既判力相对性原则_根据_例外与制度化_张卫平.doc

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1、既判力相对性原则： 根据、例外与制度化 张卫平 内容提 要：既判力相对性原则是既判力制度中的一项基本原则，是指判决的既判力 在一般情形下仅发生于当事人之间。这一原则不仅有助于纠纷的终局解决，保障法 律关系的稳定，同时能够为没有参加诉讼的案外第三人的民事权益提供程序保障。 作为既判力相对性原则的例外，确定判决对于诉讼系属后的承继人及为当事人或其 承继人占有请求之标的物者，亦有效力。为他人之利益而作为原告或被告者之确定 判决，对于该他人也有效 力。我国现行民事诉讼法尚未明确规定既判力相对性原 则。这一原则的缺失导致了民事诉讼法在第三人权益的程序保障方面存有重大缺 陷，也造成了实践中第三人撤销之诉适

2、用的混乱局面。应当完善既判力制度，确立 既判力相对性原则，将第三人撤销之诉的适用限制在确定判决既判力相对性的例外 情形。 V 关键词 ：既判力既判力相对性原则既判力主观范围第三人撤销之诉 引言 民事诉讼作为解决民事纠纷的一种法律方式，其有效性在于司法机构的裁判效力。如 果裁判没有效力，不仅民事诉讼失去价值和意义，民事司法 与民事法律也都失去价值和意 义。裁判效力是民事诉讼存在的基本保障和前提。作为司法裁判机关，法院在民事诉讼中 作出的裁判主要包括判决、裁定和决定。其中，判决是对民事争议实体问题的实质性裁决 , 因而在司法裁判中具有最重要的地位。裁判效力的问题是程序法中最核心的问题。” 1因 此

3、，对判决效力的研究也一直是民事诉讼法学界研究的重点。 判决的效力是指判决所实际发挥的作用，主要体现为判决对一定主体的约束力或拘束 力。从判决效力的原理而言，判决从成立时起便会发生特定的效力，随着时间或程序的推 *清华大学法学院教授。 1三月章：民事訴訟法 ,弘文堂 1986 年版，第 31 页。 68 既判力相对性原则：根据、例外与制度化 移，判决一旦确定，还会发生其他效力包括既判力。判决在送达或宣告时便得以成立， 2 判决一旦成立，便会对所有法院发生特定的约束力，即所有法院包括作出判决的法院都不 得在未经法定程序的情况下撤销、改变其判决。在理论上，作出判决的法院不能改变已经 成立的判决，这种

4、对裁判法院的约束力称为“自我约束力”；其他法院包括上级法院亦不得 未经法定程序撤销 、改变已成立的判决，这种对裁判法院以外法院的约束力称为“羁束 力”。3有的判决如可以上诉的一审判决成立后不会立即确定，只有在上诉期限届满，当 事人没有上诉的情形下才会确定。有的判决如终审判决一旦成立便同时确定。 4判决一旦 确定还会相应发生其他效力。例如法院不得就已经裁判并已确定的实体争议事项再行审理 和裁判，当事人也不得就已经裁判并已确定的实体争议事项再行起诉。这种效力是相对于 当事人不得对该判决申明不服，具有终结诉讼程序的形式上的约束力（形式上的确定力） 而言的，判决确定之后所具有的上述效力在理论 上就称为

5、“实质上的确定力”，即“既判 力”。已确定判决的这种既判力效果在客体、主体和时间三个方面得以体现，对判决既判力 也需要从这三个维度才能正确、全面地加以理解。客体方面，判决既判力是指对哪些已判 决的事项有拘束力，对这些判决事项的裁判对后诉法院和当事人有约束力，即既判力的客 观（客体 ） 范围。 5主体方面，判决的既判力是指已经确定的判决对哪些主体有约束力， 即既判力的主观（主体 ）范围。时间方面，是指已确定判决作用的时间界限，也称为既判 力的时间范围或既判力标准时。既判力时间范围的意义在于，既判力标准时之 前已经存在 的事项，无论当事人是否主张，该当事人在后诉中都不能作为攻击和防御的方法再加以主

6、 张。 6确定判决是对争议的权利义务关系的确认，而权利义务关系往往是在不断变化之中 2大陆法系国家，如德国、日本，法律上规定判决从宣告之时起成立。我国法律没有规定判决自宣告之时起成 立，虽然民事诉讼法有关于宣判的规定，但没有规定宣判之时为判决成立之时。按照民事诉讼法的规定，送 达为法律文书成立的条件，因此，可以认为我国判决的成立是其送达之时。从理论上说，判决成立为判决宣 告之时，是因为一旦宣告，当事人便知晓判决的 内容，所以此时判决内容对法院就应产生相应的约束力，否 则宣告没有意义。在我国实践中，法院会告知当事人，判决的具体内容以判决书为准。这里的以判决书为准， 是指判决的具体表述，但判决书的

7、基本内容不能与宣判的内容相矛盾，否则宣告没有意义。 3川岛四郎：民事訴訟法，日本評論社 2013 年版，第 667 页。 4在我国民事诉讼法文本和民事诉讼实务中，将裁判确定的情形笼统地称为“生效”。民事诉讼法第 155 条规 定：“最髙人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效 力的判 决、裁定。”由此，裁判的成立和生效就成为两个不同的概念。生效的裁判就是指已经确定的裁判。但 严格而言，因为判决一旦成立也会产生某些效力，也是生效判决，所以为了加以区别，对于具有既判力、形 成力和执行力的判决使用“确定”这一概念更为准确。 (5在大陆法系国家，“判决”这

8、一概念包含“本案判决”和“诉讼判决”两种情形。本案判决是对本案诉讼标 的的判决，即对当事人双方之间争议的实体权利义务的裁判，与我国判决的概念内涵相同。诉讼判决是指法 院对当事人实体主张是否具有诉讼上的合法性 （ 适法性），即是否可以作出实体裁判的 要件（诉讼要件）的 裁判，类似于我国民事诉讼法中对诉讼事项的裁定。既判力的客观范围一般是指本案判决的既判力客观范围 因为若以“实体法说”解释既判力的本质，当然无法承认诉讼判决的既判力。但若依照现在主流学说“诉讼 法说”，以不符合诉讼要件为由驳回诉的诉讼判决同样具有排斥作用，因此也具有既判力（参见上田徹一郎： 却下棄却判決 (7)既判力（驳回诉、驳回请

9、求判决的既判力 ）， 上田徹一郎：判決効 (7)範囲，有斐阁 1985 年版，第 88 页）。从我国的情形来看，诉讼要件如法院审判权、管辖权、当事人适格、一事 不再理等事 项通常是不予受理或驳回起诉的具体事由，不会针对具体的事项单独作出裁决。如此，就难于肯定不予受理 或驳回起诉的裁定具有既判力。对于不予受理或驳回起诉的，如果原告再次起诉符合起诉条件的，法院还是应 当受理，法院前诉的裁定对后诉法院没有拘束力（张卫平：民事诉讼法，法律出版社 2013 年版，第 415 页 6依据辩论原则，当事人承担主张责任，只有当事人在法庭口头辩论中主张的事实才能作为裁判的依据。根据 处分原则，当事人可以自由支配

10、自己的实体权利和诉讼权利，是否主张及主张何种事实作为攻击或防御的方 法，是当事人的自由处分。因此，在前诉中当事人没有主张的攻击或防御方法，视为当事人已经放弃。 69 法学研究 2015 年第 1 期 的，因此法院的判决所确认的只能是某一个时间点上与权利义务有关的事项（与此不同， 刑事诉讼总是对诉讼发生前的事实的认定）。也就是说，既判力是一个具有特定时间维度的 概念。 7 本文研究的主题属于既判力效力主观（主体 ） 范围中的问题，重点在既判力主观范围 中的相对性原则。应当承认，我国民事诉讼既判力的制度建构还相当不完善，其中就包 括 关于既判力主体范围的原则建构。甚至可以说，在民事诉讼法规范层面，

11、我们还没有既判 力制度。这一缺失导致民事诉讼立法中其他诉讼制度建构的紊乱和冲突，也导致了民事诉 讼实务中法院审判的迷茫。 在民事诉讼实践中，与既判力主观（主体 ） 范围直接联系的，且实践中十分突出的问 题是，当他人之间诉讼的判决涉及到第三人利益时，该第三人能否就此向前诉的原告或被 告就前诉诉讼标的相关的事项提起诉讼。在笔者的多次调查中，无论是法官还是律师，对 此都十分茫然，对这一问题的回答基本凭直觉感知，所以持肯定与否定结论的人数大体各 占一半 。进一步的问题是，如果可以起诉，是否会形成两个彼此矛盾的判决，对此应当如 何认识和处理，这些都是人们在实践中所面临的问题。 在诉讼制度建构和适用方面，

12、与既判力主观范围直接关联的是第三人撤销之诉。该项 制度系 2 12 年民事诉讼法修改中新设立的一项制度。第三人撤销之诉的直接目的是撤销 他人之间已经生效的判决、裁定和调解书。问题在于，如果第三人可以另行提起诉讼获得 实体权益的保障，那么第三人撤销之诉在何种程度上还有必要；如果有必要，则是否应该 对其适用范围予以限制。这些问题也需要我们深入探讨予以厘清，否则必将影响 第三人撤 销之诉制度、再审制度、执行中案外人异议之诉制度的具体运行。这些问题的一个基本点 就是既判力的相对性原则。如果不澄清此问题，其他问题将无法厘清，而且有可能愈加 混乱。 既判力制度建构的缺失与我国民事诉讼的理论研究不足有密切关

13、系。大陆法系国家关 于既判力有一整套制度和理论。国内理论界虽然在一定程度上对其有所了解，但由于没有 针对具体语境（程序法语境和实体法语境），因此无法结合中国现实问题，在中国法制语境 之下认真加以分析和探讨，使得这些理论成为了纯粹的法律“外语”，既判力制度建构也缺 乏相应的认知基础 。在大陆法系国家，如德国、奥地利、日本、韩国等国，既判力相对性 原则都不是问题，无论是教科书还是专著，都是一笔带过，他们的研究重点和兴趣在于既 判力范围的扩张，研究的是例外情形。但我国的情形就大不相同，对于许多原则问题，我 们还没有基本概念和认识。这种差异是法治阶段的差异所致。总体上我们还处于原则建构 的初级阶段。本

14、文就是要在特定的中国语境之下对既判力相对性原则进行研究，认识并解 决我国民事诉讼语境下的理论和制度问题，解决立法和实务中的基本理念和原则问题。 7既判力具有使当事人无法在后诉中再提出标准时以 前存在的事实主张的后果，这种法律上的效果被称为“失 权效”。理论上一般认为失权效并非既判力之外判决的其他效力，而是既判力所表现出来的效果。但有学者如 徳国的罗森贝克主张，失权效为与既判力并列的一种效力，其目的是为了维护法律上的安定性（见骆永家： C既判力之研究 ,台湾大学法学丛书编辑委员会 1989 年第 5 版，第 21 页）。因为既判力具有阻断或遮断当 事人在后诉中提出该事实的权利，因此又称为“阻断效

15、”或“遮断效”。如果不予阻断或遮断将可能导致前 诉的判断被后诉判断所颠覆（参见河野正宪： 民事訴訟法 ,有斐阁 2009 年版，第 582 页以下）。 70 既判力相对性原则：根据、例外与制度化 一、 我国判决效力主观范围的制度和理论考察 改革开放以来，民事诉讼法制定虽已有三十余载，历经两次修改，但遗憾的是，在现 行民事诉讼法中 ，一 些基础性的诉讼制度依然缺失和存在不完善之处。判决制度就是其中 之一。判决制度中缺失最严重的当属判决效力制度。在判决效力制度中既没有关于判决成 立及效力、无效判决的规定，也没有确定判决既判力的规定，包括 既判力客观（客体 ） 范 围、主观（主体 ） 范围、时间范围

16、、判决主文与既判力的关系等，都没有规定。具体到主 观范围方面，关于既判力相对性原则和既判力主观范围的一般例外都没有明确规定。民事 诉讼法 （ 2012)对于确定判决（生效判决）的既判力仅有间接规定。其第 124 条第 5 项规 定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再 审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。 8这一规定赋予前诉法院之生效判决对后诉法院的 约束力，即对前诉法院已经裁判的实体法律争议，当事人不得再行起诉，实际上也就规定 了后诉法院不得再次审理作出裁判。这一约束力反映了既判力的间接作用。既判力的直接 作用是后诉法院不得作出与前诉法院确定判决相矛盾的判

17、决。 9民事诉讼法 （ 2012)第 124条第 7 项则间接、个别地规定了既判力的时间范围。根据该项规定，“判决不准离婚和 调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六 个月内又起诉的，不予受理。”其中的“新情况、新理由”，可以理解为在前诉判决既判力 标准时之后所发生的事实或主张事项，因此前诉判决对这些事实没有既判力，原告可以以 该事实提起诉讼，法院 不能拒绝审理及作出裁判。 在最高人民法院的司法解释中也没有更多地涉及既判力的问题，仅在个别的司法解释 中涉及到既判力的客观范围和生效判决的事实效力。这些规定属于个别、应时的规定，缺 乏系统的理论支撑。涉及既判力

18、客观范围的司法解释，如最高人民法院关于确定民事侵 权精神损害赔偿责任若干问题的解释（法释 2001 7 号） 该解释第 6 条规定：当事人 在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起 诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。该条规定的实质意义在于，在生效判决的既 判力客观范围方面，前诉法院已经裁判的侵权事实争议对后诉法院有约束力，基于该事实 所发生的主张，当事人没有主张的部分视为当事人已经放弃。这一规定显然将精神损害事 实看成同一侵权事件所发生的事实的一部分。该规定也表明最高人民法院不认同同一诉讼 标的的诉讼请求可以任意拆分。在生效判决的事实效力方面，最高人

19、民法院 2001 年发布的 8此处涉及裁定、调解书有无既判力的问题。就我国的情形看，民事诉讼法所规定的裁定基本不具有既判力。 参见前引 5，张卫平书，第 415 页；张卫平： ,中外法学 2013 年第 1 期，第 181 页。基于调解书与判决具有同等效力，因此，一般理解为调解书也具有既判力、形成 力和执行力。 9既判力的直接作用体现在两个方面，对于当事人而言，不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相矛盾的主 张和证据申请。法院也不得在后诉中接受当事人提出的违反前诉判决判断的主张。既判力的这一作用是使当 事人和法院在后诉的不作为，因此被称为“消极作用”。相反，要求后诉法院必须以具有既判力的前诉判

20、决 的判断作为前提，此为既判力的积极作用。这两个方面的作用构成了既判力的主要作用。参 见高橘宏志：重 点講義民事訴訟法（上） ,有斐阁 2011 年版，第 585 页。 71 法学研究 2015 年第 1 期 关于民事诉讼证据的若干规定认可已经生效的裁判具有相对的证明效力。其第 9 条第 4 项规定，当事人对“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，无须提出证据加以 证明，产生免证效力。所谓相对的证明效力，是指如果对方当事人提出相反的证据足以推 翻时，当事人依然荽承担提出证据加以证明的责任，如果不能证明，该事实属于主要事实， 且真伪不明时 将承担相应的不利后果 （ 客观证明责任 ） 。

21、1Q 虽然民事诉讼法和司法解释中没有使用判决的既判力这一概念，但在民事审判实务中， 一些法院包括最高人民法院已经在裁判文书说理方面使用了既判力概念以及其他相关概念 和法理。在再审申请人隗寿宏与被申请人青岛科尼乐机械设备有限公司 、一 审被告李宗林 专利权权属纠纷中，原告申请再审，称原审法院判决适用法律错误，原告本诉专利权的权 属纠纷，法院却认定专利权转让合同无效，超出了当事人诉讼请求的范围，违反不告不理 原则。最高人民法院在再审裁定中认为：原审判决只是在判决理由部分对隗 寿宏与李宗林 之间的专利转让合同的效力问题作出评判，并未写入判决主文，不属于判决既判力范围 (判决判断的范围 ）， 并不存在

22、超出当事人诉讼请求的问题，并以此为由，驳回了原审原告 的再审申请。在湖北省鹤峰八峰民族药化工业总公司（简称“民族药业”）与湖北省八 峰药化股份有限公司欠款纠纷案中， 12最髙人民法院在再审裁定中认为：该热电厂的所有 权归属，已经在先前的恩施中级人民法院、湖北省高级人民法院的判决中提及，虽然那时 的案件并非确权之诉，判决对所有权归属的认定不属于判决主文，没有既判力和执行力， 但依照最高 人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 75 条 第4 款之规定，上述生效判决作出的相关认定，无需当事人再行举证、质证，即有在另案中 作出司法确认的证明效力，从而对本案事实认定及处理结果将产生根

23、本性影响。本院若维 持本案的原判，势必造成两个法律文书冲突，使“民族药业”既要还钱，又失去了热电厂 的所有权，显失公平，且失去救济途径。因此，最高人民法院根据前述两个判决对所有权 属的认定，认可其证明了 “民族药业”的抗辩，最终撤销了原判。 13 实务中，法院关于判决效力的认识和判断主要通过“一 事不再理”制度的运用得以体 现。“一事不再理”作为民事诉讼的审理原则，虽然没有在民事诉讼法加以明确规定，但实 际上已经成为一种惯例性制度。在最高人民法院以及地方人民法院的诸多裁判中，都涉及 到“一事不再理”的适用。在适用该制度时，通常以民事诉讼法关于“就已经生效裁判裁 决的案件，法院不得受理”的规定作

24、为根据。判断是否违反“一事不再理”的标准通常是， 1这一效力不同于既判力，属于事实上的效力。判决的既判力、形成力和执行力属于判决本身所拥有的、法律 上的效力。前诉法院判决中对事实的认定，仅具有事实上的证明 效力，对后诉法院的审理没有约束力，虽然 对后诉法院认定事实有实际影响。前诉法院作出的事实认定是在前诉的诉讼环境中形成的，与当事人的事实 主张方式、相应的证明方法和证据、对方当事人的反驳方式、方法有很大的关系。 11 http:/www, court, gov. cn/zgcpwsw/zgnnfy/zscq/201403/t20140320_566195, htm, 2013 年 4 月 28

25、 日登录。 12民族药业与八峰药业在长期的经济来往中，前者 欠后者 5000 万余元的债务。八峰药业起诉民族药业，要求还 债。民族药业抗辩说，这 5000 万中的绝大部分都是八峰药业借款给民族药业修建热电厂的钱，而热电厂已经 转让给了八峰药业，目前归八峰药业所有，转让对价即为民族药业欠下的债务，多退少补。原审法院认为热 电厂的纠纷与本案欠款纠纷是两个法律关系，判决民族药业还债。民族药业上诉。 13 littp:/www. pkulaw. cn/fulltext_form. aspx? Db = pn!&Gid = 119212460&keyword = % E6% 97% A2% E5% 88

26、% A4% E5%8A%9B&EncodingName = &Search 一 Mode = accurate, 2013 年 4 月 28 日最后访问。 11 既判力相对性原则：根据、例外与制度化 前后两案是否基于同一事实、同一法律关系和同一请求。 14关于判决效力的客观范围也在 实践中逐步清晰起来，一般情形下大致能够作出合理的界定。 在既判力的主观范围方面，最高人民法院的司法解释几乎没有作为。这与判决不直接 涉及实体权 利义务的实现和履行有关。但在执行阶段就不一样，因为执行直接涉及权利义 务的实现和履行，因此在关于执行的司法解释中法院特别关注执行力主观范围的扩张问题 , 即对执行名义中确定

27、的被执行人之外的第三人的扩张执行问题。通常而言，受既判力扩张 影响的义务主体往往就是被执行的义务主体，但执行力的扩张并不以既判力扩张为前提。 既判力主观范围的扩张和执行力主观范围的扩张是不同层面的问题，执行力的主观范围有 可能比既判力的主观范围更广。但是，如果承认执行力对一般继受人的扩张，也必然承认 既判力对一般承继人的扩张。因为在执行根据 为法院的判决时，执行力扩张与既判力扩张 的根据是相同的，均是实体上的承继关系。 15只有在执行力扩张时既判力也随之扩张，受 执行力支配的主体才不可能对作为执行根据的给付判决再行争议。 判决理论方面，在改革开放初期，我国大陆的判决效力理论基本不涉及判决效力的

28、主 观范围，也没有引人既判力概念和理论。分析我国的民事判决理论可以发现，我们所提供 的理论是一个模糊、简陋的观点的集合。有关判决的许多问题是无法通过现有的理论加以 解决或寻求到答案的。而且这些观点之间的逻辑关系也不是十分清晰。在判决的排他性方 面也没有说 明应当在哪一个主体范围内发生其作用，原则是什么，是否仅限于诉讼当事人 之间，如果存在效力扩张，一般情形及根据是什么。 20 世纪年代初期，国内已有学者开始陆续介绍大陆法系国家如德国、日本的判决效 力理论，主要是既判力学说。 16 20 世纪 90 年代中期，有学者在教科书中引人既判力概念， 将既判力作为判决的效力之一。 17由于民事诉讼立法的

29、体制原因，导致民事诉讼立法与民 事诉讼理论相隔离，不能吸收最新的研究成果。尽管既判力概念引入我国大陆已经有十几 年，却一直未能将其制度化。更重要的原因在于我国粗放型的民事诉 讼和审判，诉讼的泛 调解化导致精致、规范的既判力制度和理论一直没有市场。实践中出现的各种复杂的判决 效力问题，总是以简单化的方式凭感觉加以处理。民事诉讼的泛调解化、强化调解的司法 政策以及法官的责任风险为这种简单化提供了基本条件。也正是这种粗放型民事诉讼和民 事诉讼的泛调解化，使得学术界无法结合民事诉讼的实践对既判力理论进行深人研究，对 既判力的研究仅仅是一种对国外或境外理论的介绍，形成一种典型的“磁悬浮”状态。 18 随

30、着民事诉讼法的修改、新诉讼制度的实施以及近来司法政策的积极转向或回归，民事诉 14参见最高人民法院“泰富国际工程有限公司与四川竹富邦钒钛制动鼓有限公司承揽合同纠纷案二审民事裁定 书”， （ 2013)民一终字第 199 号。 15参见吉村德重：民事判决效力的理论，信山社 2010 年版，第 94 页以下。 16参见张卫平：程序公正实现中的冲突与衡平 外国民事诉讼研究引论，成都出版社 992 年版，第387 页；叶自强：既判力，法学研究 1995 年第 5 期，第 25 页以下。但当时的理论介绍并没有涉及到既判力 相对性原则及其理论根据，重点是客观范围、主观范围和时间范围尤其是对三个维度的例 外

31、情形一般论述。 叶自强关于既判力的文章则主要在于介绍大陆法系国家民事诉讼学界关于既判力性质的争论。 17参见刘家兴主编：民事诉讼法学教程，北京大学出版社 1994 年版，第 274 页以下。 18应当注意的是，这种“磁悬浮”并不是因为既判力理论的纯学术性或虚悬繁复使得该理论无指导实践的价 值，而是因为我国的司法运作方式、理念、法官体制等原因所导致的拒斥。 73 法学研究 2015 年第 1 期 讼的精细化、程序正当化、权利的程序保障再次成为民事诉 讼法发展的态势，与判决效力 相关的问题也必然成为实务和理论的关注焦点，既判力主观范围相对性原则也就必然成为 判决效力的核心问题。 二、既判力相对性原

32、则的含义与根据 按照既判力理论，终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判断就成为规制 双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项（请求或被请求的事项）再度 发生争执时，将不允许当事人提出与该判断相矛盾的主张，而且当事人也不能对该判断进 行争议，法院也不能作出与此相矛盾或抵触的判断。 19这种对双方当事人以及对 法院所具 有的约束力就是所谓的既判力。既判力存在的根据在于保障审判制度能够有效地发挥解决纠纷 的作用。没有既判力，法院对争议纠纷所作出的确定判决将会被推翻，纠纷将无休止地争议下 去无法得到最终解决。除此之外，由于民事诉讼程序各种具体的制度安排给予和保障了当事人 双方对争议

33、事项进行辩论的权利和机会（当事人如何把握这种诉讼地位和机会，如何行使诉 讼权利是当事人的自由），在给予当事人双方充分的程序保障的情形下，当事人也应当对其 诉讼结果承担自我责任。由此，既判力作为一种国家强制力也就具有了正当化根据。 20 正 是由于确定判决是对诉讼双方当事人之间的争议作出的终局性判断，而且这种判断 是在给予当事人双方充分的程序保障，给予当事人双方行使诉讼权利的自由的情形下作出 的，因此对该当事人双方有约束力，当事人不得对该争议事项再行提起诉讼要求法院作出 判断，另一方面即使法院受理也不得作出与前诉法院对该事项判断相矛盾的判断。这种仅 对当事人双方具有的约束力就是所谓既判力的相对性

34、。既判力原则上只在当事人之间发生， 符合既判力作为诉讼法制度设置的本质要求。 21当然，在某些情形下，既判力的相对性原 则也存在例外的可能，即判决的 实质确定力也可能对当事人之外的主体发生约束力。 根据既判力相对性原则，既判力原则上只对该诉讼的当事人双方有约束力，从另一方 面讲，也就意昧着如果不是该诉讼的当事人，就不受该判决中判断的约束。如果当事人之 外的第三人就该诉讼（前诉 ） 争议的事项与他人也包括该诉讼的原告或被告发生争议，可 以向法院提起诉讼要求其对争议事项作出判断，对此，法院不能拒绝作出裁判或判断。因 为这一诉讼（后诉 ） 的事项是不同主体之间的争议，是法院没有判断过的，该提起后诉的

35、 当事人也没有参加前诉的诉讼程序，没有行使诉讼权利，没有给予程序上的保 障，因此， 前诉的判断就不能对后诉的原告（前诉当事人之外的第三人 ） 有约束力。例如，前诉原告 与被告之间就特定的财产如房产的所有权发生了争议，原告起诉到法院要求确认该争议房 产的所有权，经过诉讼，法院作出该房产属于原告的确权终局判决。判决确定后，该诉讼 的原告和被告便不得就该房产的所有权再行提起诉讼予以争议。如果提起诉讼，法院将予 19 日 高桥宏志：民事诉讼法制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出版社 2003 年版，第 477 页 ; 前引 9，高橋宏志书，第 585 页。 20 日 新堂幸司：民事诉讼 法，林剑锋译

36、，法律出版社 2008 年版，第 474 页。 21 德 罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔特：德国民事诉讼法下册，李大雪译，中国法制出版社 2007 年版 , 第1174 页。 74 既判力相对性原则：根据、例外与制度化 以驳回 （ 既可以一事不再理作为根据，也可以以既判力作为根据 22）。但如果该诉的原 告、被告之外的案外人其后对该房产与原告发生争执，案外人认为该房产实际不属于原告 所有，应当属于案外人自己，则该案外人因为不受原告、被告之间诉讼的 确定判决的约束， 可以另行提起诉讼要求法院作出确认判断，对此，法院不能拒绝受理，也不得拒绝作出判 断。后诉法院由于不受前诉法院判断的约束，可以作出认可后

37、诉原告拥有该房产的判断。 既判力原则上仅针对本诉讼当事人，只对当事人具有约束力。但该当事人究竟应当是 形式上的当事人，还是实质上的当事人，是一个学界争议的问题。在民事诉讼法实践和理 论上存在着形式上当事人与实质上当事人之分。所谓形式上的当事人，是指与作为诉讼标 的的实体权利义务或实体法律关系没有直接关联，但以自己名义起诉或被诉的主体。 23相 应地，作为诉 讼标的的实体权利义务的主体或与实体法律关系有直接关联的主体，就是实 质上的当事人，也称“正当当事人”。 24形式上的当事人是纯粹诉讼法的概念，其意义在 于确定案件的管辖法院和诉讼系属，对于实体争议的解决没有意义，因此在形式上的当事 人起诉或

38、被诉之后，法院需要审查、确定实质上的当事人。如果形式上的当事人与实质上 的当事人不一致，则需要予以更换。在大陆法系国家，实质上当事人不是起诉的条件，而 是诉讼要件（作出实体判决的要件）之一。如果诉讼不具备这一要件，法院将以诉讼判决 驳回诉，而非驳回起诉。 25因为存在 着形式上当事人与实质上当事人的差异，所以也就产 生了既判力是作用于形式上的当事人还是实质上当事人的问题。在大陆法系如日本，理论 上通常认为，因为当事人是以自己的名义要求法院作出裁判，本案判决就应当针对该名义 上的当事人， 26在这个意义上，当事人是诉讼法律关系意义上的，不同于实体法上的权利 归属主体。民事诉讼法上既判力相对性原则

39、所指的当事人也应当是形式上的当事人。 27在 德国民事诉讼法理论上，主流的观点也认为该当事人应当是形式上的当事人。 28正是基于 既判力针对形式上的当事人，因此，本案判决对于诉 讼当事人的法定代理人、诉讼代理人、 辅助型第三人29等都没有既判力。上世纪 80 年代，始有学者对既判力作用于形式上的当 22一事不再理的制度根据有两个，即既判力制度和禁止重复诉讼制度（或称禁止再诉制度）。因既判力发生的 一事不再理要求判决已经确定。更为宽泛的制度根据是禁止重复诉讼制度，只要前诉已经系属，后诉如果是 同一诉讼标的或诉讼请求，则后诉不得提起或受理。这一制度主要防止作出与前诉矛盾或抵触的判断，以及 避免浪费

40、司法资源。我国民事诉讼法中没有关于禁止重复诉讼的规定，这不能不说是一大缺陷。 23 参见伊藤真：民事訴訟法 （ 第三版 ）， 有斐阁 2004 年版，第 81 页。 24同上书，第 82 页。 25参见 日 髙桥宏志：重点讲义民事诉讼法，张卫乎、许可译，法律出版社 2007 年版，第 4 页，第 5 页； 前引 21，罗森贝克等书，第 286 页，第 676 页。根据我国民事诉讼法的规定，作为起诉条件要求原告为实 质上的当事人，被告可以是形式上的当事人。因此原告如果与本案争议法律关系没有直接关联的，法院将不 予受理或驳回起诉。虽然民 *诉讼法没有在起诉条件中规定被告必须是实质上的被告，但在起诉

41、审査阶段或 受理之后 发现被告不是实质上的当事人时，通常也是驳回起诉。 26当事人的确定，在国外存在若干学说，主要有意思说 （ 根据原告的意思确定当事人）、行动说（在诉讼中具 体实施当事人诉讼行为的人是当事人）、表示说（诉状中表示的当事人为当事人）、适格说（具有当事人资格 的是当事人，即实体权利义务关系争议的主体）、并用说和纠纷主体特定责任说（根据具体的行为责任确定 当事人）。通说为表示说。详见纳谷广美： ,新堂幸司、小岛武司主编： （ 注释民事诉 讼法 （ 1)栽判所、当事人，有斐阁 1991 年版，第 397 页 。 27兼子一：民事訴訟法体系，酒井书店 1966 年版，第 344 页；上

42、引纳谷广美文，第 394 页。 28 Rosenberg， Lebrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 7. Auff.， S.727 ;前引 21，罗森贝克等书，第 245 页。 29在我国民事诉讼中，无独立请求权第三人实际上存在两种类型，即辅助型第三人和被告型第三人。辅助型第 三人不是当事人，因此判决对其没有既判力。被告型第三人在我国民事诉讼中是当事人，因此对其有既判力。 75 法学研究 2015 年第 1 期 事人的观点提出有力质疑，认为民事诉讼法上既判力相对性所指的当事人应当是实质上的 当事人，但至今仍未成为通说。 30 也正是因为既判力所及的

43、当事人是形式上的当事人，所以在“冒名诉讼”中，判决对 该被冒名的当事人也具有既判力。所谓“冒名诉讼”，是指他人冒用原告的名义向对方当事 人提起诉讼，以从该诉讼中获取不当利益。此类诉讼可以归入广义的虚假诉讼之中。但与 狭义的虚假诉讼不同，诉讼行为并非名义上起诉人的实际行为，而是他人的行为。按 照 “表示说”的理论，虽然被冒名的人并不是实际实施诉讼行为的人，但在名义上还是当事 人，因此冒名诉讼的判决对该被冒名的人依然具有既判力。对此，被冒名人可以通过上诉 和再审获得救济。 如果当事人在诉讼系属中死亡，法院没有进行相应的当事人承继处理 （ 如由继承其实 体权利义务的继承人承担原当事人的诉讼权利义务，

44、即当事人更替 ）， 仍然以已经死亡的人 作为当事人并作出判决，依“表示说”的立场，应尊重确定判决形式上的拘束力，尽管该 当事人已经死亡，依然还是当事人。只是由于该当事人已经死亡，该判决书上的名义人已 经不存在，该 判决属于无效判决。如果继承人认为该判决实际上侵犯自己合法权益的，同 样可以通过提起再审获得救济。 31 既判力相对性针对的本案当事人，包括必要共同诉讼的当事人。必要共同诉讼要求共 同诉讼人之间与本案争议的诉讼标的有着共同的权利义务关系。在我国民事诉讼中，存在 两类必要共同诉讼，即固有的必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。 32固有的必要共同诉讼 要求共同诉讼人一同起诉 、一 同应诉，法院

45、须对诉讼标的作出合一裁判。类似必要共同诉 讼，是指数人对作为诉讼标的的法律关系，虽然不要求必须一同起诉或应诉，当事人有选 择一同起诉或应诉还是分别起诉或应诉的权利，但一旦选择共同诉讼，则必须对共同诉讼 人的诉讼标的合一确定。 33无论是固有的必要共同诉讼还是类似的必要共同诉讼，判决对 于共同诉讼的当事人都有既判力。如果就实体法律关系而言可以提起类似的必要共同诉讼， 但原告选择个别诉讼，该判决的效力也将扩张至其他利害关系人，如部分股东提起的确认 股东大会无效的诉讼，关于此诉的判决对没有参加诉讼的其他股东也有约束力。 与必要共同诉讼的情形不同，普通共同诉讼因为共同诉讼人之间的诉讼标的不是共同 的，

46、而仅是同种类的，普通共同诉讼只是若干 诉的合并。对于合并之各诉，当事人均可以 分别起诉和应诉。在普通共同诉讼中，普通共同诉讼人实施的诉讼行为无需征得他人同意， 共同诉讼人一人的行为对其他共同诉讼人没有影响。合并审理之后，法院也分别作出裁判。 因此法院对普通共同诉讼中合并的各诉所作出的判决仅对该诉的当事人产生既判力，对其 30上田徹一郎：判決 ,),民商法 雑誌第 99 卷第 6 号 （ 1988 年 ）， 第 785 页，第 803 页。 58本間靖規： 判決対世效 t 手統保障， 龙谷法学第 19 卷第 1 号 （ 1986 年 ）， 第 34 页，第 80 页。 59前引 46,伊藤真文，

47、第 445 页。对此也有学者认为，基于稳定法律关系的必要，不需要有对提起诉讼期 间的限制。中田淳一：訴之 J： 判決 17)法理 ,有斐阁 1971 年版，第 45 页。 82 既判力相对性原则：根据、例外与制度化 三人撤销之诉的原告范围、第三人撤销之诉的对象、第三人撤销之诉的立案审查标准、第 三人撤销之诉判决的效力等诸多问题。由于第三人撤销之诉制度是为了维护第三人的合 法权益而设置的一项程序保障机制，就必然涉及这一制度与 他人之间判决的约束范围的关 系问题。这一问题毫无疑问是该制度的实质问题、基础性问题。然而十分遗憾的是，对于 这一制度是否应当设置、如何设置、应设置哪些相应的制度和原则等许多问题，还欠缺深 入的探讨，不仅导致了该制度实际运行的诸多困难，也将影响我国判决效力制度的建构和 实际运行，严重冲击了判决既判力相对性的基本原理。 第三人撤销之诉制度的唐突在于，其是在我国法律没有明确规定既判力制度，更没有 关于既判力相对性的原则规定的前提下设置的。如果仅从法律规定来看，人们有可能从第 三人撤销之诉制度推导出我国不存在判决效 力相对性的约束。因为如果存在判决效力相对