法律尽职调查转.pdf

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1、法律尽职调查(转)尽职,法律,调查尽职调查，译自英文“”，其原意是“适当的或应有的勤勉”。尽职调查是中国律师在境内企业海外上市服务中的一项重要工作，也是境外券商（保荐人）通常要求境内律师出具的法律文件之一。中国律师的尽职调查工作主要是对拟上市公司或拟上市公司在境内的权益（合称“境内公司”）所进行的调查和核查，并对调查与核查的结果进行分析后，做出相应的专业判断。中国律师在境内企业海外上市服务中的尽职调查的目的和意义主要有：首先，律师通过尽职调查，可以为海外上市方案与上市前重组并购的提供法律咨询意见，供拟上市公司和境外券商（保荐人）参考。其次，律师通过尽职调查，可以发现拟上市公司或拟上市公司在境内

2、的权益可能存在的法律问题，从而可以与时纠正，以满足境外证券交易所与证券监管部门的要求。最后，律师通过尽职调查，可以为出具法律意见书打好坚实的基础。尽职调查的要求根据我们从事海外上市的经验，中国证监会和或境外上市中介机构对中国律师尽职调查工作通常有如下要求：独立性第 1 页中国律师对拟上市公司或拟上市公司在境内的权益的尽职调查工作需要独立完成，对于律师能够调查到的事项，需要亲历亲为，不得委托其他机构代为进行。完整性中国律师在尽职调查中，对要需要调查的事实要完整，对每件事实需要收集的材料要完整，不得有重大遗漏。客观性中国律师在尽职调查中，要保证调查到的是已经存在的事实，包括法律事件和法律行为，不得

3、进行主观臆断或将尚未发生的事实当作已经发生的事实披露。尽职调查的方法中国律师在境内企业海外上市服务中进行尽职调查的方法主要包括：、会见境内公司代表，初步了解境内公司的具体情况通过会见境内公司代表，初步了解境内公司具体情况，为后续尽职调查打好基础。、向境内公司提供尽职调查文件清单和问卷表，索要文件和资料根据拟上市公司情况设计尽职调查 文件清单 和 问卷表。尽职调查文件清单 是律师列出的，要求境内公司必须提供的文件目录。问卷表是律师为进一步了解有关情况而设计的若干问题，由境内公司予以回答。文件清单和问卷表是律师在海外上市法律服第 2 页务中履行尽职调查职责所普遍采用的一种基本方式。、查阅境内公司按

4、文件清单和问卷表提供的证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料中国律师收到境内公司按文件清单和问卷表提供的证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料后，要进行分类和编号，然后仔细查阅，编制查阅清单，作为尽职调查报告的附件。、向政府登记机关查阅登记资料根据我国现行的公司工商登记管理制度的规定，公司成立时必须在工商行政管理部门进行注册登记，公司登记事项如发生变更，也必须在一定的期限内到登记部门进行变更登记。因此，可以到境内公司所在地工商登记机关进行查询，了解境内公司的成立日期、存续时间、公司性质、公司章程、公司的注册资本

5、和股东、公司的法定代表人等情况以便判断境内公司是否合法成立、有效存续。根据我国现行法律、法规的规定，不动产的转让或抵押也必须进行相应的登记。从房地产登记机构处，律师可以了解有关境内公司的土地房产权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。向政府登记机关查阅登记资料是中国律师进行独立性调查的常用方法，其目的是核实境内公司提供的相关资料的合法性、准确性和完第 3 页整性。但是，目前中国各地政府登记机关在公开登记资料方面做法各有差异，有的地方甚至禁止非诉讼相关律师查阅公司工商档案，这样，就给中国律师尽职调查造成很大的不便，律师只能请求境内公司要求政府登记机关向其公开登记资料，或仅仅根

6、据境内公司提供的资料出具尽职调查报告，境外中介机构一般也可以接受。、向境内公司所属政府各职能部门核实情况当地政府（包括相关职能部门）是极为重要的信息来源，律师通过发函询证或直接从当地政府处可以了解境内公司目前是否享受的当地政府所给与的各种优惠政策，特别是税收方面的优惠，境内公司在劳动人事、环境保护方面是否存在违规行为以与是否曾经受到行政处罚。通常，律师以与境外券商（保荐人）都会要求该等政府部门出具相应的证明文件，如完税证明、在劳动人事、环境保护方面未曾受到行政处罚的证明等，作为拟上市公司的重要基础性文件。、取得境内公司与其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗漏的声明书。中国律师

7、要求境内公司与其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗漏的声明书是防范自身风险的重要方式。因为中国律师依据经验要求境内公司提供的文件难免会有遗漏或不完整，但是境内公司与其管理层最了解境内公司的情况，要求其出具声明书，则可以敦促其提供遗漏的重大资料或承担未提供的责任，尽职调查的内容中国律师在境内企业海外上市服务中主要围绕以下几个方面展开第 4 页尽职调查：、境内公司主体情况境内公司的主体资格是尽职调查的首要内容，必须调查境内公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。如果涉与须经批准才能成立的公司，如股份有限公司、外商投资企业、经营项目涉与经批准方可

8、经营的等等，还须查验其是否得到有权部门的批准。同时还须查验境内公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，特别是涉与国有资产时更须特别小心。此外，还要查验目标公司是否依法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。调查公司股东的出资情况。（）调查境内公司设立情况查阅境内公司的设立批准文件、营业执照、公司章程，核验境内公司的各类登记证，到工商管理部门核查境内公司的设立程序、合并与分立情况、工商变更登记、年度检验等事项，以与，对境内公司设立、存续的合法性做出判断。（）调查境内公司历次股权变动的合

9、法有效性以与股本总额和股东结构情况查阅境内公司设立与历次股权变动时的批准文件、验资报告、股东股权凭证，核对公司股东名册、工商变更登记，对境内公司历次股权变动的合法有效性做出判断，核查公司股本总额和股东结构是否发第 5 页生变动。（）调查境内公司股东的出资情况查阅有资格的会计师事务所出具的验资报告，核实境内公司股东的出资是否与时到位，出资方式是否合法，是否存在出资不实、虚假出资、抽逃资金等情况。对以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非现金资产出资的，还应查阅资产评估报告；对以高新技术成果出资入股，作价金额超过公司注册资本百分之二十的，应查阅科技管理部门出具的出资入股高新技术成果认定书。（）

10、调查境内公司是否进行过合并、分立、资产置换与其他使公司在资产规模、营业记录方面发生重大改变的资产重组查阅境内公司股东大会和董事会决议、有关资产重组合同与工商变更登记资料，判断公司是否存在上述事项。（）调查境内公司股份是否存在转让限制与境内公司股东或股东的法定代表人交谈，取得其股份是否存在质押等转让限制情形、以与是否存在股权纠纷或潜在纠纷的书面声明。查阅境内公司有关合同（特别是银行贷款合同）、工商登记资料等，核实境内公司股份是否存在转让限制的情形。、境内公司主要财产和财产权利情况境内公司的主要财产和财产权利也是尽职调查的重要内容。对于目标公司财产和财产权利的调查主要体现为以下几个方面：（）境内公

11、司拥有或租赁的土地使用权、房产的情况查阅境内公司拥有或租赁的土地使用权、房产的权属凭证、相关第 6 页合同、支付凭证等资料，并向房产管理部门、土地管理部门核实是否存在担保或其他限制境内公司房地产权利的情形，中国律师需要对对境内公司的房地产权利的合法有效性以与是否存在法律纠纷或潜在纠纷做出判断。（）境内公司拥有或授权使用的商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产的情况查阅境内公司商标、专利、版权、特许经营权等无形资产的权属凭证、相关合同等资料，关注权利期限，并向知识产权管理部门核实是否存在担保或其他限制境内公司该等无形资产权利的情形，中国律师需要对对境内公司的无形资产权利的合法有效性以与是否存在

12、法律纠纷或潜在纠纷做出判断。（）境内公司拥有或租赁的主要生产经营设备的情况查阅境内公司主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料，并向工商部门等核实是否存在担保或其他限制境内公司上述财产权利的情形，中国律师需要对对境内公司拥有或租赁主要生产经营设备的合法有效性以与是否存在法律纠纷或潜在纠纷做出判断。若境内公司尚未取得对上述财产的所有权或使用权完备的权属证书，中国律师还需对取得该等权属证书是否存在法律障碍做出判断。、境内公司生产经营情况为了解境内公司生产经营情况，中国律师需要调查以下几个方面第 7 页的内容：（）境内公司持有的生产、经营许可证情况境内公司取得营业执照后，就可以按营业执照

13、的登记的经营范围进行经营。但是，目前对于部门行业而言，境内公司还需取得行业主管部门颁发的许可证后，方可按许可证上记载的许可内容从事生产和经营。中国律师需要查阅境内公司持有的生产、经营许可证并判断境内公司是否已取得从事生产、经营所需的全部证照。（）境内公司的重大债权债务中国律师需要查阅境内公司将要履行、正在履行以与虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同（重大合同一般是指非经营性合同，如租赁合同、抵押合同、贷款合同和担保合同等），重点关注是否存在公司董事、经理以公司资产为本公司股东或董事、经理个人债务提供担保的情形，并对其合法性、有效性以与是否存在潜在风险做出判断；需要调查境内公司是否有因环境保

14、护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债；公司金额较大的其他应收款、其他应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法。（）境内公司的诉讼、仲裁或行政处罚中国律师需要调查境内公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁与行政处罚案件，但是因中国律师在此方面调查手段有限，通常中国律师将要求境内公司与其管理层出具承诺书，并请求当地政府有关部门出具证明的方式完成。值得一提的是，新加坡交易所要求“介绍人”对上市公司的中国第 8 页国籍的自然人董事是否受到过刑事处罚进行调查，但是因中国律师在此方面目前没有合法的途径进行调查，因此，新加坡介绍人只好通过其他方式解决。（）境内公司的税务、

15、环境保护、产品质量、技术标准情况中国政府以与地方政府为吸引投资，可能会对境内公司提供税收优惠或财政补贴，如果境内公司享受优惠政策、财政补贴等政策，中国律师需要对该政策是否合法性、合规性和有效性做出判断。中国律师需要调查境内公司生产经营活动和投资项目是否符合有关环境保护的要求，境内公司的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准，并对拟上市公司上市前三年来境内公司是否有因违反环境保护或产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚做出判断。对此，除了核验有关证明文件外，通常中国律师将要求境内公司与其管理层出具承诺书，并请求当地政府环境保护部门和质量监督部门出具证明的方式完成。综上所述，律师在尽职调查中所查实的事实，所进行的法律分析与律师的评价和结论对参与海外上市的各中介方关系重大，所以中国律师对尽职调查必须慎之又慎，不能有丝毫侥幸心理，更不能应付了事，必须以一个执业律师的职业精神来对待和完成自己的职责，只有这样，才能以高质量的服务赢得境外各中介机构和客户的信任。第 9 页