《股权问题研析》word版.doc

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1、文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 股权问题研析摘要对股权性质的认识，直接决定着对国家与企业产权关系的界定。股权的内容及其特征表明，它是不可归类于所有权和债权的一种公司法上的权利，是所有权由静态占有向动态利用的转化。在对国有企业进行公司化改造的过程中，应当树立起股权观念、公司法人所有权观念及所有权向股权转换的观念，解决好股权行使及股权配置中的具体问题。股权观念的变革及国家股权运作模式的完善，是国有企业公司化改造的必由之路，也是奠定现代企业制度的基石。配置股权问题是公司法上的一项极为重要的内容，对股权性质的认识及对股权运作模式

2、的设计，不仅直接决定着对国家与企业财产关系的界定，而且对于能否真正建立起现代公司制度也有着至为重要重要的作用。迄今为止，我国学者对这些问题的认识仍不尽一致。毫无疑问，在我国建立现代企业制度并对国有企业进行公司化改造，就必须对这些问题作出回答。有鉴于此，笔者不揣冒昧，拟就此略抒一孔之见，以期抛砖引玉，进一步深化对于股权问题的研讨。一、关于股权的性质对于股权性质的认识，在大陆法系早期的公司法理论上，本来分歧不大，通说是股权既非物权，亦非债权，更非专用权，而是基于股东的地位所获得的多种权利与义务的集合体。只是在近代，才出现了股东地位说和新债权说等种种不同的认识。应当指出的是，西方国家在学理上对股权性

3、质的分歧认识，对于各国的公司实践并无大的影响。在我国法人理论的研讨中，特别是在对股份制企业性质的探索中，学者们对股权性质的认识也出现了较大的分歧，提出了“股权所有权说”、“股权债权说”及“股权社员权说”等种种不同的观点。前者主张股权就是物权中的所有权，认为在公司中并存着两个所有权，即股东享有所有权，公司法人也享有所有权，并称之为所有权的二重结构;中者主张股权实质上是债权，股东与公司之间是一种债的关系;后者则认为股权是社员权，是股东在法人内部拥有的权利与义务的总称。在我国，由于对这一问题研讨的实质，在于试图用股权性质来说明国家与企业的产权关系，并以此设计企业产权的运行模式，故对各种理论观点的取舍

4、，将直接决定着对国家与企业产权关系的界定，是我国经济体制改革和企业进行公司化改造必须解决的问题。上述三种学说虽然不乏可取之处，但各自都存在着理论上的缺陷，是值得商榷的。首先，将股权视为所有权的观点，实质上是将动态的股权又回归为静态的所有权，从而抹煞了股权在运作(投资)中产生，在运作(决策)中行使，在运作(经营)中取利等一系列生动活泼的内容。传统所有权制度的基本功能是保护财产的静态归属，因而以占有权为基础，以处分权为核心。而股权是以价值形态存在的财产利益。它不再强调对实物财产的直接占有，偏重于对物的使用、利用所取得的财产收益。因此，尽管股权由所有权演变而来，与所有权有着千丝万缕的联系，但从权利的

5、功能而言，二者是判然有别的。将股权视为所有权，要么在逻辑上导致对公司法人所有权的否定，使公司难以成为真正自主经营、自负盈亏的法人;要么在理论上落入“双重所有权”的窠臼，形成与“一物一权”规则的悖理。从逻辑上看，“股权所有权说”或“双重所有权说”与所有权独立、排他的属性是格格不入的，股东所有权与公司法人所有权是两个不能同真的概念。事实上，从所有权中分离出来的单项权能或数项权能，都不足以构成一个独立的所有权，而只是在他人物上形成的一种他物权。这正是我国目前的企业立法和民事立法只赋予企业经营权的法理依据。用双重所有权的理论来说明国有企业与国家的产权关系，从形式上看，既肯定了国家所有权，又肯定了企业法

6、人所有权，似乎是尽善尽美的，但其实不然，这种观点要么造成企业法人所有权的虚化，使企业难以成为真正的法人;要么造成在同一物上两个所有权主体并存，使主体因利益驱使互相排斥。我国经济体制改革实践已经充分证明，双重所有权理论不仅不能解决国家与国有企业的产权关系，相反却可能增添新的罗乱，这与持此观点同志的初衷相差甚远。至于将股权视为变态所有权的观点，虽不无道理，但实质上仍是将股权归结为所有权，与股权所有权观点殊途同归。其次，股权也不是一种债权，股东与公司的关系更不是一种债权债务关系，这是因为：其一，从股权与债权产生的基础看，股权是一种章程行为，而债权是一种契约行为;其二，从股权与债权的性质看，股权无担保

7、，而责任跟随债务却是债法的一般原则，公司必须以其全部财产承担债务责任。股息收入的风险性与利息收入的安全性判然有别;其三，从股权与债权的内容看，债权的内容基本上是财产权，而股权的内容却不尽然，特别是股权中的共益权，其本身并无财产要素;其四，从股权与债权形成的关系上看，股权是一种内部分配关系，而债权则一种外部交换关系。股权债权说虽肯定了法人所有权，但却将股东置于债权人的位置上，这既与公司实践不符，也与各国立法相悖。因而，股权债权说是不能接受的。再次，股权社员权说虽肯定了股权内容的综合性，但对股权的性质却基本上未予揭示，只是复述了股权的内容，回避了股权的性质。此种说法在西方国家已成通说，但在我国运用

8、却不能解决任何问题，因为它不能回答改革中的国家与企业的产权关系。那么，股权究竟是一种什么性质的权利呢?笔者认为，要揭示股权的性质必须明确股权的内容和特征，这是我们认识股权性质的基本出发点。如前所述，股权是自益权与共益权的统称。股权的内容决定了它具有以下特点：第一，股权内容的综合性。股权不仅具有财产权的内容(如股息或红利的请求权等)，并且还具有人身权或管理权的内容(如选举权、表决权等)，这就决定了股权并非是一种单一性质的权利。既不能片面强调股权的财产权内容而忽略其管理权因素，也不能孤立地强调股权的管理权内容而使之丧失财产权依托。鉴于股权是一种综合性的权利，因而它既非所有权，亦非债权，任何将其简单

9、地归属于所有权或债权的观点，都是值得商榷的。第二，股权关系的从属性。从权利结构上分析，股权反映的是一种内部法律关系，因为股东是公司的内部成员。作为公司成员，股东必须接受公司的行政管理。从终极意义上说，股权的存亡取决于公司的存亡，二者具有明显的从属性。第三，股权作用的间接性。尽管股权中含有财产权因素，但股权的行使并不直接及于股东投入到公司中的具体财产，任何股东都不能以个人的名义占有、使用或处分公司的任何财产，而只能向公司提出获得相应财产收入的请求。通过在股东会上行使表决权，使自己的意志间接地作用于公司的财产。股权的内容和特征表明，它是不可归类于传统民法的所有权和债权之中的一种公司法上的权利，是所

10、有权由静态占有向动态利用的转化。股权既不是所有权，也不是债权，不能企求在传统民法的物权和债权中寻求股权的归属，股权实质上是与所有权和债权并列的一种权利。毫无疑义，股权是由所有权转化而来的，因此，它不可能不保留一些所有权的性质，例如，股东在公司解散时有分配剩余财产的权利，就是所有权在股权中的保留。但从总体上看，股权已不是所有权，因为所有权人对物的直接支配和任意处置的权利在股权中已荡然无存，股东已不能直接支配他投入公司的财产，只能通过股权的行使来间接地作用于公司的财产。由此可见，股东是以放弃对实物性财产的所有权来取得股权的。而股权只是财产化了的权利，其客体已非实物性财产，而是证明股东向公司出资的股

11、票或股单。正是股东所有权向股权的转化，才形成了公司法人所有权。总之，所有权向股权的转化，迫使人们从一个全新的视觉来重新审视国家与企业的关系，以及国家作为全民财产所有者和投资者的地位、角色的转换。可以预言，股权观念的确立及国家股权理论的完善，必将开辟出一条全新的公有制实现的途径。上述观念上的转变，不仅是对股权本质的复归，而且必将带来一系列理论上的突破，使我们摆脱长期以来障碍改革深入进行的羁绊，树立起全新的产权观念。这些新观念表现在：第一，股东将财产投入公司后，就不应再固守其所有权，更不能将股权直接等同于所有权，而应要树立起股权观念，否则，即抹煞了所有权向股权转化的意义。所有权转化为股权有三个相互

12、关联的重要标志：一是股东丧失了对其投入到公司财产的直接占有、使用、收益和处分的权利，股东只能通过在股东会上行使表决权，将自己的意志间接地作用于公司的财产;二是股东对实物财产的支配变成了对价值财产的支配，即对股票或股单价值的支配;三是所有权的权能转变为股权的内容，即自益权与共益权。这就决定了股权已不是传统的所权，而是由所有权派生出来的并与所有权并存并立的一种综合性的权利。看不到这种转变，仍固守所有权观念，必将导致股权的所有权化，股东仍以所有权人自居，并对公司财产直接行使占有、使用、收益和处分的权利，这必然使公司时时事事受制于股东，难以成为独立的法人，从而丧失所有权转化为股权的意义。树立起股权观念

13、，对于国家股东同样重要，特别是在我国国有企业转制的过程中，其作用尤为突出。甚至可以说，国家如果不在企业的公司化改造中，放弃对投入到公司中的实物资产的所有权，现代公司制度即无从建立，政企不分的局面就难以摆脱。应当指出的是，主张国家放弃对公司实物财产的所有权，绝不是对国家所有权的否定，只是强调在公司制度下，国家股东也必须实现所有权向股权的转化，用对股票或股单价值的占有来取代对公司实物财产的占有。舍此，就无法确立起现代公司制度。第二，股东将财产投入公司后，就形成了公司法人财产所有权，因而，必须树立起公司法人所有权观念。迄今为止，尽管在学理上不乏法人所有权的主张，但在我国法律上仍未承认法人所有权。十几

14、年来的经济体制改革实践，对于国家与企业的产权关系，我们先是承认国家享有所有权、赋予企业经营权。党的十四届三中全会通过的关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定，又进一步确认企业中的国有资产所有权属于国家，企业拥有包括国家在内的投资者投资形成的全部法人财产权。这些对产权关系界定的理论，都在不同程度上促进了我国企业体制改革的深化，特别是关于法人财产权的理论，在我国的经济体制改革中必将起到更大的作用。然而，十多年来经济体制改革的实践也证明，不承认法人所有权，法人制度即始终存在着缺陷，企业或公司就难以成为真正独立的法人。如果说对国家独资企业只赋予经营权或财产权是由于我国特殊国情决定的话，那么，对多元

15、投资主体所设立的公司仍固守国家股东的所有权，则与传统的公司法理论相悖。依股东权利平等原则，其他股东也必然与国家股东一样享有所有权。在这种情况下，不仅法人财产权没有保障，法人所有权则更是无从谈起，法人制度也无法建立。因此，实行现代的企业制度或对国有企业实行公司化改造，股东(包括国家股东)就必须放弃对公司实物财产享有所有权的观念，从而确立起公司法人的财产所有权。第三，必须树立起权利转换的观念，把传统的所有权行使方式适时地转变为股权的行使方式。否则，势必造成股权的所有权化，或形成国家股权的真空，这是转制之大忌。认识到国家所有权在公司中已转化为股权，股东就必须放弃用传统所有权的占有、使用、收益和处分的

16、权能来支配公司的财产，转而以自益权和共益权的行使来影响公司的决策。这一权利行使方式的转变，对国家股东而言，具有划时代的历史意义;对于公司而言，则是对政府干预的彻底摆脱，是法人人格的完全实现。应当指出的是，由于我国长期以来国家习惯于以企业所有人的身分来支配和管理企业，而企业又习惯于对政府的依赖，加之种种外部条件和环境的制约，短时间内实现权利的转换是不现实的，也是不可能的，必须有一个理论和实践过渡的准备阶段，不应操之过急。否则，在理论准备和操作条件尚不具备的情况下，急于换权转制，就可能造成所有权向股权过渡中的不衔接，从而形成国家权利的真空，导致国有资产的流失。因而，肯定法人所有权应是一个渐进的过程

17、，首先应从传统的股份公司做起。二、关于股权的行使从股东享有所有权理论向股东享有股权理论转变，以实现政企分离，必须处理好股权的行使问题，并设计出具有较强操作性的股权行使模式。如果不能很好地解决这个问题，就难以实现国有企业公司化改造的目的。因而股权的正确行使，实为建立现代企业制度的关键。一般说来，自然人股东的股权可由其本人亲自行使。本人因故不能亲自行使，可委托他人代理行使。法人股东的股权除可由法定代表人行使外，一般由指定代理人行使。由于在股份有限公司中股东人数众多，加之股东地处分散、投资有限，故实际上股东很少有足够的时间、金钱和兴趣参加股东会，委托代理人行使股权已成为股份有限公司股东参与公司决策程

18、序的典型模式，并因此使得委托代理人制度成为公司法的重要内容。虽在委托代理人制度的理论在各国较为类似，却可以轻易地区分出两种不同的委托代理制度。第一种制度是委托公司的经营者或其他个人为代理人，实践中大都以董事为代理人，英美法多采此制。这种制度实际运用的结果，成为助长董事会专权的工具，与立法者的初衷相距甚远。第二种制度是将代理权委托给一个有组织的中间人，通常是银行，德国等国的公司法均采此制。这些国家的公司法共同确认，董事会不得收购委托代理书，也不得作为股东的代理人。由于大多数股东将其股票寄存于银行，因此，股东委托的代理人通常是银行。银行作为公司与股东的中间人，在寄存股票时，与股票寄存人签定寄存契约

19、，契约中附有专门的授权条款，对股权的行使有专门的指示，如对此无约定，银行得为股东的最大利益做出如何行使股权的决定。法国公司法虽允许银行换购空白委托代理权，但要求在股东会开会前，必须将代理权转交给董事会。在这种情况下，实际上是扩大了董事会的权限。可见法国法与英美法类似，而与德国法不同。上述两种委托代理方式，在西方国家的股权运作实践中，都受到了不同的批评，其共同缺陷是都不同程度地削弱了股东在公司决策中的地位，强化了董事会的权力。特别是以银行为代理人的方式受到了更严厉的批评，一是认为这种制度使小额股东无发挥作用的余地，银行无投资、无风险却拥有实际的权利，于理不公;二是认为银行在许多情形下并非无利害关

20、系的第三人，银行利益与股东利益有时可能完全相反，二者存着利益冲突，于此场合，容易危及股东的利益。因而，西方国家仍在公司法理论和实践中，不断地探索和完善着股权的委托代理制度。从西方国家的股权代理实践中可以看到，要完善股权代理制度，必须解决好两个问题，即代理人资格问题和代理权的招揽问题。首先，关于代理人资格问题。我认为，既不宜突出强调董事会的代理权限和代理地位，也不宜选定一个中间组织专任代理人，应规定凡具有行为能力者，均可为股东的代理人，而不论其是否本公司的股东。如公司章程约定代理人以本公司股东为限，法律对此种约定的效力亦应肯定。这样做，既方便了股东代理权的行使，又不至于使代理权集中于某一组织，从

21、而操纵股东会决议。其次，关于代理权招揽问题。所谓代理权的招揽并非一般的委托代理，专指股东有偿地招揽其他股东的委托书。对此，有的基于契约自由原则、私权自治原则，主张允许招揽委托书;有的基于招揽代理权的结果，可能导致分散的小股东的股权为一人行使，形成与大股东的抗衡，故主张禁止招揽代理权。毫无疑问，无限制地招揽代理权，既可能在私益上损害公司及股东的权益，又可能在公益上危害社会。与其让收购委托书的小股东来决定公司的前途与命运，还不如让持有公司绝大多数股份的股东握有公司的实权。因为基于风险与利益一致的原则，后者至少比前者更关注公司的发展前途。在我国更不允许小股东以招揽代理权的方式，来排斥国家股东在其控股

22、公司中应有的地位。据此，笔者主张我国公司法应明文禁止招揽代理权的行为，即使允许股权的代理行使，也应对一人代理股份的总额加以必要的限制，以防止代理权招揽行为的发生。我国台湾的公司法规定：“除信托事业外，一人同时受二人以上股东委托时，其代理的表决权不得超过已发行股份总数表决权之百分之三，超过部分不予计算。”此条规定，可资借鉴。综上所述，只不过是西方国家在股权行使实践中提出的一般性问题。在我国，要正确行使股权，不仅要注意解决以上问题，更重要的是要设计出完善的国家股权的运行模式。国家股权运作模式的设计，直接关系着政企能否真正分开，“两权”能否真正分离，是国有企业进行公司化改革成败的关键所在。对此，学界

23、进行了热烈的讨论，提出了许多有益的建议，国家体改委等政府机关在股份制试点企业国有资产管理暂行规定中，对国有股权的管理也作出了原则的规定，其基本思路是：由国有资产管理部门委托控股公司、投资公司、企业集团的母公司、经济实体性总公司及某些特定部门行使国家股权和依法定程序委派股权代表。应当肯定，这一模式设计从理论上说是基本可行的，但由于在实践操作时中间环节(即控股公司、投资公司等)的空缺及不完善，致使这一运作模式至今在大多数地区仍基本是一种理论上的构筑。我国国有企业公司化实践迫切要求尽快在理论上进一步完善国家股权的运作模式，并尽早付诸实施。与此同时，还要建立和健全对国家股权代表的约束机制，明确国家股权

24、代表的权利义务与责任等。这些问题的解决，在西方国家的公司立法中基本上是无先例可循的，必须紧密结合我国的实际，进行实事求是的分析和探讨，作出切实可行的规定。否则，任何传统公司的运作模式都难以矫正国家与企业的关系，甚至会强化政府对企业的控制与操纵。三、关于股权的配置所谓股权的配置，是指各类股权在公司中的排列组合。股权配置如何，直接决定着公司分权与制衡的功效，决定着公司组织功能的发挥。因而是公司法研究中不容忽略的问题之一。要释放现代公司制度的积极效应，就必须对这一问题做出科学的回答。股权的配置至少涉及到两个问题，一是要不要国家控股，二是国家股是否都必须是普通股。关于要不要国家控股的问题，就现行的法律

25、规定而言，应当说是非常明确的，股份制试点企业宏观管理的暂行规定指出，国家产业政策重点发展的能源、交通、通信等垄断性较强的行业，公有资产股份在这些行业的企业中必须达到控股地位;对于国家政策允许和鼓励发展的竞争性较强的行业，尤其是资金、技术密集型或规模经济要求高的行业，国家可视需要进行参股或控股。但由于目前组建的有限责任公司，特别是股份有限公司，基本上是对原国有企业的改造，公司中的国有股份一般均占有绝大部分，在实践中，即使第二类行业的公司，也大都是由国家控股的。在这种公司中，都存在着防止股权所有权化的问题。这个问题解决的不好，即使实行了股份制改造，原国有企业存在的机制问题也难以解决，甚至会出现穿新

26、鞋走老路的问题。目前，部分实行股份制试点的公司都程度不同地存在着这个问题，对此，应引起有关方面的高度重视。毫无疑问，对那些关系到国计民生的公司，国家有必要实行控股，甚至径直采用国家独资公司的形式。然而，即使在这种公司中，也有一个防止股权所有权化的问题，国家股东也要通过行使股权而不是所有权对公司施加影响，以保证国家独资公司自主经营的法人地位。对于其他公司则必须在转制的同时，解决好国家股权的配置问题，可依实行股份制企业的效益，决定国家投资的流向及投资的多少，只有这样才能够真正使国有资产保值增殖，才能活化国有资产的运营。具体操作时，对那些无须国家控股的公司，可在产权界定、资产评估的基础上，对原企业的

27、部分国有资产作价出售，将实物资产转变为价值资产，以收回部分投资，从而减少国有资产在该企业中的存量，使各类股权在该公司中得到科学的配置，实现股权的制约和平衡。必须指出，这样做绝不是化公为私，因为由实物资产所转化成的价值资产仍属国有，只不过是资产形态发生了变化;只要对国有资产科学定价，也不会造成国有资产的流失。此外，在成立后的公司中，也可以通过出资产转让来减少国有股份所占的比例。当然，通过上述形式改变公司中的股份构成，其目的决不仅仅是为了单纯地解决无须控股的公司国家控股问题，更重要的是要借助企业形式的转换，活化国有资产的运营，可收一举多得之功效。至于对那些经济效益好的企业，则不应放弃国家控股。总之

28、，股权配置问题是一个科学的问题，在宏观上，是一个系统工程;在微观上，是一种科学的操作技术。这一问题的解决，不可能一蹴而就，需要在实践中不断地摸索、探讨，逐渐形成国家股权的科学配置和灵活运作的模式。关于国家股究竟应为普通股还是优先股，一直存有争议。股份有限公司规范意见规定，国家股一般应为普通股。对此，有的同志出于防止股权所有权化的忧虑，主张国家股应为优先股。我认为，对国家股应为普通股还是优先股，不应在立法上做一刀切式的规定，应当采取灵活的态度，将股权类别的确定赋予国家股股东及其委托经营机构。如需对公司的经营活动施加必要的影响，即可将国家股确定为普通股，通过表决权的行使，对公司的董事、经理人选及生

29、产经营的重大决策施加必要的影响，积极参与公司的生产经营管理活动;如投资的目的仅为取利，则可将国家股确定为优先股，使国家股的风险减少到最小程度。我国公司法对此未作强制性规定，实际上是将股权类别的选择权赋予了国家股东及其授权经营机构。我认为这一规定是科学可行的。但考虑到在进行股份制试点之初，特别是在人们对股权的行使尚不熟悉，以及国家股权代表责任制尚不完善时，将国家股权确定为优先股有可能造成对国家股东经营管理权的盲目排斥，因此，在一定时期内以行政规范形式规定国家股一般应为普通股，仍有其必要性。但就发展而言，在特定条件下，应当允许国家股东做出优先股的选择。注：论股份制企业所有权二重结构，王利明，中国法学1989年第1期。股份制企业所有权问题的探讨，郭锋，中国法学1988年第3期。论股权性质及其对我国企业产权理论的影响，储育明，经济法制1990年第2期。