第二章合同法基本原理.ppt

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1、第二章 合同法基本原理,合同法概述合同订立合同的履行、变更与终止合同的违约责任合同争议的解决,我国于1999年3月颁布了统一的合同法，并于1999年10月1日起施行。在我国，合同法是适用于合同的最重要的法律。,西方国家的合同法英美法系由为数很多的判例和一些制定法组成的汇编。主要是判例法，合同法的许多基本原则须按照判例所确定的规则来处理。大陆法系将合同法律规范与有关侵权行为、不当得利、无因管理等法律规范合并在一起，称为债权法。(德国、法国等）,第一节 合同法概述,合同的概念 合同的分类合同法的基本原则合同的形式和内容,合同的概念,合同法中合同的定义：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立

2、、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同的定义：合同是两个或两个以上当事人依法达成的明确相互权利义务关系的具有法律约束力的协议。,第一节 合同法概述,国际合同的定义,国际合同是指不同国家的政府、公司、企业及其他经济组织或者公民个人之间关于设立、变更或消灭某种法律关系的协议。,第一节 合同法概述,合同的分类 从法理角度进行分类：双务合同和单务合同 诺成性合同和实践性合同（非要物合同和要物合同）格式合同与非格式合同要式合同与非要式合同主合同与从合同,双务合同和单务合同 双务合同：当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同； 单务合同：当事人中一方享有权利不负担义务，另一方负有义务而不享有权利的合

3、同,诺成性合同和实践性合同又称为非要物合同和要物合同，根据合同是否以交付标的物为生效要件划分的。两者的生效要件不同：诺成性合同：以双方约定的生效时间生效。实践性合同：在交付标的物前，合同不生效，对当事人不具有约束力。例如：贷款合同：实践性合同，只有银行向贷款人支付了贷款后，合同才生效。 施工合同：诺成性合同，一旦合同双方意思达成一致在合同上签字后，合同就告成立。,格式合同与非格式合同 要式合同与非要式合同 根据合同的成立是否需要特定的法律形式划分的。 要式合同，如果缺乏形式要件，则合同不能成立和生效。 不要式合同，合同的形式不影响合同的成立和生效。,主合同与从合同,主合同是指不依赖他合同而独立

4、存在的合同； 从合同是指以他合同的存在为存在前提的合同。 例如： 为担保借款合同而订立的抵押合同，借款合同为主合同，抵押合同为从合同。一旦借款合同执行完毕，抵押合同自然消灭。,合同的分类 合同法中对合同的分类：列名合同 买卖合同 为了转移标的物的所有权，在出卖人与买受人之间签订的合同。如材料和设备采购合同 供电（水、气、热力）合同 赠与合同财产的赠与人与受赠人之间签订的合同 借款合同 租赁合同 融资租赁合同特殊的租赁形式。出租人根据承租人对设备出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，再提供给承租人使用，承租人支付相应的租金。,合同的分类 合同法中对合同的分类： 承揽合同 承揽人按定作人的要求

5、完成工作，交付工作成果，定作人支付相应的报酬。承揽工作包括：加工、定作、维修、测试、检验等 建设工程合同 运输合同按运输方式分：公路运输、水上运输、铁路运输、航空运输合同等。 技术合同当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的合同。 保管合同保管人和寄存人之间签订的合同,合同的分类 合同法中对合同的分类： 仓储合同 一种特殊的保管合同。保管人存储存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费。 委托合同 行纪合同委托人和行纪人就行纪事务签订的合同。行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动（一般为购销、寄售等），委托人支付报酬。 居间合同就订立合同的媒介服务及相关事务签订的合同。合同主体是委托人和居间人。居间

6、人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。,国际合同的分类,主要包括国际货物买卖合同，国际运输合同，国际保险合同，国际结算与信贷合同，国际招标与投标合同，国际劳务输出合同等。,合同法的基本原则 合同法的基本原则： 合同当事人在合同的签订、执行、解释和争执解决过程中应当遵守的基本准则； 人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应遵循的原则。,合同法的基本原则 合同法的基本原则： 平等原则 所谓平等，不是经济地位上的平等，也非经济实力的平等，而是法律地位的平等。自愿原则 当事人有订立或不订立合同的自由； 当事人有选择合同另一方的自由； 当事人有决定合同内容的自由； 当事

7、人有决定合同形式的自由。 合同的自愿原则，并非完全不受限制，它要受到法律的约束。例如：建设工程有关的合同，设计、施工的质量与安全必须符合国家强制性规定，不能由当事人自由确定，因为这些合同涉及广泛的社会利益。,合同法的基本原则 合同法的基本原则： 公平原则 合同法规定，当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务。诚实信用原则 诚实信用原则是合同关系得以维持的基本要求； （1）合同权利人应当正当地行使权利，不得滥用。 （2）合同义务人应积极地履行义务。 （3）合同当事人在行使权利、履行义务过程中禁止欺诈、胁迫和乘人之危。 诚实信用原则具体体现在合同签订、履行以及终止后的全过程中。,合同法的基本原则

8、合同法的基本原则： 公序良俗原则 合同法规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。,例题：某施工企业为上级行政主管部门承担办公大楼的施工，双方签订合同后即使建立了（）关系A.主管部门对施工单位的监督B.主管部门对施工单位的领导C.主管部门对施工单位的管理D.主管部门与施工单位平等的合同,合同的形式和内容 合同的形式： 缔约当事人达成协议的表现形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式，应当采用书面形式。 口头合同 当事人以直接对话方式订立合同。 特点：简便易行，但发生纠纷时难以取证，不易分清

9、责任。对于不能及时结清的合同或数额较大的合同，不宜采用这种形式。 书面合同 其他形式 口头、书面形式以外的合同形式。,合同的形式和内容 合同的内容： 合同内容由双方当事人约定。 不同种类的合同其内容不一，繁简程度差别很大。包括：（1）合同当事人的名称或姓名和住所；（2）合同标的： 可分为实物、行为（如工程承包）、服务性工作（如劳务、加工）、智力成果等。（3）标的的数量和质量；（4）合同价款或酬金；（5）合同期限、履行地点和方式（6）违约责任；（7）解决争执的方法。,合同的基本条款,合同的一般条款（必备条款）,当事人的名称或姓名和住所,履行期限、地点和方式条款,标的的种类、范围、数量、质量、技术

10、标准条款,违约责任条款,解决争议的方法,合同的选用条款,合同转让条款,风险承担界限条款,合同使用的文字和效力,保险条款,担保条款,索赔条款,不可抗力条款,返回,第二节 合同的订立,合同成立的要件合同示范文本与格式条款合同合同的法律效力,第二节 合同的订立,合同成立的要件 当事人应通过要约与承诺达成协议 当事人具有订立合同的能力合同的标的和内容必须合法 当事人的意思表示必须真实 对价（约因）合同的形式必须合法,对价（约因） 有价值的约因是由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺的行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付的代价。,合同成立的要件,要约是一方当事人向另一方当事人提

11、出的订立合同的愿望和建议。提出一方为要约人，另一方为受要约人。（投标人投交投标书）,要约的要件要约人必须向受要约人提出愿与其订立合同的愿望和建议。 要约的内容必须具体明确、肯定，表明只要经受要约人承诺，要约人即接受要约的法律约束力。,要约的生效 要约是一种法律行为。它在到达受要约人时生效。在要约有效期内，要约人不得随便反悔（撤回）。,要约的撤回和撤销 要约人可以撤回要约。撤回通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。撤回后即失效。 要约可以撤销。撤销通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 合同法对撤销要约严格加以限制，因为这会直接影响到受要约人的利益。在以下情况下，要约不能撤销：

12、（1）要约人规定了承诺期限，或有其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为合同的履行作了准备工作，如果要约撤销，受要约人就会受到损失。,在如下情况下要约无效： 拒绝要约的通知到达要约人。要约人依法撤销要约；在承诺期限内，受要约人未作出承诺；受要约人对要约内容作出实质性变更。,要约和要约邀请 要约邀请，要约引诱，行为人邀请他人向其提出要约。招标投标：招标属于要约邀请，投标是要约。,案例某建筑公司因急需钢筋，向当地A和B两家供应商发出函电。其中说明：我公司急需20mm的螺纹钢筋200吨，如贵处有货，请速复电，我公司原派人前往购买“。两家供应商收到函电后，都做了回复

13、，并且A在发出函电的同时派人送去100吨钢筋。该建筑公司收到两家的函电后，对B的钢筋质量和报价比较满意，随即向B发出函电，称：愿意购买200吨，请速发货，运费由我公司承担。由于在A的钢筋到达前，B回电称已经发货。因此，A的钢筋到达后，建筑公司不能接受A送来的钢筋，A认为建筑公司违约，协商不成，将其告上法院。,合同成立的要件,承诺即接受要约，是受约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示完全同意的一种意思表示。 要约一经承诺，合同就告成立。 （业主中标通知 ）,承诺的要件 承诺必须由受要约人或其授权的代理人做出，任何第三者的“承诺”无效。 承诺必须与要约的内容一致。承诺人按照要约指定的方式，无条

14、件地完全同意要约的内容。如果受要约人对要约内容作了实质性变更，则要约失效。承诺必须在要约规定的有效期内到达要约人，并符合要约所规定的其他各种要求。 承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。承诺必须向要约人作出。,承诺的撤回 承诺必须在生效以前才能撤回，撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人。 一旦生效，合同即告成立，承诺不能撤回。,承诺的生效 到达原则：要约人收到承诺时。 投邮原则：受要约人将信件投邮时生效。,承诺的方式 承诺一般以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时承诺生效；承诺生效时合同成立。,新要约 如果受要约人对要约内容作了实质性变更（ 有关标的、数量、质量、价款、履行期限

15、、地点、方式、违约责任等的变更），或超过规定的承诺期限才作出承诺，都不能视为对原要约的承诺，而作为受要约人提出的“新要约”。,要约的失效（消灭） 要约所规定的承诺期限已满，受要约人未做出承诺；或虽未规定承诺期限，但已超过合理时间或超过依通常情形可期待承诺的期限。 受要约人承诺前，得到要约人撤回要约的通知 。受要约人拒绝接受要约。 受要约人对要约提出实质性的变更（反要约）。 要约人或受要约人一方死亡。,例题 1要约相对人对要约主要条款部分同意，部分作出变更的答复文件，可视为（）A.承诺 B.部分承诺 C.新要约 D.拒绝2属于法律行为的要约发出后，则对（）具有法律约束力。A.要约人 B.受要约人

16、 C.合同担保人 D.要约人和受要约人3要约人从自身利益考虑希望使要约撤回，合同法规定，撤回要约的通知（）。A.应在要约到达对方之前到达受要约人B.应在对方发出承诺之前到达受要约人C.应在对方承诺到达要约人之前到达受要约人D.不受时间限制,合同示范文本与格式条款合同,合同示范文本 由合同当事人、有关业务主管部门、专家学者等就某一种或某一类合同所制订的具有各种必要条款的合同文本样式。由制订者根据长期实践，反复优选，统一制订，具有指导性、内容完备性等特点。比较全面、公平地约定双方的权利义务；,格式条款合同 当事人一方为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。其相对人只能选择接受或

17、拒绝接受。广泛应用于交通、银行、医院、水电等行业。格式条款中，如果有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,合同的法律效力,返回,有效合同 合同法规定：依法成立的合同，自成立时生效。特殊情况： （1）按照法律或行政法规规定，有些合同在办理批准、登记手续后生效。 （2）当事人对合同的效力附条件或附期限，则自条件成立或期限届至时生效。,无效合同：欠缺合同生效的要件而自始不具有法律约束力的合同。无效

18、合同的确认有下列情形的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院。,合同的法律效力,无效合同的处理（1）无效合同自签订时就没有法律效力；（2）合同无效分为整个合同无效和部分无效；部分无效不影响其他部分的法律效力；（3）合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力；（4）因该合同取得的财产，应予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。,合同的法律效力,可撤销合同：为了体现和维护公平

19、和自愿的原则，给当事人一种补救的机会。可变更或撤销合同的条件1、当事人对合同的内容存在重大误解；2、在订立合同时显失公平；3、一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。 对可撤销合同，只有受损害方才有权提出变更或撤销。,合同的法律效力,合同的法律效力,可撤销合同的特点1、可撤销合同必须由当事人提出变更或撤销，由当事人自由选择。在撤销之前是有效合同。2、提出的当事人有举证的责任；3、可撤销合同必须由人民法院或仲裁机构作出裁决。 裁决前，合同还是有效的； 裁决决定对合同予以变更，则按裁决履行； 如果裁决该合同被撤销，则它从签订时开始就没有法律约束力。4、撤销权的行使有

20、一定期限。 有撤销权的当事人从知道撤销事由起一年内未行使撤销权，或知道撤销事件后明确表示，或以自己的行为表示放弃撤销权，则撤销权消灭。,建设工程合同的订立,招标公告,资格预审,招标文件,投标文件,开标,投标截止日,评标,定标,中标,签订合同,开工,竣工,保修结束,要约邀请,要约,承诺,投标有效期,合同有效期,合同签订阶段,合同履行阶段,例题 1依据合同法规定，（）订立的合同，当事人可以请求法院或仲裁机构撤销该合同。A.一方以欺诈手段 B.以合法形式掩盖非法目的C.恶意串通损害第三人利益 D.违反法律行政法规强制性规定2被仲裁机构裁定为可撤销合同，自（）起合同不具备法律效力A.合同签字日 B.合

21、同开始履行日C.一方将撤销申请提交仲裁机构日 D.仲裁机构发出裁决通知书日3一方缺乏经验因重大误解订立了对自己利益有重大损害的合同，则他可以（）。A.单方宣布合同无效 B.拒绝履行合同义务C.向行政主管部门申请撤销合同 D.向法院请求裁定撤销合同,第三节 合同的履行、变更与终止,合同的履行合同履行的担保合同的变更和转让合同的终止,合同的履行,合同的法律效力合同一经签订，只要它合法、有效，即具有法律效力，受到法律保护。具体体现在以下方面： （1）合同一经签订，对双方都有约束力。任何人无权单方面修改或撤销合同。 （2）合同签订后，如果一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，致使对方受到损害，违

22、约方应承担经济损失的赔偿责任。 因不可抗力因素、法律和法规变更导致合同不能履行或不能正确履行，可依法免除责任。 （3）合同当事人之间发生争执，先通过协商解决。 （4）在当事人一方违约、承担赔偿责任时，如对方要求继续履行合同，则合同仍有法律约束力。 （5）合同受法律保护，合同以外的任何法人和自然人都不得妨碍和破坏合同签订和实施的义务。,合同的履行,合同履行指当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行时间、地点、方式等内容全面、适当地完成各自承担的义务的整个行为过程。,返回,合同的履行,全面、适当履行原则：履行合同的全部义务，不能只履行部分义务。以适当的方式、时间、地点履行合同的义务。,合同

23、履行的原则,诚实信用原则：根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密、防止损失扩大等义务。公平合理，促使合同履行；不得擅自变更：如发生需要变更或转让的情况，应根据自愿原则，取得对方当事人的同意，并不得违背法律、行政法规的强制性规定。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更，或法定代表人、负责人、承办人的变动而不承担合同义务。,合同的履行,价格变动时的履行执行政府定价或指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按新价格执行。逾期提取标的物或逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执

24、行。,案例：某建筑公司向某钢筋供应商购买一批级钢筋，要求立即供应，价格执行政府指导价2200元/吨，但由于供应商无现货，拖了两个月才供应，但一个月前，因钢筋紧缺，政府指导价上升为3000元/吨。问本合同支付时，建筑公司按哪一个价格进行结算？,弥补空缺的法定条款,关于质量,关于价款,关于履行地点,关于履行期限,关于履行费用,合同法规定“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行,合同法规定“履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行,关于履行方式

25、,履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间,履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行,履行费用不明确的，由履行义务一方负担；双方共负义务的，各自负责各自的费用,合同履行的抗辩权对于双务合同，当事人应当按合同约定履行义务，如不履行或履行义务不符合约定，债权人有权要求对方履行。抗辩权：一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权力主张的权力。合同法规定了同时履行抗辩权和不安抗辩权。,合同履行的保护措施,同时履行抗辩权若当事人互负债务，应当同时履行，一方在对方履行债务之前有权拒绝其履行要求；或在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求

26、。不符合约定，债权人有权要求对方履行。例如：合同约定同时交货和支付价款，如果一方没有按时交货，则另一方有权拒绝对方要求支付价款的要求。有先后履行顺序的，若先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。,案例：某建筑公司施工中，由于自制的砂浆质量不合格，致使所砌筑的一片墙体质量不符合要求，监理人员要求其推倒重砌。建筑公司在未推倒重砌时，就在该月工程进度款支付申请中，要求业主支付该墙体的工程款，则业主可以不支付。业主在行使后履行抗辩权。建筑公司负有先履行义务，业主为后履行一方。,不安抗辩权当事人互负债务，合同约定有先后履行顺序的

27、，先履行债务的一方应当先履行。但如果先履行债务的一方有确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，可以中止履行。目的：保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，也可促使对方履行义务。法律对不安抗辩权严格限制，决不能滥用，否则要承担违约责任。,不安抗辩权合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产，抽逃资金以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。使对方履行义务。,保全措施,为防止债务人的财产不适当减少而给债权人带来危害，合同法允许债权人为保全其债权的实现采取保全措施代

28、位权因债务人怠于行使其已到期的对第三方的债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。例如：甲公司欠乙公司30万已经到期，甲公司催还，乙公司以无钱偿还为由拖延。此时，甲了解到丙公司欠乙公司40万已经到期。在这种情况下，甲可以请求人民法院以乙的名义向丙行使债权。甲的行为就是行使代位权。,撤销权因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，或债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人也知道该情形，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。例如：乙欠甲的钱无力偿还，但乙还有其他财产，如汽车、房产等。本来可以用这些财产抵债，但乙将这些财产以明显不合理的低价

29、卖给丙或无偿送给丙，丙也知道这些情况，则甲可以请求人民法院撤销乙的行为。,保全措施,例题 1由于当事人疏忽，合同内未约定支付货币地点，事后双方又没能就履行地点达成一致，则（）。A.可视为无效合同 B.按可撤销合同对待C.在接受货币一方所在地履行 D.在支付货币一方所在地履行2由于当事人的疏忽合同内未约履行期限，事后双方又没能就履行期限的时间达成一致形成补充协议，则（）。A.可视为无效合同 B.按可撤销合同对待C.债权人可以随时要求履行，但应给对方必要准备时间D.债权人要求履行时，债务人可以拒绝履行3合同法规定的“同时履行抗辩权”在施工合同履行过程中是指（）享有的中止履行义务的权利。A.中止 B

30、.承包商C.工程师 D.业主和承包商,合同履行的担保,履约担保 含义：通过签订担保合同或担保条款促使当事人履行合同，在最大程度上使权利人的利益得以实现。,特征：1、从合同，从属于主合同 2、自愿担保，当事人可自行约定担保方式、担保范围。,履约担保的方式,保证：合同之外的第三人做保证人，由保证人和债权人约定当债务人不履行合同时，由保证人按照约定履行债务或承担责任。 常见的方式：银行保函、担保公司担保书、同业担保 抵押 ：债务人或第三人向债权人提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务的履行，如债务人不履行债务，债权人有权依照法律规定处置抵押物并优先受偿。 特征：（1）他物权（2）从物权（3）抵押权是

31、优先受偿权。 定金 ：当事人双方在订立合同时规定由一方预先付给对方一定数额的金钱或其他有价代替物，担保以定金罚则体现。 留置 ：合同当事人依照合同约定一方占有对方的财产，对方不履行合同时，占有人有权留置该财产，并有优先受偿权。 特征：（1）从权利（2）他物权（3）法定担保方式。,物权可以分为自物权与他物权自物权：权利人对于自己所有的物所排他享有的占有、使用、收益、处分的权利。他物权：在他人所有的物上设定或享有的权利。是指权利人根据法律规定或合同的约定，对他人之物享有的进行有限支配的物权。如承包经营权。从物权：必须依附于其他权利而存在的物权。如抵押权、质权、留置权，是为担保的债权而设定的。从权利

32、：指在互有关联的两个民事权利中，其效力受另一效力制约的权利。从权利随主权利的存在或消灭而存在或消灭。例如，抵押权的存在，是以债权的存在为前提的，因此，债权是主权利，抵押权是从权利。,履约担保的方式,保证,合同之外的第三人做保证人，由保证人和债权人约定当债务人不履行合同时，由保证人按照约定履行债务或承担责任。,特征：1、属于人的担保范畴，以保证人的信用和不特定的财产为他人的债务提供担保。2、保证人必须是主合同之外的第三人。3、保证人具有清偿债务的能力。4、保证人和债权人可以约定保证方式。,常见的方式：银行保函、担保公司担保书、同业担保,履约担保的方式,抵押,债务人或第三人向债权人提供一定的财产作

33、为抵押物，用以担保债务的履行，如债务人不履行债务，债权人有权依照法律规定处置抵押物并优先受偿。,特征：1、他物权2、从物权3、抵押权是优先受偿权,履约担保的方式,定金,当事人双方在订立合同时规定由一方预先付给对方一定数额的金钱或其他有价代替物，担保以定金罚则体现。,特征：1、定金合同必须有交付定金的行为2、定金担保的主合同，一般是支付金钱债务的合同。定金与订金的区别,履约担保的方式,留置,合同当事人依照合同约定一方占有对方的财产，对方不履行合同时，占有人有权留置该财产，并有优先受偿权。,特征：1、从权利2、他物权3、法定担保方式,返回,例题 1合同法规定，承包商在竣工结算后不能按时获得工程款时

34、应（）。A.依法没收该栋楼B.依法变卖该栋楼后，与其他债权人按债权比例分配变卖价款C.向法院申请依法变卖该栋楼奇偶，从中优先获得全部拖欠工程款，其余部分再由其他债权人分配D.将该栋楼提交法院予以冻结,合同的变更和转让,合同变更广义的合同变更：合同主体的变更与合同内容的变更。狭义的合同变更：合同内容的变更。合同法规定，当事人双方协商一致，可以变更合同。合同变更的效力（1）变更的部分，当事人应当按照变更后的合同履行。（2）合同的变更只对合同未履行部分有效。（3）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利,合同转让债权人可以将合同的权利部分或全部转让给第三人，但如下情况除外：（1）根据合同的性质不得转

35、让；（2）按照当事人的约定不得转让；（3）按照法律规定不得转让。例如我国建设工程施工合同不允许转让。（转让与分包）债权人转让权利应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。合同当事人一方经对方同意，可以将自己的权利和义务转让给第三人。如果当事人一方发生合并或分立，则应由合并或分立后的当事人承担或分别承担履行合同的义务，并享有相应的权利。,合同的变更和转让,合同终止,合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利、义务消灭。合同法规定，下列情形合同终止：（1）合同已按照约定履行。（2）合同解除： 协议解除： 法定解除：当事人一方行使法定解除权使合同终止。 因不可抗力因素致使合同无法履行，或不

36、能实现合同目的； 在履行期满前，一方明确表示或以自己的向行为表明不履行主要债务； 一方拖延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，使原签订的合同成为不必要； 法律规定的其他情形。合同权利和义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。,例题 1合同履行过程中由于客观条件的改变，双方通过协商后签订了变更合同的协议，但由于协议中的变更内容约定不明确致使双方无法按协议履行，则（）。A.视为合同自行终止 B.视为无效合同C.合同有效，变更协议也有效 D.合同有效，推定未变更2债务人决定将合同中的义务转让给第三人时，（）。A.应当经债权人同意B

37、.无需经债权人同意，但应通知债权人C.无需经债权人同意，但应办理公证手续D.无需经债权人同意，也无需通知债权人3因承包商企业破产业主单方发出解除合同的通知后，订立的合同即行终止，但（）条款仍然对双方有约束力。A.保险 B.质量控制C.进度控制 D.支付与结算,第四节 合同的违约责任,违约与违约责任,违约是指合同一方当事人完全不履行合同或未能全部履行（不适当履行）其合同义务的行为。,违约责任以合同有效为基础，以存在合同义务为前提。违约责任是当事人违反有效合同中所约定的合同义务的法律后果，不管当事人主观上是否有过错，除不可抗力因素可以免责外，都要承担违约责任。,违约责任是因违约而依法产生的法律责任

38、。,违约责任的归责原则,大陆法系：过失责任制，过失必须是主观行为,英美法系：严格责任制 ，只要当事人没有履行其合同义务，既便他没有过失，也构成违约。,违约,违约的形态,按违约行为发生的时间，分为届期违约和预期违约。,届期违约：合同的履行期已届满，应当承担违约责任。,预期违约：期限届满前，一方明示或以行为表示不履行合同，不仅可以解除合同，也可要求其承担违约责任。,承担违约责任的形式,继续履行合同采取补救措施支付违约金（1）当事人可以约定违约金条款。在合同实施中，只要一方有不履行合同的行为，就得按合同规定向另一方支付违约金，而不管是否造成对方损失。（2）违约金同时具有补偿性和惩罚性。（3）当事人可

39、以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。赔偿损失。,例题 1违约当事人支付了违约金后，对方仍要求继续履行合同时，违约方（）。A.在对方同意变更合同约定的违约责任条款后再履行合同B.在继续履行工程中可更换标的C.必须按合同决定条件继续履行D.可以拒绝继续履行2因违约行为造成的损害超过合同约定的违约金但小于约定的最高限额时，守约方应（）。A.按最高限额的数额要求对方予以赔偿B.按合同约定的违约金要求对方赔偿C.单方要求修改已约定的违约金结算方法D.请求仲裁机构予以增加未能弥补损失部分的金额3某一合同约定的定金为2000元，由于接受定金方的违约而使合同被迫终止，则他应返还给对方的金额为（）元。A.1

40、000 B.2000 C.3000 D.4000,第五节 合同争议的解决,合同争议 合同争议指合同订立至完全履行前，合同当事人因对合同的条款理解产生歧义或当事人不履行合同义务而产生的纠纷。,原因：合同订立、合同履行、合同变更、合同解除,第五节 合同争议的解决,协商（和解）:合同当事人在互谅互让的基础上，依照法律规定和合同约定，自行协商解决争议。,争议的解决,调解 :在第三人的参加和支持下，对双方当事人进行说服、协调和疏导工作，使双方相互谅解并达成解决合同纠纷的协议。民间调解：请有威望、受信赖的第三人、律师、专业人士、社会组织或企事业单位作为第三人仲裁调解：由仲裁机构主持和协调，调解书和仲裁书具

41、有同等的法律效力。法庭调解（诉讼调解）：在审判人员的主持和协调下，双方进行平等协商，达成调解协议。,第五节 合同争议的解决,争议的解决,仲裁 :指由仲裁机构居中审理并裁决的活动，是国际上解决合同争议的常见方式。,仲裁的特点：仲裁方式的选择以双方自愿为前提；仲裁机关是依法成立的专门机构，属民间团体；仲裁裁决具有强制执行力仲裁的原则：独立、自愿、一裁终局、先行调解,诉讼 :当事人因争议在一国法院进行诉讼活动，由法院作出判决以解决纠纷。,诉讼的特点：任何一方当事人均有权起诉，无需征得对方同意； 实行二审终审制度,二审终审制：是指一个案件经过两级人民法院审理即告终结的法律制度。其内容是：如果当事人对地方各级人民法院审理的第一审案件所作出的判决和裁定不服，可以依法向上一级人民法院提起上诉，要求上一级人民法院对案件进行第二次审判；经第二审人民法院对案件进行审理，所作出的判决和裁定是终审判决和裁定，当事人不服不得再提起上诉，人民法院也不得按照上诉程序审理。,思考题：在建筑工程施工合同的签订过程中，什么是要约邀请？什么是要约？要约与要约邀请有什么区别？什么是新的要约？什么是承诺？,