劳动法案例分析知识讲解.doc

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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。劳动法案例分析-2009年十大加班争议案解析特约撰稿周斌9C2vj;|5)J(K1加班需经公司同意，私自延长工作没有加班费5E3e5/V&!e5GJ*?【案例】2009年8月1日，李某以未支付其加班费为由，向其所在的北京某大厦有限责任公司下属的一个餐饮分公司提出解除劳动关系。朝阳区劳动争议仲裁委员会经调查，发现该大厦的考勤管理制度明文规定：“加班须经部门经理批准，由个人填写加班申请表，报人力资源部由个人、部门经理、人力资源部经理、总经理签字后生效。未经批准的超时工作，不计算加班。”而李某虽然提供了打卡记

2、录，但是没有按照该公司的规章制度履行加班手续，不能提供经部门经理批准和有部门经理、人力资源部经理、总经理签字的证据，因此对李某的加班主张，仲裁委不予采信。7f6c+Z,%bM【说法】用人单位须支付加班工资的前提是“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。如果是劳动者自愿性的延长工作时间，不属于法定意义上的加班，用人单位并没有支付加班费的义务。劳动争议调解仲裁法第六条明确规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”发生争议时，如果劳动者主张加班的，仲裁或审判机构一般会审查劳动合同和用人单位的规章制度。如劳动合同、规章制度较为完

3、善，对加班费有明文规定的，可能要求劳动者进一步提供相关的加班证据。如果劳动者不能举证，将承担不利的后果。w2C)P,Z,Z#Q4J2拒绝提供考勤记录，俱乐部赔偿加班费%y6i;Xzc.b%X(v;K5t【案例】2009年4月，沈阳和平区法院支持员工乔某要求支付加班费的主张，一审判决单位支付加班工资14973元。2006年10月12日，乔某到沈阳某健身俱乐部担任桑拿部主任，月平均工资1223元。2008年3月31日，乔某与健身俱乐部解除劳动关系，健身俱乐部支付给乔某经济补偿金1550元，但一直没有支付加班费。乔某认为，她按时上班，平均每月加班14.4天，单位应支付她的加班工资。劳动仲裁裁决健身俱

4、乐部另需支付乔某加班费16891.2元。健身俱乐部不服，起诉到法院。法院认为，由于健身俱乐部未提供乔某出勤记录，故对于乔某提出平均每月加班14.4天的主张，法院予以支持。T7xv2p1V/p$q.F【说法】与前面李某的案例有所不同，此案中公司的加班制度不健全。劳动争议调解仲裁法还规定了有条件的举证责任倒置，即“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”考勤卡属于用人单位掌握管理的范围，尽管它只能证明员工在单位，不能证明其加班，但是在加班制度不健全的情况下，裁审机构认定加班事实，往往是有考勤记录的，由用人单位举证，以考勤记录为主，结合其他

5、证据综合认定；无考勤记录，但劳动者能提供初步证据证明的，也可能支持其主张。此案中在乔某初步举证加班后，举证责任就分配给了用人单位。由于健身俱乐部承认员工打卡上下班，但拒绝提供员工打卡记录，就要承担举证不能的后果，最终法院支持了乔某平均每月加班14.4天的主张。6T9a#ED+M/X3加班费争议涉及三年，两年内需单位拿出证据.s8e/P*Z,T6,j【案例】2009年4月，杜先生离开某物业公司后，以物业公司未按国家规定足额支付加班费为由，申请劳动仲裁，要求公司支付他2005年11月至2008年8月的加班工资差额26000元。海淀仲裁审理后，裁决物业公司支付杜先生2006年9月至2008年8月的加

6、班费15704.7元。对此物业公司不服，起诉到海淀法院。海淀法院一审判决物业公司支付杜先生加班费差额10036.7元。2009年9月，北京市第一中级人民法院作出维持原判的终审判决。,.Ud&#g,V【说法】如果用人单位拖欠劳动者的加班费等劳动报酬，劳动者需在时效期限内提起仲裁，要求用人单位支付，否则将得不到法律的有效救济。2008年5月1日起施行的劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。尽管在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期的限制，但工资支付暂行规定规定，“用人单位必须书面记

7、录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”实践中法院和仲裁机关也无法苛求用人单位保留多年以前的证据，而只要求用人单位举证争议发生之日前两年的证据，超过这一期间，就按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。此案中杜先生称物业公司未足额发放2005年11月至2008年8月的加班费，物业公司应对两年内足额支付加班费负举证责任，杜先生应对两年以外物业公司未足额发放加班费负举证责任。+L/,F#B/!B,Q!K8P4跟班晚自习属值班，索要加班费被驳回5aW2X44v8)is-r【案例】刘先生是北京某大学班主任。该大学安排学生每周一至周五上晚自习，每月向刘发放晚自习补助15

8、0元。刘认为，晚自习期间，班主任必须跟班，负责管理班级秩序、处理解决学生的问题，故该大学应按法定标准支付其延时加班工资，而该大学每月支付的晚自习补助150元明显低于法定标准，故该大学存在克扣加班工资的现象。北京某大学辩称，晚自习属于值班性质，且学校已经支付了相应的补贴。北京市顺义区人民法院审理后认为，因刘承认其晚自习期间与正常上班期间的工作内容、工作强度存有区别，因此晚自习的性质宜认定为值班，而非加班，在大学已每月发放了值班补助的情况下，其要求大学支付其晚自习加班费及25%的经济补偿金的请求依据不足，故判决驳回原告的诉讼请求。8o4n+n%i&h8G:Y#u(【说法】值班与加班确实是两个不同的

9、概念，虽然两者都是法定的标准工作时间的延长，也都要经过一定的批准手续，但是值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的工作。加班则是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。认定值班与加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产、经营任务。加班职工与值班职工所享受的待遇是有区别的:加班工资是法定的，而值班报酬则按照单位的内部规章制度执行。由于刘先生跟班学生晚自习的工作内容、工作强度低于正常工作时间，故认定其值班不属于加班，学校可依据规定向其支付值班

10、费，而不是加班费。(I%kh;G;t6z5上海首例不定时批复案劳保局被判无过错-M&e1X)i7FA2u0W【案例】2009年2月13日，上海市松江区人民法院对全市首例当事人对劳动部门企业实行不定时工作制度的批复提起异议的行政案件作出判决，驳回某钢板加工公司驾驶员老金的诉讼请求。老金是某钢板加工公司的专职驾驶员。2007年9月28日，该公司向劳动保障局提出申请，要求对单位的6名驾驶员实行不定时工作制，申请期从同年10月1日至2008年9月30日。第二天，劳保局作出批复，同意该公司对老金在内的6名驾驶员实行不定时工作制，有效期为1年，同时要求该公司对于实行该制度的员工，应在保障其身体健康的基础上

11、，采用适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假的权利。老金认为，公司采取的每天工作12小时不定时工作制违法。劳保局辩称，其所作出的批复具体行政行为合法，事实清楚，适用法律正确。第三人称对原告重来没有实行考勤制度，原告所称每天工作12小时没有事实根据。B&7e-E9g!ek【说法】不定时工时制，类似通常说的弹性工时制，即无法固定上下班时间，不存在迟到和早退，总体不能超过每天八小时、每周四十个小时。根据相关规定，企业对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员、长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及其他因工作性质特殊，

12、需机动作业的职工，经劳动部门批准可以实行不定时工作制。由于原告从事驾驶员岗位，工作性质具有一定的特殊性，被告审核后同意第三人单位对原告等6名驾驶员实行不定时工作制，该具体行政行为并无不当。经批准实行不定时工时制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。对实行不定时工时制的员工，只有“在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资”，其他时间均不视为加班，企业也不支付加班工资。但需注意的是，特殊工时制须经审批才予以确立；未经审核批准的，即便工作岗位特殊性符合特殊工时制度形态的或者用人单位自行规定的，或双方约定的均无效，仍然按标准

13、工时制处理。如果单位实行的是不定时工作制，就不能再要求员工每天在标准工作时间上班。#Y;f,R,74w3f,F6员工索要加班费被强制补休28天2a7w5-o&_0q9c6J%iK2k+x6Z【案例】入职两年来没拿到加班费，又被公司要求签订“包干合同”，六名员工为此申请劳动仲裁，向所在的公司讨要近39万元的加班费。目前劳动仲裁尚未开庭，员工们却意外地接到公司通知，2010年1月份每人补休28天，只安排三天上班。据介绍，物业公司工程部主要从事设备维护，共有30多名员工。从2008年8月份益田假日广场开业至今，几乎每人都有被安排额外加班，有时甚至是通宵达旦地干活。但除了法定节假日领取三倍工资外，从未

14、领取过平日和双休日的加班工资。目前共有六人集体申请劳动仲裁，其中一人因合同到期辞职，另一人主动提出解除合同，余下四人愿意继续留下。*rn+S*X-D1i:K,|【说法】根据上海市企业工资支付办法第十三条第一款规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：工作日加班，工作日加班按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资；休息日加班，休息日加班又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付加班工资；法定节假日加班，法定节假日加班按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付加班工资。其中劳动者本人日标准为：加班工资的计

15、算基数/21.75；劳动者本人小时标准为：加班工资的计算基数/（21.758）。需注意的是，用人单位如果安排劳动者在工作日和法定节假日加班的，必须按照法定标准支付加班工资，不能用安排补休的方式弥补。但是如果安排劳动者在休息日加班的，则用人单位有两种选择,可以安排劳动者补休，也可以按照法定标准向劳动者。在本案中，公司在2010年1月份安排补休28天并无不当，但是对于劳动合同到期辞职而公司未安排补休的职工，应按法定标准支付加班工资。对于劳动合同未到期提出辞职而公司未安排补休的职工，可在法律规定的30天提前通知期内安排补休，未安排补休或当即解除劳动合同的，应按法定标准支付加班工资。$P4C)G4v4

16、R1v.y$a1G27计件工加班费纠纷九女状告公司获支持&u%cw-J9f【案例】九名打工妹因在公司做计件工，公司未按多劳多得和休息日补偿工资。2009年12月18日，上海市松江区人民法院判决上海某企业公司十日内，支付原告王小姐等9名员工每人加班工资差额，以及25的补偿金共5200余元到7800余元不等的补偿。王小姐等9名姑娘都是外来民工，在每周的工作中她们除完成劳动定量外，还超额完成产品件数，而且每周工时超过40小时。从2006年2月至2007年11月期间，公司一直没有支付王小姐等人的加班工资，故2008年10月，9名女工以追索劳动报酬为由一起诉至法院，要求企业支付加班工资以及25的经济补偿

17、金。公司认为，公司对员工实行的是计件工资，多劳多得，不存在加班。9dB%Pk)t3T+K【说法】用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应根据上海市企业工资支付办法第十三条第一款确定的原则相应调整计件单价。此案中根据被告提供的原告工资汇总表显示，原告在休息日存在加班并且有相应的产量，但被告未按规定标准支付休息日工资，经法院核算为休息日每人应得4200余元到6500余元不等的加班工资差额。因原告未按规定得到加班工资，故除支付上述加班工资差额外尚需加付25%的补偿金。需注意的是，计件工资制只是工资计算方式的改变，而不是工作时间标准的改变。我国实行每周40小时工作制，超过

18、40小时的劳动就应属于加班。实践中一些用人单位规定超额完成定额工作量，按照厂方的规定是多劳多得，但这种多劳多得仅适用在法定工作时间内超额完成工作量的情况下。本案中劳动者超额完成定额是在法定工时外完成的。在法定工时外完成的，就应认定为加班，企业应当支付加班工资。0J4ZpW6J)K,k8房贴计入加班费基数，二审支持员工诉求!l$9a2g9l4R*q【案例】经过三年比拼，原某在2009年终于拿到了6074.19元加班费及25%的赔偿金。2007年3月1日，原某解除与公司的劳动关系，但对公司计算加班费的基数等存在异议。原某认为他的加班工资基数是岗位薪金加住房补贴。而公司只将岗位薪金作加班工资基数。一

19、审法院查明双方的劳动合同对此进行了约定，公司福利规章制度亦对此予以明确，该制度又对员工进行了公示并按此予以履行，故原某要求以岗位薪金加住房补贴核定工资基数没有法律依据，不予支持。原某不服提起上诉。二审法院审理认为，国家统计局关于工资总额组成的规定规定，工资总额包括补贴。而公司的福利规章制度规定加班工资基数依岗位薪金为标准，与国家行政法规、规章相抵触，应将房补一项纳入原某的工资基数，故更正原判决中的这一部分，判决该公司支付原某近7000多元的加班工资及其赔偿。#U.e#P7b*)PA.J!l.r【说法】此案发生在北京，读者应注意各地的地方性规定。根据上海市企业工资支付办法规定，加班工资的基数按照

20、以下的方式确定，但不得低于上海市人民政府规定的最低工资标准：(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。以上规定如何理解？这里规定的是假期工资基数确定原则，不是假期工资计算原则；劳动者所在岗位（职位）相对应的工资标准是指劳动合同中约

21、定的、按月固定发放的工资；集体合同和劳动合同都对工资有约定的按从高原则确定；集体合同和劳动合同对工资都未约定的，假期工资计算基数按劳动者正常月工资性收入的70%确定。如果此案发生在上海，要看房贴的性质和劳动合同的相关约定，如果房贴是职工福利性质的，原某劳动合同约定的所在岗位（职位）相对应的工资标准中也未将其包括在内，这笔房帖未必能够纳入假期工资基数。如果原某劳动合同约定的所在岗位（职位）相对应的工资标准中将其包括在内，或者这笔房贴并非职工福利性质，而是公司与原某特别约定的工资待遇，这笔房帖就应纳入假期工资基数。/I4Q+H3)h8?.y$a9加班费留待明年发，埃顿酒店被指违法2#H$_)HV+

22、-P3Z/d9_【案例】20名员工被北京埃顿酒店服务有限公司上海分公司拖欠了共计20万元的加班费，在多次交涉未果的情况下，他和同伴不得不愤而采取了停工方式希望拿回自己的劳动所得。公司表示钱必须用12个月分期支付，员工如不接受只能待岗。事情发生后，徐汇区总工会、徐汇劳动监察大队等多方前往埃顿公司，沟通协调后，埃顿公司终于取消原先被员工视为极不合理的支付方式，表示将在2010年3月10日之前分3次分发钱款。5r,?#w%H&J&p+?2t.h【说法】上海市企业工资支付办法规定，用人单位应当每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期，由用人单位与劳动者约定。加班费原则上也应和当月工资一起发放。上海市企

23、业工资支付办法还规定：“用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。”有的企业想通过用延期支付加班费或年终奖的办法到达留住人才的目的，这在法律上时行不通的。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。M,P$U;W1d-g+mX-j10公司不付加班费，员工辞职要补偿2C4M6x!)M1c(&9E【案例】应聘到广东某市场研究推广有限公司担任客服文员的李小姐，以该公司没有为她缴纳综合保险及足额支付加班费为由提出辞职。2009年2月4

24、日，李小姐向劳动仲裁委申请仲裁，要求该公司支付工资差额、工资及住房补贴、加班费、出差期间电话补贴及报销费用、解除劳动合同的经济补偿金并补缴外来从业人员综合保险。同年3月中旬，李小姐的诉请获得部分支持。该公司对仲裁确定的应付款已履行完毕。然而，李小姐仍不服仲裁的裁决，于3月底向法院起诉称，公司应支付加班费。近日，上海市静安区人民法院判决该公司支付李小姐休息日工资3402.30元和解除劳动合同经济补偿金1000元。7-7A|1R4a【说法】一般来说，员工主动辞职单位可以不支付经济补偿的，但如果是员工依据劳动合同法第38条规定情形被迫提出辞职的，用人单位也应当支付经济补偿，如用人单位未按照劳动合同约

25、定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效等情形。此案例提示用人单位，如果存在未及时足额支付加班费，员工可以提出解除劳动合同，并可以要求单位支付经济补偿金。但需注意的是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在上海的裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单

26、位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。分享如何认定和处理劳动者不能胜任工作劳动者,胜任如何认定和处理劳动者不能胜任工作1l-e,K-+9s.%B%i;X策划、撰稿：周斌:J&B.x/|*Y2编者的话：“不能胜任工作”，简简单单六个字，如何界定？如何管理？实践中着实困扰着不少HR专业人员。日前，上海市劳动咨询事务所特邀请了沪上五家知名企业的资深HR管理者参与研讨，分享经验，供广大读者参考借鉴。6L*o+Bg%l.V*y*Y3?欢迎读者加入本次话题讨论，提出您的独到见解。;V-l74w6+特邀嘉宾：陈晞,3v9S(C,tL9m:_美国总统轮船（中国）有限公

27、司人力资源总监$H)|1.Yw3E%B9R范佳健.N!o;6oW7%w上好佳（中国）有限公司人力资源高级经理9q-g/&V:o1m傅学恒-8l*H5V4V;A科勒（中国）投资有限公司人力资源顾问7E#?.F!J$_!a(I兰蓉;A#&J:M&F4I#T!a1三得利（中国）投资有限公司人事部部长(I0h6x.f7o7E$Z/C7n(ai舒成I:r)c#e.r6B飞利浦（中国）投资有限公司人力资源经理2l*R&l0C;l0u.1p8专家评述：张尧泉&q.?,l/X(b4b%Z%A上海市劳动咨询事务所副主任0d4i$9I;u%A9/-p9F;e如何理解“不能胜任工作”？%k.C0f98?案例一：老杨

28、是某销售团队负责人，虽然他勤勉工作，个人业绩指标都完成了，但他所在团队的工作业绩始终不理想，最近接连三个月都没有完成公司下达的指标。老板找老杨谈话：“老杨啊，你的团队连续三个月都没有完成指标了。你是如何考虑的？”S:nG!S%(T老杨说：“老板，最近市场状况不好，其他公司出了诸多新产品，款式新颖、价廉物美，占有了我们原有的市场份额。我已经尽力了，实在没有办法。”老板准备用不胜任工作和老杨解除劳动合同。vY:l*a&V5j9uz焦点问题：1、如何理解“不能胜任工作”？2、用人单位怎样界定员工“不能胜任工作”？;L!S%l6wE8#O舒成：不能胜任工作是指规定的时间内完成规定的工作量，并达到规定的

29、质量标准。2|0k9Ol:d9x9兰蓉：不能胜任工作如何界定？我认为首先各岗位都有一个明确的职责范围。明确每个岗位必须做什么样的工作，怎么去完成。用书面形式明确考核指标，应该尽可能的细致。)k8s7P75l!p当然操作上有一个时间段的问题，有一个积累的过程，不是说一次考核不合格就是不能胜任工作。例如：我们公司每个月都开销售课题例会，公布销售业绩，回顾上月课题的达成度，再布置下月课题，每个人都很清楚自己做得如何，如果连续一年或更长时间部门业绩一直下滑、人员不断流失，平时的考核中就都会有所显示。7PJ-Z%l0F.lS范佳健：“不能胜任工作”，我想从岗位工作目标上来看这个问题。岗位工作目标最难是管

30、理这块，我们是通过岗位目标说明书，制订出量化的指标，如出纳不准出现账面不平等等。如果工作不符合要求的，就可以作为不能胜任工作。对于企业来说，必要的交代很重要，你是什么岗位，必需做什么事情，做到什么程度，在什么时间完成，都要有说明。企业日常工作经常变动，如果没有很好履行双向告知义务，到时候难以举证。%F!kG$l!m陈晞：从这个案例来看，老杨本人的销售能力是可以的，但是团队管理可能有些不足。所以马上认定他不能胜任工作有些风险，应当看他对团队有没有指导，要经过一段时间的观察。z8|*H6N/|企业通常会有一个年度考核系统，如果出现状况会有业绩改进的流程。在这个流程中主管和员工应有详细沟通。对于不能

31、胜任工作的员工，更多的还是采用培训。培训不一定就是坐在教室里培训，在岗培训也是培训。8(j#N-p6&P7J&l-d评述：刚才大家围绕这个案例各抒己见。劳动部关于劳动法若干条文的说明中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”$;9_&A.O1G“不能胜任工作”在企业管理中需要有一个关键因素考核制度来认定，考核制度需要同时满足三个条件，一是用工双方明确岗位职责，二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的考核制度以及考核方式，三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。!SV6P7K1lD%y

32、不能胜任工作在企业实践中应该和员工消极怠工或不服从工作分配区分开来，不能胜任工作应当是主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因而无法完成工作。这就明显与劳动态度、消极怠工不同。所以用人单位遇到类似情形，首先要判断是什么原因造成员工的考核目标未完成，是工作知识结构跟不上、工作技能未达标、体能明显不适应，还是主观上、工作态度上不愿意做好。员工在同样的工作环境和工作条件下，前段时间能够顺利的完成指标，后段时间则不能，这恐怕不是工作能力问题，而是工作态度问题。我的想法是，能力不足应认定为不胜任工作，态度问题应认定为违纪。3a(I6F/n!_35针对能力问题企业应当做到：一、明确工作

33、岗位职责。一般以岗位说明书等方式具体说明劳动者所在岗位的职责、任职要求等。二、明确任职胜任与不胜任标准。例如：以目标任务为导向，基于合理的工作标准要求，对劳动者的工作任务进行量化，形成技术等级、考核标准等等。三、建立完善的考核机制。完善考核制度，考核的方式方法要明确，考核结果要客观、公正，同时考核结果要告知劳动者。,c%BI3_(9t$1U-a*M?“不能胜任工作”解除需要履行哪些程序？%5e-t7w1C3案例二：某外贸公司为了打开非洲市场，特地招用了小王担任埃塞俄比亚语翻译，这是该公司首次且唯一的埃塞俄比亚语翻译。在小王参与商务交往过程中，客户反馈的结果是：小王的语言水平无法和埃塞俄比亚当地

34、人正常交流。但反馈的时间已经超过了试用期。小王本人也承认自己的专业水平不够，但不愿与公司协商解除劳动合同。%)&t!t6d4e焦点问题：以“不胜任工作”为由解除员工劳动合同，需要履行哪些程序？(i9l3I*l+%陈晞：埃塞俄比亚语是个小语种，他可能也是科班出身，有一定基础，企业不妨出点钱，请外语学院的教授强化辅导一段时间，如果还是不能胜任工作，再解除劳动合同则更为妥当。y&S,f1Pz:r!h傅学恒：我原来就碰到过类似这方面的例子，但那位员工不是学埃塞俄比亚语，而是招来的北爱尔兰语翻译，口音重得不得了，后来实在做不下去，就调岗做销售。学习语言有一个过程，短期内不可能有很大改观。,c:60e+E

35、:b8X舒成：我们在招人的时候，就是找一个符合条件的人，不胜任后调整岗位不是我们的初衷。当然必要的程序要走。3t1z.N7w#v范佳健：这个案例在操作中可以做些技术性处理。比如说我给你一定期限（短期）时间的培训，如果再达不到要求就按规定解除劳动关系。还有一种办法就是把培训所需费用打包给员工，协议解除劳动关系。)M3M,l&p#b评述：劳动合同法规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从规定中可以清楚的看到，企业要用不能胜任工作解除劳动者劳动合同的，必须履行培训或者调整工作

36、岗位的工作程序，否则的话，将被视作违法解除。3K)(k*H2E8D;y_+_!e培训的形式可以多样化，但必须是围绕提高工作技能展开的。而调整工作岗位也应该是与原岗位相似、相匹配的岗位，要体现调岗的合理性。:%bW4&3x9h6e9d在企业日常管理中会遇到调岗调薪的问题，我认为劳动合同中工作内容和工作地点、劳动报酬作为劳动合同的内容，一经约定即具有法律效力。这就需要双方事先在劳动合同中有关于调岗调薪的约定，要求企业有相应的岗位薪金制度来保证，同时也有合理性的问题。-!?:p#V#a8V另外，这个案例也提醒我们，不能胜任工作与试用期不符合录用条件是有区别的。不符合录用条件是针对员工在试用期内考核的

37、依据，过了试用期则必须按不能胜任工作的工作流程进行了。相对而言，试用期解除劳动合同的要求较不能胜任工作原因解除劳动合同宽泛。8?6t9m(e%P:c员工不服从企业不能胜任工作调岗，可否按违纪处理？6!M,z,P+M9h9b8,:y案例三：李先生是某公司技术部工程师，在年度考核中被评定为不合格，公司人事部按程序发出不能胜任工作调岗通知书，将李先生的工作岗位调整至售后服务部技术支持岗位。;+w,:x1s%h4W8V7B沟通时，李先生不愿意到售后服务部上班；沟通后，他也没有在人事部规定的时间内到售后服务部报到。公司人事部经过多次敦促后，以连续旷工为由，依据公司规章制度对其发出了严重违纪解除劳动合同通

38、知书。0m)8M6R!m)b!X李先生不服，认为公司违法调整其岗位在先，自己不上班的行为不属于旷工，单位单方面解除劳动合同是违法的。/B0J!#T3n/v)R焦点问题：员工不服从企业不能胜任工作调岗，可否按违纪处理？/F7GW*w5U$b*q,u)b傅学恒：我看到过不少单位的员工手册上都是这么写的：员工不服从调动按违纪处理，但实际上会产生很多法律风险。:s,z;b&|.v5V兰蓉：这个问题一直很困扰我们。首先调岗有一个合理性的问题，如果一个技术人员你叫他去管仓库，他会觉得不合理。还有一个工资、上班地点的问题。比如原来在市中心的，换到郊区去，上班路程比较远，他觉得不方便，上有老下有小，他也有不同

39、意的理由，这些相信企业人事都碰到过。4|0I3z*s/W(E7B/g!,评述：劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函中写道：关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。通常变更劳动者工作岗位需要和劳动者协商一致以书面形式确定，但因劳动者不能胜任工作的除外。案

40、例中劳动者不能胜任工作，公司按法定程序给他调整工作岗位，但他没有上班，公司依据规章制度中严重违纪的具体事实解除与其的劳动关系并无不妥。现实生活中可能情况会更加复杂，第一种是不上班，第二种是继续到原岗位上班，第三种是到新岗位去了但不履行工作职责，第四种是到人事部报到，或者到处窜岗，影响别人工作。各种情况不同需要区别对待。4%U(Q!C(A:i针对上述情况，企业要解除劳动者劳动合同，首先需要证明劳动者不能胜任工作成立，其次要履行培训或调整工作岗位义务，同时需证明调岗的合理性。为了避免法律风险，单位应尽可能采用协商变更或协商解除的途径。分享富士康，有多少“切结书”应当收回？切结书,富士康富士康发生员

41、工“连连跳”之后，先是要求员工签署“自杀免责协议”，但总裁郭台铭随即宣布协议作废。其实，而除了“自杀免责协议”，富士康的“新干班专项培训协议”、“自愿加班切结书”等也早该清理了。-k;P5bA1F富士康，有多少“切结书”应当收回？!a+H5R8t:j%(K周斌3A3n:p4E!b;,“自杀免责协议”令人心寒9I)V-0I;v富士康员工“连连跳”自杀，震惊了舆论。5月26日，富士康总裁郭台铭出现在深圳龙华富士康园区。针对富士康与员工签“自杀免责协议”的质疑，郭台铭表示：“我已经在上面打了个叉，不同意上面措辞，现在宣布收回。”这意味着该协议尚未实施就已告终结。0o(a3x#K,M$y5Q8y5月2

42、5日，富士康员工收到公司下发的一份协议，协议的内容是：若发生非公司责任原因导致的意外伤亡事件（含自杀、自残等），公司将“不支付法律/法规规定之外的赔付项目”，但会积极配合政府依法补偿、合理抚恤。M%M0H%H%R2h*?员工方需签字承诺，遇到任何生活、工作问题，一定会及时求助，若导致意外伤亡，不提过当诉求、不采取过激行为困扰损害公司名誉、影响公司生产。员工还应对自己的行为负责，出现困难时，同意公司方面直接与亲属取得联络和沟通，“同意公司基于保护本人或他人健康的目的，在本人身体或精神出现异常情况下，将本人送医治疗。”(M*o*e%i(s)p上述协议在富士康内部员工里引发轩然大波。有员工表示，一旦

43、签署了该协议，则意味着今后员工若再发生诸如自残、跳楼自杀等事件，公司将迅速撇清关系。其实，即使员工被迫签了字，或者郭台铭不主动宣布收回，所谓“自杀免责协议”的合法性也会遭到质疑。1dS!H60w1J首先，合同法第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于了最优先的保护地位。致他人人身伤害所承担的民事责任是一种法定责任，任何人不得利用合同形式逃避应负的法律责任。合同法第40条规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”，也包括基于合同而产生的赔偿请求权。5Y50b1

44、Q*Mu!y#U法律原则上禁止当事人自由创设以生命健康权受损害为标的的合同，但在人身损害发生之后，法律还是允许民事主体就赔偿标准进行自愿协商，允许当事人间协商约定给付法定赔偿之外的额外的赔偿。而富士康“自杀免责协议”中关于“不支付法律/法规规定之外的赔付项目”的规定，属于免责条款，因而是无效的。+-p&B*U!i6p*k7|其次，“在本人身体或精神出现异常情况下，将本人送医治疗”的条款更是让人不寒而栗。有的员工说：“送去精神病院，要本人或者家属同意，怎么可以由公司来决定？如我和主管吵架，我会不会因此被送去精神病院？”1g*q6B/X+N)A4G;w#由于我国精神卫生法尚未出台，关于精神病患者治

45、疗和权利保障的相关法律规定散见于其他法律中。根据我国刑法第十八条规定，确定是精神病人，且在满足其“不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果”，“经法定程序鉴定确认”的前提之下，首先也应该是“责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”。只有在“无家属或监护人，或者家属和监护人无能力看管和医疗的情况”下，可由政府强制医疗，哪里有企业可单方将员工送精神病院的道理？)_%d*W:u3W)M.N11_3w3k9d,a第三，家属不是合同的当事人，“自杀免责协议”对死者家属没有约束力。事实上，死者家属有权与富士康协商赔偿有关事项，不能因为死者身前签过这样一份协议，就把家属的合法权利也给剥夺了。:#Az,N

46、(w(S/!)D5R2$i9d&G/V9O新干班专项培训协议中的霸王条款)f.J7p:vC5d,e尽管富士康的“自杀免责协议”很快被收回了，但是其他不合理的协议条款也应在清理之列，如“新干班专项培训协议”、“自愿加班切结书”等。:)W9(w;V:Y0p0P-g所谓“新干班”，是富士康对于当年招聘的应届大学毕业生的统称。2008年7月，700多名“新干班”刚刚放下自己的行李，就被立刻要求签署一份劳动合同，并称不签协议就不安排住宿。合同期限从2008年7月18日到2012年1月31日，总长约3.5年。同时，“新干班”还被要求签写另外一份新干班专项培训协议，在条款中约定了不提供支付凭证、“乙方对该金

47、额没有异议”的字样。;B:B+S#.I/?6据称，富士康2007届新干班的“违约金”总额为5000元，与2008届新干班专项“培训费”的5000元相同；不同的是，2008届“新干班”比2007届多出了2500元不随合同履行时间递减的“额外成本”。2010年4月14日，“新干班”表示不愿赔付这么多金额。当时人资部门表态：“我们不同意你们的要求，如果你们要走法律的途径，公司会积极应对。(N(PB:C%U:a7a,z在劳动合同法实施之前，富士康对“新干班”离职收取“违约金”；在劳动合同法实施之后则改称“培训费”。但是劳动合同法只规定双方可以依法约定“违约金”，并没有规定可以约定用人单位向劳动者收取“

48、培训费”。那么，富士康是否可以对“新干班”离职约定违约金呢？4gS:U$Z,Q2Q$M首先，设定违约金首先要约定服务期，而只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期。富士康与“新干班”只约定劳动合同期却没有约定服务期，而且如果“新干班”当初接受的是“专项培训”，真的只是几百人的一个公共培训课程，而不是针对专业知识的培养，员工一旦离开工作岗位就没有什么价值了，这种工作上的常规性培训即使约定了服务期也是无效的。9?5K3v9U&f7r9k9bn62O其次，服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用，培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。新干班专项培训协议有关“不提供支付凭证”的约定条款是没有法律效力的。“乙方对该金额没有异议”的条款也不妥当，因为劳动合同法明确规定，服务期约定的违约金最高不得超过