动者权利同时是用人单位法定责任的才构成无效，诸如工资低于最低工资、工伤概不负责之类的约定就属于无效范围；而作为形成权的预告解除权，本身用人单位并无任何过错，该权利为劳动者单方纯粹权利类型，所以用人单位与劳动者约定在服务期适当的期限内放弃预告解除权与劳动合同法的规定并不抵触，并不构成无效情形。不过为了避免用人单位利用强势地位变相剥夺劳动者预告解除权，应当通过立法对服务期期间约定放弃预告解除权的具体条件和时间段进行严格限定。如果用人单位仅仅是通过支付费用而

41、与劳动者约定服务期的，由劳动者根据约定的标准支付费用即可，不应允许约定放弃预告解除权；但是，因出资培训而约定服务期的，则可以根据服务期具体期限设定一定约定放弃预告解除权的期间。因为出资培训并非简单的出资，更关键的是在于用人单位通过培训提高劳动者技能，而且依赖于劳动者相应的技能来实现工作的正常运行，尤其是诸如飞行员等一些技术性非常强的职业养成的岗位（特殊人才职业养成的投入远远高于一般的职业培训），适当限制有其存在的合理性。与此同时，立法还应当对服务期的具体期限规定量化标准，以避免用人单位故意约定长期服务期来约束劳动者。现行立法对此没有任何规定，只能依靠法官以自由裁量权来平衡，并非长久之计。再者，

42、需要调整服务期劳动者预告解除情形下向用人单位支付费用的标准。立法中不宜再使用违约金作为概念，毕竟劳动者根据规定或约定提前通知解除劳动合同是行使权利，并不构成违约，再以违约金名义要求劳动者承担费用不合逻辑。向用人单位支付费用的标准应当具有一定的约束力，仅仅返还原来用人单位承担的费用或按比例承担相应的金额并不足以让劳动者遵守服务期的承诺，所以应当考虑约定双倍承担费用作为标准，使该费用具有一定的惩罚功能，避免劳动者滥用预告解除权。最后，服务期内劳动者随时解除制度中的各项条件应当适当提高。其实，无论是否服务期内，劳动合同的劳动者随时解除劳动合同的条件都应当适当提高，但具体条件由于纷繁复杂而难以界定，可

43、以在立法中通过明确不得滥用随时解除劳动合同的权利即可，司法实践中则通过法官的判断来具体甄别是否构成滥用。尽管上述调整的思路是限制了劳动者单方解除权利的行使，但应更符合用人单位与劳动者利益平衡的要求，用人单位更愿意投入培训成本或提供其他特殊待遇给劳动者，从另一个角度上看劳动者也将最终获益。同时，上述调整可能会导致劳动者的流动性减弱，但却能够实现真正的有序流动，不仅有利于劳动关系的和谐，而且更能够满足市场经济的发展需求。五、余论：服务期协议的单方解除服务期是劳动合同的特殊阶段，但用人单位与劳动者往往另行签订协议，所以在该阶段同时存在服务期协议和劳动合同。服务期协议与劳动合同不仅性质不同，而且前提也不同，适用的法律有所区别，法律的后果也不相同7，因此产生了服务期协议解除与劳动合同解除的关联问题。由于劳动合同涵括了服务期协议，所以劳动合同的解除必然导致服务期协议的解除，而服务期协议的解除并不必然发生劳动合同的解除。或许在劳动合同单方解除的体系之外，根据服务期更具有民法性的特点另行设计服务期协议的单方解除体系不失为一种新的补充性手段。