企业的挽救制度备课讲稿.doc

《企业的挽救制度备课讲稿.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《企业的挽救制度备课讲稿.doc（40页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。企业的挽救制度-企业的挽救制度王欣新中国人民大学法学院教授内容提要:6月8日晚，由中国人民大学破产法研究中心主办的“公司破产与重整法律论坛”第一期在明德法学楼102教室成功举行，中心主任王欣新教授担任首期论坛主讲人，深度解析“企业的挽救制度”。中心副主任兼秘书长徐阳光副教授担任主持人，60余名本科生、硕士生和博士生及校外嘉宾参加了本次论坛。在本次讲座中，王欣新教授分别介绍了庭外重组、破产和解、破产重组、预重整四种企业挽救制度，庭外重组是和解的一种，是非强制性的和解方式，它与庭内制度相对应；破产和解则是一

2、种强制性的和解程序；破产重组被认为是企业拯救中最有效的保护程序；预重整制度是企业挽救的辅助模式，它与此后的破产重整程序紧密相连。其中，王欣新教授对破产重组制度中的出售式重整和预重整制度作了重点介绍。他指出，企业挽救的目的不在于挽救企业的外壳，而是挽救企业的经营事业，与一般的破产程序相比，出售式重整将申请破产重整的时间点提前，以避免损失的扩大，出售式重整还有助于消除目前重整中因模拟计算而引起的争议，有助于债权人的利益立即得到保障，也有助于解决破产后债务人余债后遗症等问题。对于预重整制度，王欣新教授认为，该制度能够提前解决破产程序中的疑难问题，对于破产中各方当事人利益能够予以更好的维护，应当将多种

3、方式相结合以尽快建立起我国的预重整制度，但我国新破产法并未确立预重整制度，因此实践中预重整操作实践遇到的最大难题就是前期谈判成果如何通过法律形式来固化的问题，王欣新教授对此提出了自己的独特见解。王欣新教授在讲座中结合自己经历的破产重整司法实践，介绍了最新、最前沿的司法案例，分析了新破产法规定中的不足，介绍了各地法院的司法创新和未来破产法司法解释的制定情况。在互动环节，王欣新教授细心解答了同学们提出的理论与实践中的问题，并引导同学们对我国企业挽救制度的深度思考，引导同学们关注我国破产法的立法和司法实践问题。王欣新教授的精彩报告为同学们带来了一场丰富的破产法知识盛宴，还有部分实务人士参与了本次论坛

4、，纷纷表示受益匪浅。讲座在热烈的掌声中圆满结束。中国人民大学“公司破产与重整法律论坛”第一期主题：企业的挽救制度主讲人：王欣新中国人民大学法学院教授中国人民大学破产法研究中心主任北京市破产法学会会长主持人：徐阳光中国人民大学法学院副教授中国人民大学破产法研究中心副主任兼秘书长时间：2013年6月8日晚地点：明德法学楼102教室主办：中国人民大学破产法研究中心徐阳光老师：同学们晚上好！欢迎大家来到由中国人民大学破产法研究中心主办的首期“公司破产与重整法律论坛”。破产法作为中国特色社会主义法律体系中的重要组成部分，其完善与否是衡量市场退出机制法治化水准甚或是整个市场经济水准之关键因素之一。我国的新

5、破产法自2006年颁布、2007年实施以来，得到了社会的普遍认可，大量的破产案件的审理，也为促进市场经济秩序之完善作出了重要贡献。但从实施现状来看，我国破产法依然在理论与实践层面存在许多需要认真研究的重要问题。有鉴于此，中国人民大学破产法研究中心决定创办“公司破产与重整法律论坛”，今天是第一期活动，我们有幸邀请到了中国人民大学破产法研究中心、著名破产法专家王欣新教授作为主讲嘉宾。王欣新教授是中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长，曾担任中华人民共和国企业破产法起草工作组成员，现任最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问，兼任“中国破产法论坛”组委会主任。王欣新教授曾以中国破产法专

6、家身份赴香港特区为广东国际信托投资公司破产案向香港高等法院提供专家意见，并参与湖南太子奶重整以及无锡尚德重整等典型破产案件的专家论证和咨询工作。下面让我们用热烈的掌声欢迎王欣新教授作此次演讲。王欣新老师：感谢阳光老师的介绍。破产法是一门非常重要的课程，人大法学院一直在本科、法学硕士、法律硕士层面都开设有破产法的选修课。我相信基本的理论和制度已经在阳光老师的课堂上有过系统的介绍。今天我就企业挽救制度这个问题和大家共同探讨。在破产法的发展历程上，最初产生的主要就是破产清算制度。应该说破产清算制度由于其产生时间悠久，发展程度相当成熟，各国的破产清算制度基本上都大同小异。随着破产法的发展，各国普遍认为

7、企业破产清算肯定有助于对债权人清偿的公平，但是由于其也存在一些不足，因而在企业有挽救希望的情况下，人们更多希望通过对企业的挽救来使各方的利益得到更多的满足，那么由此又产生了各种企业挽救制度。这些企业挽救制度随着各国不同的法律传统、社会文化，包括经济发展的差异也有很大的区别，这是和清算制度不太相同的。一、企业挽救的三大制度现代意义上的破产法是由破产清算制度和企业挽救制度这两方面的法律共同构成的。从实务的情况看，我国企业挽救制度主要是由庭外和解重组（通常可以简称为庭外重组）、破产法上的和解以及重整这三大制度组成。这三个制度各有不同的特点，适用于不同的企业情况。首先我们对企业挽救制度做一个大概的介绍

8、。第一个制度是庭外重组。所谓庭外重组实质上就是当事人在法庭之外经过利益的协商达成一个自愿的和解，从而解决债务困境，使企业得到挽救。只是由于在企业挽救这个问题的解决过程中，除了债务的调整以外，往往更多的还涉及到对企业的资产、业务进行重组，乃至于对企业的股权进行调整。这些就超过了债务和解这个范畴，所以也被通常称为庭外重组。如果单纯就重组这个概念来说，它的含义是比较大的，既可以包括困境企业的庭外重组，也可以包括企业在正常生产经营中所进行的兼并收购等等这类重组。但是我们讲庭外重组的时候，注意它有一个庭外，为什么挂一个“庭外”？就是它和“庭内”的法律制度是相关的。凡是挂到庭外重组的时候，一般都专指困境企

9、业的重组活动。一般而言，庭外重组具有快捷、灵活、费用低廉、经营成本比较低等一系列的优越性。所以当企业遇到困境的时候，都会首先进行庭外重组。首先去试着和债权人以及其他利害关系人进行协商，看能不能自行和解解决这个问题，这肯定是首选。但是由于在庭外重组中往往缺乏明确清晰的法律规则，在当事人之间，特别是在债权人和债务人企业以及债务人的股东之间存在着比较严重的信息不对称，而这个信息不对称又会产生信任危机问题。在重组中存在着多数的彼此利益冲突的债权人和其他利害关系人，而且庭外的重组也完全是当事人自愿进行的，没有强制性的措施加以保障，在这个过程中还可能会出现少数的利害关系人、少数的债权人坚持自己的利益毫不让

10、步，从而形成钳制。由于这一系列的合作困难问题使得庭外重组要想成功也会遇到比较大的谈判困难。庭外重组因为是法外程序，本来是和破产程序没有关联的，在破产法中都不涉及这个问题，但是在实践中，庭外重组要想使众多利害不同甚至相互冲突的利害关系人能够让步、能够达成和解，往往是需要借助于破产的威慑力。债务人企业往往会以“你要是不同意、不接受重组条件，那么我就要进行破产重整，甚至进入破产清算，在清算中债权人会受到什么样的利益损失”等作为谈判的砝码。而且各方利害关系人在谈判的过程中也都通常会对照着破产法上的规定，对照着破产法对其权益保障的程度来评价自己在庭外重组中的得失问题。再加上如果庭外重组失败，很多企业又确

11、实随后进入破产重整程序甚至进入清算程序。所以从重组实务的递进关系、衔接关系上讲，我们需要对庭外重组有一个充分的了解，因为很多庭内的问题是由庭外重组谈判不了遗留下来的。所以庭外重组在对庭内的重整或者和解的进行也会产生一些影响。前面谈不成的，后面你要再想谈恐怕就需要在条件方面做一定的变化，就不能再拿原来的条件来进行谈判了。第二个制度就是破产和解。当人们发生民事争议的时候，可以通过诉讼，可以通过法律程序来解决，但也可以通过相互的和解、让步来加以解决。所以和解历来都是人们解决纠纷的手段之一，包括前面讲的庭外重组，就是一种和解方式。在破产法上，为了使陷入困境的债务人能够有更多的挽救机会，也专门设置了破产

12、和解制度。破产和解制度是庭内程序，也即一种司法程序，它不同于一般的民事和解程序，最主要特殊之处就在于它是一种强制性和解。这种强制性和解体现在：只要是债权人会议以法定多数通过了债务人提出的和解协议草案，经过法院裁定以后，不同意和解的少部分债权人也要受和解协议的约束，被强制地去接受和解。这就和一般的民事和解，包括庭外重组要做到各方当事人完全意见一致才能够成功，如果有反对者，那么和解或者达不成，或者对反对者不发生法律效力，跟这种形式是有重大区别的。破产和解的这种强制性有助于帮助债务人解决少数债权人的钳制问题，可以保障企业顺利达成和解，避免破产清算。从这个角度讲，它比庭外和解具有更重要的强制性因素。我

13、国破产法规定，和解在债务人已经发生破产原因以后才能够启动，且只能由债务人这一方当事人提出和解申请并提交和解协议草案，然后由债权人会议讨论进行表决，如果多数通过了，再经过法院裁定认可，批准以后生效实施。和解协议内容的主要焦点是债务问题的解决，一般包括允许减免一部分债务、债务的延期清偿、清偿债务的保障等等。主要是从债务清偿这一个角度解决和解问题。和解协议通常不会涉及到对企业本身业务、资产的变更和股权的变更，也即不涉及重组方面的内容。正是由于它不涉及到重组方面的内容，仅仅调整债务关系，所以它的谈判相对比较简单，无非就是还多少、怎么还、谁来保证能还等几个方面，所以它可以比较快的达成和解协议。如果涉及到

14、企业的资产重整、业务重整、新的战略投资者的引用，再加上股权的调整，这么复杂的过程放在和解中解决是不可能的，所以通常在重整程序中解决这些问题，这是重整与和解的差别。从这个角度讲，和解在解决困境企业的挽救方面也具有比较快捷、相对灵活、费用低廉等优越性。而且由于是法定的程序，其操作规范，又具有强制性的措施加以保障，所以对企业避免破产是有比较好的效果，但是这个制度也存在一些不足。首先，它只能在债务人已经发生破产原因以后才能启动，但是等到债务人真的发生破产原因了，资不抵债还不起债的时候，再启动挽救程序往往时机已经过晚了，很多企业都死马当活马医，先给你扎一针，活得了活，活不了解剖了就卖肉了。由于它时机启动

15、的比较迟缓，所以效果就不如重整程序。其次，就是和解协议对有物权担保的债权人没有约束力，债务人和债权人会议达成的和解协议只适用于和解债权，所谓和解债权就是没有物权担保的债权，而有物权担保的债权人在和解程序启动以后可以不受程序阻碍继续执行担保。如果一个企业有很多经营性资产被设置物权担保以后，要想通过和解程序挽救就比较困难了。因为首先你要通过债权人会议和无担保债权人达成和解，涉及到那些有财产担保的债权人，要想避免他们对担保物的执行，影响到企业的继续经营，你就得逐个地和这些担保债权人去谈判，个别地达成和解，而这是一件相当困难的事情。大家也可以想象，你的财产给我做担保了，原则上我可以从担保财产中得到足额

16、清偿，我为什么还要跟你和解呢？这是债权人对自己利益最好的保护，所以和解这种方式往往只适用于中小型企业，特别是那些没有物权担保，没有对重要经营资产设置物权担保这样的企业。比如像有些超市，房子是租的，没什么东西可担保，这样的企业如果遇到一时的困难可以通过和解得到比较快的挽救，这是优于重整程序的。第三，缺乏保障和解协议履行的法律手段。通常，在和解协议生效以后，和解程序就终结了，我国的破产法也是这么规定的。那么对于和解协议怎么执行、债务人怎么去扭亏为盈、怎么去保障和解协议的执行、按期清偿债务等法律没有强制性规定。为什么和解协议达成以后破产法就要终结这个和解程序呢？从立法者的角度讲就是因为和解协议相当于

17、当事人之间对债务调整的合同，尽管这个合同是少数服从多数的强制性合同，在合同达成的过程中是需要司法介入，也就是由法院裁定批准来保证其公平，保证多数人不会剥夺少数人的正当权益，但是这个和解协议达成以后，履行一个合同不需要司法强制，所以我国破产法在这种情况下规定终结和解程序。当然它也存在一个反向逆转，如果债务人不能执行和解协议，那么可以转入到破产清算程序中去。由此看来，和解制度虽然属于预防破产的一种法律制度，但是它在改善企业经营管理，重整企业业务这方面的作用相对来说是比较消极的。而企业陷入困境从外在原因看是因为还不起债，但内在原因是经营上、业务上出了问题，如果这方面的问题不能得到解决，仅想通过债务的

18、调整就把企业挽救了，会存在一定的困难。第三个程序就是重整程序。对重整大家可能都比较熟悉，经常在报纸新闻上会看到，特别是前一段金融危机期间，美国某某公司进入破产保护程序等等，那么这个所谓破产保护指的就是重整程序。从这个名称我们也可以看到，在这些国家，他们的舆论已经把重整视为对债务人企业进行挽救的最有效的程序，所以它成为保护程序，主要是保护债务人，避免债务人破产。重整是指对可能或者已经发生破产原因但又有挽救希望和挽救价值的企业，通过对各方利害关系人的利益协调，强制进行债务清理和资产、业务的重整，使企业避免破产或获得重生。和其他的法律制度相比，重整程序具有突出的效率，这种效率就体现在它的强制力上。重

19、整具有债务清偿和企业重组相结合，私权保护和社会利益保护相协调的特点。一方面，可以通过对债务的重组来解决破产原因的消除问题；另一方面通过对企业的资产、业务、股权等多方面的重整，力图保留企业的运营价值，并使各方利害关系人都能得到比清算更多的保护。我国的新企业破产法也借鉴世界各国的立法经验，创设了重整制度，这就体现了当代破产法的社会价值取向的新发展，对于健全我国社会主义市场经济法律体系具有重要意义。新破产法自07年实施以来，全国各地的法院已经审理了数百起重整案件，包括几十家上市公司的重整。如五谷道场，五谷道场的方便面大家可能都比较熟悉，五谷道场说起来跟我还有点关系，因为五谷道场的老板是我的博士生，很

20、遗憾的是等他上我的博士时他的企业已经有些问题了。当初对这个品牌的宣传做的相当不错，但是后来也是属于盲目扩张，在全国收购很多面厂，然后大量的做广告，结果资金链断了，加上其他方便面企业的排挤，最后就没办法陷入困境后主要是在房山申请重整，重整后被中粮收购。但在收购完以后该品牌还不如原来运营的好，不过从企业的挽救角度来讲：第一企业没倒闭；第二几千职工没有失业，维持了企业的运营价值。再如苏州雅新，它陷入破产是因为在台湾的母公司陷入证券丑闻，母公司倒闭，连带着它也破产。由于苏州雅新设备一流，产品有销路，但就是因为母公司破产，导致母子公司之间的债权都没了，都还不起了，再加上资金出现问题，陷入困境了。最初是台

21、湾地区的母公司派人来重整这个企业，但是台湾地区的管理人到这边来以后不服大陆之水土，在中国要想重整，不光是一个市场行为，另外政府的支持也必不可少，台湾地区的管理人谈了几个月最后觉得太难了就放弃了。母公司放弃了那这个企业怎么处理就变成地方政府的事了，好几千职工只要一破产就会造成严重的社会问题，所以后来当地政府决定重整，聘了一家会计师事务所做管理人，因为这家企业是台资企业，相当于外商投资企业，外商投资企业重整时有个特点，就是引入的新的战略投资者必须也是外商，如果不是外商，按照我国对外商投资企业的税收政策，企业经营满十年，原来享受的免税政策才不用再退了，但是这个企业设立不到十年，如果他引进一个境内投资

22、者，那么他以前享受的税收优惠必须退回去，这样的话企业还得再破一次产。所以它就去境外找了一个战略投资者，经过两轮，第一轮没找着合适的，最后引进了一个相关产业的战略投资者，引进以后重整方案规定所有的债权全部清偿，当然是延期、分期清偿，但债权人得到100%，那债权人很高兴啊，原来想这企业要破产的话几乎拿不到什么东西，现在能拿到100%的清偿，尽管延期了，还是很不错的。企业没破产，职工没失业，企业继续经营下去，对地方来讲，达到了社会稳定、维持企业价值的目的。但是有一个特点：就是它把股东的权益全部抹掉，股权归零。当初台湾地区的商人还不满意，四处去告状，告状也没有用，因为经过资产评估以后它早就资不抵债了，

23、如果进行破产清算股东肯定也是一分钱也拿不到的。其他国家包括美国立法也都规定，在这种情况下是可以把出资人的权益抹掉的。还有一个就是最近闹的比较凶的无锡尚德的重整案件。那么这一系列的案件都表明在我国重整制度创建以后，已经在司法实务中取得了一些好的社会影响和范例。苏州雅新重整以后，当地政府觉得这个方案不错，以前大家对破产制度是很排斥的，后来发现这个制度好，职工没失业，没给政府造成负担，企业又活过来了，没有要政府掏钱，顶多是政策上给点优惠；而且债权人和利害关系人的利益也基本得到保障了，结果在江苏，在一段时间内重整成了重要的企业破产挽救的发展方向。两年以后江苏高院组织开了一个破产重整的研讨会，这不过是两

24、年时间，江苏已经完成了几十家企业的重整，其中90%以上是成功的，有两家失败了。重整制度的引入使得对困境企业的挽救发展到了一个新的阶段，但同时也产生了很多新的问题。怎样使企业重整制度更加完善，使它在操作中能够发挥更大的作用，这是学者和各级法院包括律师事务所等业界人士很关注的问题。那么下面我们就来介绍在重整制度适用过程中产生的几个新问题。二、出售式重整我们先介绍一下出售式重整。在讲出售式重整之前，首先我们要明确一下重整制度设置的目的和各国的实施模式。重整制度设置的目的大家会异口同声地说这就是为了企业。没错，这个答案笼统地讲不错，但是什么叫挽救企业，我们需要挽救的是企业的什么功能，什么才是现实中最重

25、要的、最需要的企业挽救措施？它可以几种方式实现？在这方面就不只是说挽救企业这么一个笼统的概念。传统的清算制度对保障市场经济的正常运行和债权人的清偿是有重要意义的。但是它也存在一些难以协调解决的问题，包括：破产清算一般耗时比较长，耗费的资金成本比较高，债权人实际得到的分配比较少，而且破产企业和它经营的事业都被清算掉，企业的各种有形资产、无形资产等构成企业社会价值的因素都会分解卖掉，它丧失了一个作为完整运营主体的社会价值。许多财产，特别是无形资产在企业破产清算的时候都归零了，比如企业的商誉、商标与营销网络等，这些恰恰是企业运行最为重要的价值之一，如果像企业的营销网络，我以前上课的有个学生，他们是在

26、职的，他所在的企业花了100万收购了一家破产企业，用旧破产法的话来说，那家企业早就资不抵债了，从资产角度讲，你买多少亏多少，但为什么买，因为这个企业建立了一个非常好的社会营销网络，而他们所在的这个企业生产的产品和这个是相关的，它要自己建这么一个营销网络那花费的不止几百万，那我现在将这个团队收购过来，对他后续运营产生的价值远远超过收购价值。但这个企业如果完全清算那就一分都不值了，网络就全散了，没有任何价值。再加上破产倒闭还会造成企业职工的失业、连锁性的破产，包括供应商，销售商，联保企业等都陷入困境。像三鹿倒闭的时候，它的供应商还有下游的销售商都陷入困境了。这样就不仅对破产企业本身产生影响，对它的

27、职工产生影响，还会产生一些广泛的社会不良影响，那么怎么去解决这个问题呢？我们要尽量去挽救企业，怎么去挽救？从各国立法和实务来看，重整有三种模式：第一种，就是传统的企业存续型重整；这也是人们通常概念理解的重整，这个企业我通过挽救使企业存续下去，在原有企业的外壳之内保持它的存续。第二种，是事业让渡型重整。也就是出售式重整。第三种是在部分国家和地区存在的清算式重整。这三种模式前两种模式对企业的挽救具有比较理想的意义，因而成为在实践中发挥社会调整作用的主要操作方式。企业存续型重整就是通过债务减免、延期清偿、债转股等方式，在企业的资产股权各方面进行的调整，包括引入新的战略投资者来解决企业的经营困境。它的

28、标志就是保持原有的企业资格存续，在原来的企业外壳内进行重整。尽管这个时候企业的股东、资产、事业可能会发生改变，但这个壳是不动的。那么出售式重整是把债务人企业具有活力的营业事业全部或主要部分出售给其他人，使这个事业能够在新的企业里得以继续存续下去，同时，出售事业转让所得用于对债权人进行清偿，这个企业剩余的资产连同外壳进行破产清算，清算的所得也用于对债权人进行清偿。讲到企业的挽救，挽救的是企业的事业，企业的事业能够在新的企业里存续。这是其关键的特点。第三种清算式重整实际上就是把重整和清算直接联系在一起，像有的国家（地区）的破产法规定在企业经营重整过程中，如果重整就企业的挽救没有达成一致，可以直接在

29、企业重整的程序里面制定清算计划，经批准后在企业重整的程序里对企业进行解体清算。这个程序、这种连接的好处是减轻程序成本，减少时间、降低费用。我们国家规定，如果企业重整不成功，要转清算程序，但是转入清算程序后，很多原来在重整中进行过的程序要重新做一遍，包括债权的申报等，这就造成时间费用的增加。现在直接在重整程序里规定清算方案，这种执行方式对使债权人获得清偿、减少成本也是有利的，但是严格来讲，这种方式不能称之为重整，只是重整和清算的直接挂钩，不再通过另一个程序处理。在了解各国的重整模式后，我们在观念上就纠正了一个误区，过去很多人认为所谓重整就必须保留原企业的外壳，不能注销掉，如果注销掉就不是企业重整

30、，不是企业挽救，这种观念是错误的。企业的挽救不是挽救企业的外壳，而是挽救企业的事业。当一个企业的外壳上负有过重的债务负担，负有过于复杂的债务结构，有过多的无效资产，有这些问题存在，再想挽救企业这个外壳，成本就过高，没有人愿意承受。我买了这个企业，有一半是无效资产，债权债务关系那么重，我得还那么多债，谁愿意买这样的企业？要想把企业有效资产盘活，就得把企业有生命力的事业卖出去，其他的该破就破，这样才可以保障企业有效资产的运营，保障企业经营事业的价值，同时职工也不至于失业。出售式重整和破产清算程序里面对企业财产的出售，包括对企业整体的转让有什么差异？能不能以清算程序取代这种出售式重整而达到同样的目的

31、？如果能的话，出售式重整没有存续必要。从外观上看，清算程序对破产财产的出售，与出售式重整有一些相似的地方，但是两者是存在本质差异的。关键在于出售式重整在法律性质上是属于重整程序，适用的法律规定是重整制度的法律规定，目的是要挽救债务人所经营的事业，因此其会产生对企业挽救的社会功能。这种差异具体有：第一，两者在程序启动上有重大区别。清算在债务人发生破产原因时才可启动，而重整不仅在债务人发生破产原因时可以启动，而且如它有发生破产原因的可能时也可以提前启动，时间的提前就使企业挽救的希望增加很多。而且就清算来讲，都是债权人或债务人提出申请，但是重整在法律规定情况下，还可以由股东提出重整，因为股东在重整中

32、可以起到相应作用。包括股权的调整等都需要股东表决通过的。第二，保障措施不同。清算里不存在对有担保物的债权人的约束，担保债权人对担保物有优先求偿权的，而且清算程序的启动不影响其对担保物的执行。但是重整以保留企业运营价值为目的的，在重整程序里担保债权人受约束，不能执行担保。当然对这些约束法律规定了一些例外，比如担保物有价值严重贬损等情况时可以恢复对担保物的执行，这是例外的情况。第三，财产出售的目的不同。出售式重整强调通过对资产的出售维持债务人经营的事业，出售只是手段。出售以后，这部分资产能够实现自我持续经营，附属的职工能够继续就业。这是出售式重整重点考虑的问题。而清算中对资产变卖，尽管在可能情况下

33、也会对企业资产整体变卖，但这个变卖只是考虑怎么卖方便，如果不能整体出售，拆散了也可以卖出去。所以清算中的出售是仅以卖为目的，不考虑卖出的资产将来的运营问题，且资产卖出后跟职工的就业没关系。最后，重整的强制力问题，包括少数服从多数的问题，还有法院可以强制批准重整计划等都是在企业挽救的时候才能够合理适用的，在清算程序中不存在这样的问题。除此之外，在具体的财产管理，当事人权利的行使，债权人会议表决的形式等方面也都存在很多实质性的差异。所以破产清算程序是不可能取代出售式重整的。接着我们探讨出售式重整到底有哪些特殊的功能以至于我们必须要引入这个制度呢？在实践中，有的企业适合采取存续性重整，特别是企业外壳

34、对企业经营具有重要意义时，比如有些企业涉及到生产许可证，还有像上市公司，它有一个融资外壳，这样的企业，你把它的壳抛掉，它的很多社会价值就不值钱了。比如医药企业，医药企业是需要认证的，如果新建一个企业，要得到认证那成本大了，现在通过收购一家这样的企业，通过重整，就可以实现它在医药行业里立足。像这样的企业是要依赖于存续性重整的，甚至于必须以存续性重整作为重整的前提，因为它的很多价值是依附于“壳”的，但是也有很多债务人企业更适合于采用出售式重整，就像前面提到的无效资产过多的，债务过重的，债务结构过于复杂难以调整，这些都决定着采用传统的重整成本非常高，但是通过出售式重整可以比较快捷地解决问题。除此之外

35、，出售式重整还可以解决目前在重整实务运作中出现的很多关键性的困难：第一，有了出售式重整，就可以制定更加合理可行的重整计划草案，保证重整的成功。如果是在存续性重整中，无论是否引入新的战略投资者，企业的全部资产都要接盘，但这个全部资产，因为它是一个困境企业，必然会存在相当一部分无效资产，这样的生产线，只要开工就亏本。这样的资产在重整中实际是一个负资产，这种资产在存续性重整中，不管是原来的企业接盘还是换一个企业接盘，都要承受损失。这种无效资产如果负担过重，没人愿意接。再有就是债务负担。有一些重整的案例，就是因为无效资产过重，债务人负担过重，最后重整失败。但是通过出售式重整就可以解决这个问题，因为出售

36、式重整是仅把债务人最有效的资产出售出去，那些无效资产则遗留在原来的壳内，那些过重的负担也是依附于原来的企业，通过清算，企业被注销以后债务全部被免，不会对新的接受重整资产的企业构成负担。所以这个方式对很多企业来说是重整成功的关键。过去上市公司的重整是净壳重整，它是一种反向出售，为什么出现反向出售？就是因为上市公司原来的资产中无效资产太多，有的企业甚至就没有什么运营资产，有的上市公司就剩几个人了，没有实际的任何运营资产，唯一留的就是一个外壳，一个上市公司。这是上市公司重整过去的方式，但这种方式客观地讲等于是卖一种行政许可，不是真正的企业挽救努力的方向。将来在企业股票发行制度市场化改革以后，这个壳就

37、不值钱了，本来是不应该值钱的东西，但是现在出现了真正的上市公司出售式重整。前几天我在上海开破产法实务论坛，某法院的庭长跟我介绍，浙江有一个上市公司“浙江玻璃”，因为房地产行业发展陷入困境了，它属于建材行业，建材行业又依赖于房地产，房地产市场不行了，建材行业肯定要受到严重影响。这个企业陷入困境以后要进行重整，启动重整程序以后，因为债务负担过重，虽然有人想接它的资产，但是一看它欠这么多债，没有愿意花那么多钱去承受这个外壳，怎么办？他们于是决定采用出售式重整。玻璃厂生产玻璃的生产线是不能断的，一旦停下再重新开启要花很大的成本，启动一次就需花费几百万，它是连续进行的，一旦停下玻璃全部冻住，整条生产线都

38、毁了，所以原则上生产不能中断。生产线又不能断，别人又不愿承受，他们经过协商以后决定对原来的壳进行破产清算，将玻璃生产事业转让给其他人，然后以转让所得去解决对债务的清偿问题，这就是典型的出售式重整。只不过过去我们在理念上还没有接受。以前总说上市公司永远是不死的“火凤凰”，烧它一百遍这个壳都在不同的人手里翻来翻去，现在是不存在了，这个壳太重了，人家背不动这个壳。过去经常有企业陷入困境了，但它有一部分事业是有效的，所以当时也曾经出台过政策性破产的制度，一些地方政府也提出过，破产企业相当于一筐破苹果，但这苹果筐里也是有好有坏，那怎么办呢？就要把好的苹果从这烂筐里面捡出来，然后把好苹果卖掉，烂苹果让它破

39、产清算，这个和出售式重整是具有共同特点的，这本身就是市场化运营必须要求的一种模式。只不过在旧破产法下特别是在政策性破产之下，政府将好苹果挑出来，但它不给债权人吃，债权人一分钱拿不到，这就属于破产淘汰。在规范的破产制度出现以后，我们有必要建立出售式重整，以保障重整的计划合理可行。第二，出售式重整有助于消除目前在重整中财产分配的模拟计算是否准确的争议。在破产清算程序里，债权人分配数额多少，比例高低，完全是由破产财产实际变现的价值，也即经过市场化竞争竞价出售决定的，通过拍卖方式能卖多少，这是一个市场问题，债权人可能对分得的财产过少而不满意，但是他对资产总量没有办法，因为这是市场决定的，所以不会出现卖

40、高卖低问题，除非是出售本身不公正，如果是一个公正的竞价机制，那么大家都无话可说，卖多少就多少，分配总额就这么多。但是在重整程序里就不一样，在存续性重整中，它并不对企业的财产进行出售，它所涉及到的债权人要考虑两个比例，一是即使当时马上进行破产清算，这个时候债权人能分配到多少钱？分多少比例？这个比例只能模拟计算；再一个就是通过重整计划又能分到多少比例？这个比例肯定比清算高，但这个比例也不是实际出售，也是模拟出售。尽管这些模拟计算结果通常都是由中介机构进行，具有一定公正的基础，但因为是模拟而不是实务操作，所以也会存在很多问题，模拟计算是不准确的，而且还可能存在一些其他问题。这些机构都是债务人请的，很

41、可能把清算比例估计的低一点，然后在重整时减少你的分配数额。在重整中，当事人特别是无担保债权的债权人一个重大的争议就是，清算比例和重整分配的比例计算不合理，企业的财产价值应该更高，而这个争议你把它解决，除非你把财产直接卖掉，直接卖了又不是存续性重整了。对这个争议，法院也无法解决。因为市场的竞价机制会产生一个非常大的溢价。有一家企业注册资本几千万，但它持有一家基金公司的股权，这家企业破产的时候欠了好几亿的债，因为那会基金公司设立审批是相当严格的，它的重要资产就是这些基金公司的股权，对这些基金公司的股权进行拍卖，最后拍卖出几十亿！结果所有的债务都清偿了。如果是按评估的话，不可能评估出几十亿来，市场的

42、需求跟评估价差别非常大。由于当事人对模拟计算有着难以解决的争议，有的时候也会造成重整困难甚至失败。但是出售式重整都是实际拍卖，所以解决了模拟计算问题，避免了争议对重整的影响。第三，出售式重整可以使重整计划尽快执行完毕，使当事人的权益得到更早的保障。在典型的存续性重整中，清偿债权人的财产来源无非就是两个部分：一是利用存续下去的企业的盈利来还债，另一个是新的债务投资者包括股东等作出新的出资方案来解决债务问题。但是以盈利作为清偿债务的基本保障对于存续性重整企业都是一个很重要的关键点，如果没有盈利保障，谁也不会买这种企业，所以重点是在盈利上。但是重整计划批准实施以后在运营过程中能不能获得预期的收益，能

43、不能保障重整计划、债权清偿按计划进行是存在很多不确定性的，既有原来估计的错误，也会有市场变化的风险。而且由于重整计划的执行通常都会持续数年，那么情事变更或者形势发生变化导致债务人不能按重整计划清偿债务这种现象是经常会发生的。也会出现企业虽然在前一个重整中成功了，但是在重整计划过程中因为原来重整计划制度的不科学，或者因为后期的市场变化再次陷入困境，甚至转入清算等情况。即使不转入清算，也需经过几年的时间才能够还完债务。出售式重整就不一样了，因为将资产出售立刻就可以得到资金，剩余的财产清算也是可以立刻得到资金，这样就可以使债权人的利益尽早得到满足，使制定的重整计划能够有充分的市场保障。该还多少，卖完

44、以后立刻就可以实现。避免重整执行中的不确定性，能保障企业重整的成功。实践中已经有若干家上市公司重整计划执行不下去，怎么办？按照破产法的规定，要转入破产清算程序，但是地方政府又不愿意让它转，所以就僵在那里了，没有处理。第四，出售式重整有利于解决债务人“余债责任”的后遗症问题。按照现行破产法的规定，在重整计划执行完毕以后，原来没有在重整程序中申报的债权可以继续要求债务人清偿，这是存续性的，因为债务人还存在。有的时候，这种补充债权的清偿如果数额过大，会对原来的重整计划已经执行完毕的企业又构成新的破产原因，实践中已经出现过类似的案例。当时申报债权时有个债权人只申报了本金，没申报利息，重整计划就按照他申

45、报的本金进行了分配，重整计划被批准执行后，他又提出申报利息，利息高达好几千万，申报以后按照同样的比例去清偿，债务人承受不了。如果它和本金一并申报，这个问题好解决，因为当时在进行重整计划时，债务人的蛋糕就那么大，多申报债权无非就是最后分的份额少一点，不会影响债务人后续的经营。但如果补充申报，原来我准备给债权人分的蛋糕1000万分出去了，然后你又过来再申报一个，我得从自己身上割下肉来给你分配，此时即使重整计划执行成功的债务人也会再次陷入困境。所以这种存续型的重整会因为这种不确定的“余债责任”而面临新的困境。但出售式重整就避开了这些问题，因为把有效资产都卖给别人了，原来的壳注销掉了，你再想补充申报债

46、权，对不起没有了。除此之外在实践中还会出现有些企业股东用债务人的股权设置质押担保，或者股权被法院查封，当重整计划涉及到股东权益调整时，这个问题也很麻烦。比如说你本来是想将股权转让给新的战略投资者，但是股权被原股东用于债务质押，或者股东欠别人的钱，股权被法院查封，这样的问题在重整计划执行过程中，包括制定过程中都可能构成实体性障碍。如果维持着这种质押或查封的权利，保证质押或查封的优先受偿，那么很多企业的股权调整没办法进行，那怎么办呢？要通过出售式重整。咱们一出售，出售完以后企业外壳就不用了，被质押或查封的股权也就没有价值了，不存在优先受偿的问题了。这些问题在存续性重整中没有办法解决，但是出售式重整

47、可以有效地避开它的风险，解决企业的挽救问题。在我国的破产制度实施几年以后，人们已经发现存续性重整的不足。实务中像浙江高院也在努力为自己创立出售式（它称之为特殊清算式）的模式来解决遇到的难题。对我们来讲就需要通过立法、司法解释对出售式重整这种模式加以肯定，使企业挽救的道路更加畅通。三、预重整制度第三个问题咱们讲一下预重整制度。预重整制度是在传统的重整制度和庭外重组这两者的基础之上，结合并创新而形成的一种新型的企业挽救辅助模式。预重整基本的运作方式是：困境企业在向法院提出重整申请之前，和各方利害关系人如债权人、股东、新的战略投资者等提前进行协商，拟定重整计划草案的重要内容，在取得这些利害关系人的多

48、数人同意以后，然后将重整申请和重整计划草案报法院，法院立案后，原来当事人在重整程序启动之前对重整计划所作出的表决同意的约束力延续到重整程序之内，法院在审查以后可以直接批准重整计划进入执行。这样就使重整正式成为启动的期间，节省费用。对债务人企业的不利影响降到最低。预重整在实务中包括与全体利害关系人协商以后达成预重整计划草案，也包括与部分利害关系人协商达成预重整计划草案，既可以全部预重整，也可以部分预重整，全部预重整在法院审查后符合规定，法院可以直接批准重整计划，部分预重整法院在重整计划递交以后可以对那些没有参与预重整的那部分利害关系人，由他们单独进行协商对预重整计划进行表决。通常这些债权人都是预

49、计能够通过的，或者预计不能通过而直接强批的。预重整程序与重整、庭外重组有很多法律要点的差异。预重整制度和传统的重整制度相比，它挽救企业优势的关键点就是在债务人向法院申请重整之前已经和利害关系人充分协商并拟定了重整计划草案，同时得到了多数人同意，而且这些多数人同意的效果是延续到重整程序中的。这个优势有助于解决传统重整程序存在的不足：第一，提前解决疑难问题，节省时间成本。有些问题在重整程序里协商往往时间不够，我国法律规定，重整程序启动后，不管是债务人还是管理人制定重整计划，都必须在六个月内向法院提交重整计划，这个时间是很紧的。如果之前没有协商，六个月往往不够。虽然法律规定可以延长三个月，但还是不够，特别对大型企业来说，国外往往是一两年。由于法定期限的局限，导致一些大型企业，股权结构复杂的企业，在仅仅依靠重整中规定的期间，不足以解决重整计划合理制定问题，容易导致重整失败，包括上市公司是对市场化包括法律最敏感的。去年，最高法院发布了一个关于审理上市公司重整案件工作座谈会纪要，规定上市