《创业板上市公司公开谴责标准》-专家深度解读知识讲解.doc

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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。创业板上市公司公开谴责标准-专家深度解读-创业板上市公司公开谴责标准解读作者：李晓新（金晟所律师，复旦大学法学博士）2011年4月1日，深圳证券交易所创业板上市公司公开谴责标准（以下简称“标准”）正式实施，这标志着创业板市场在完善监管措施、坚持法治治理理念方面又前进了一步。在此，本文拟对标准的出台背景、主要规制内容作以解读，并指出几点问题。“公开谴责”是证券交易所对上市公司及相关信息披露义务人实施的纪律处分措施的一种形式，根据深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）第四十六条的规定：“公

2、开谴责，是指本所通过中国证监会指定媒体或采取其他公开方式对当事人进行谴责的纪律处分措施。”在深圳证券交易所创业板股票上市规则等证券监管法律法规中进一步明确了这一措施对上市公司的规制作用。从以往的处罚案例来看，2007年南宁百货因为未履行对一个股份转让事宜的信息披露义务，相关股东和原股东均遭到上海证券交易所公开谴责。另外，根据深交所对2007年至2010年的42宗公开谴责案件的分析，在这些案例中，认定重大事项临时信息披露不及时、不准确的为15次；认定资金占用的为8次；认定未按时披露定期报告、违规担保的各6次；认定业绩预告、快报违规的3次；认定程序不合规、财务会计报告违规、不配合监管的各3次；认定

3、违反承诺1次、募集资金管理违规、股东大会未按期召开的各1次。正因如此，此次出台的标准从资金担保、违规担保、募集资金管理三方面明确了违规标准，并重点对信息披露违规行为进行规制，明确了对相关行为的公开谴责标准与量化指标。第一，信息披露违规方面标准主要规范上市公司以下几种行为：(1)对上市公司未在法定期限内披露定期报告；(2)财务会计报告违规；(3)业绩预告和业绩快报违规；(4)重大事项的临时报告违规；(5)违规披露、不披露重要信息行为。尤其是对于第(5)项中行为，标准针对过往案例情况对此进行了细化：一是违规披露、不披露事项涉及资产达到最近一期经审计的资产总额30%以上的；二是违规披露、不披露事项涉

4、及利润超过人民币2000万元且达到最近一个会计年度经审计的净利润30%以上的；三是违规披露、不披露重大诉讼、仲裁、关联交易（不含日常关联交易）或者其他重大事项连续12个月涉及金额累计超过人民币5000万元且达到最近一期经审计的净资产50%以上的；四是致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者被暂停上市交易的。第二，规范运作违规方面标准对这部分的规范比较细致。(1)上市公司控股股东、实际控制人等关联人非经营性占用上市公司资金日最高余额超过人民币1000万元，或者超过最近一期经审计的净资产5%的；(2)上市公司违规对外提供担保的余额超过人民币3000万元，或者超过最

5、近一期经审计的净资产10的；(3)上市公司募集资金管理行为违规的，如变更募集资金投向，未按规定履行审批程序和信息披露义务，涉及金额超过人民币3000万元或者超过募集资金净额10的；(4)上市公司未履行重要承诺事项；(5)上市公司股东大会的召集、召开和相关信息披露违规的。同时，考虑到标准中的许多行为规定了构成情节严重才予以处罚，因此，标准在第十四条明确了构成情节严重需要考虑的情形：（一）违规行为造成的影响；（二）违规行为涉及的金额；（三）违规行为持续的时间；（四）违规行为发生的次数；（五）违规行为被相关行政、司法机关立案处理的情况；（六）本所认定的其他情形。这一规定一方面是对上市公司判断自身违法

6、行为时的一种指引，另一方面也是对深交所在处罚措施审查方面所具有的自由裁量权的规制。从标准的内容来看，其所设定的裁量指标比主板和中小板都更为严格，考虑到当前创业板市场所存在的超募资金比例明显偏高，业绩与估值脱节，以及信息披露违规现象频频发生等问题，这种严格标准的设定对于强化对创业板上市公司的监管、规范和改进创业板上市公司的运作管理，以及提升投资者信心都是有积极意义的。但是，从另一方面来说，标准也存在“谴”与“责”不分，或者以“谴”代“责”的问题。根据上市公司证券发行管理办法第十一条规定：对于最近十二个月内受到过证券交易所公开谴责的上市公司不得公开发行证券。这是目前证券法规对受到公开谴责处罚的上市

7、公司所设定的实质性不利影响，但相对于标准所设定的违规行为来说，这一影响对上市公司的惩罚与震慑力相比显得微不足道。根据2011年3月23日证券日报的披露，目前，创业板193家公司首发超募资金总额已高达933亿元，占创业板首发募集资金总额1503亿元的六成，平均每家超募约为4.8亿元。从首批创业板公司披露2010年年报的28家上市公司的统计数据来看，有12家将买房、买车、买地作为超募资金的主要用途之一，涉及金额高达5.1亿元，占超募资金总额的12.2%。对于这种行为，如果仅是以公开谴责予以惩罚，将削弱法律的权威性。事实上，在看似将上市公司违规行为纳入应当给予纪律处分行为范畴的同时，却可能存在包庇违

8、规行为，减轻上市公司违规行为所应承担的法律责任的情形。因为就欺诈性陈述行为来说，证券法和刑法将部分行为列为应承担刑事责任的行为，而非仅是纪律处分能够代替。根据证券法第五条规定：“证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。”而根据刑法第一百六十条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任

9、人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”第一百六十一条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”正因如此，我们一方面肯定标准在约束交易所在处罚中的自由裁量权的合理性与必要性，肯定其对上市公司违规行为的约束意义；另一方面，我们也提醒立法者和执法者认识到，作为自治性纪律处分法律文件的标准绝对不能代替国家的法律法规，更不能成为包庇违规行为的合法性文件，对于具有严重违规行为的上市公司，不仅要从纪律处分角度进行审查，而且要分清纪律处分与刑事处罚的界线，不能以纪律处分代替刑事处罚。对于违规行为，不仅要追究上市公司和相关责任人的法律责任，而且要从规范上市管理制度的角度出发，对上市公司予以退市处理，严禁这种公司破坏整体证券市场的法律秩序与道德诚信基础。因此，我们提醒立法者，在对创业板进行量化监管的同时，后续还应出台进一步的限制和处罚措施，使“公开谴责”不仅仅停留在“谴责”层面。（以上为本文全部内容）如需了解更多信息，请联系李晓新律师：Tel:(+86)551-5226573Mobile:(+86)15905516910E-mail:xxli0907-