PPP合同管理和风险管理讲义.docx

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1、PPP项目的合同管理和风险管理讲义大纲一、 PPP项目背景介绍（一）PPP项目内容概述1、 定义介绍2、 适用领域3、 本质4、 意义（二）PPP项目实施流程1、 项目识别：项目发起、项目筛选、物有所值评价、财政承受能力论证2、 项目准备：管理架构组建、实施方案编制、实施方案审核3、 项目采购：资格预审、采购文件编制、响应文件评审、谈判与合同签署4、 项目执行：项目公司设立、融资管理、绩效监测与支付、中期评估5、 项目移交：移交准备、性能测试、资产交割、绩效评价二、 PPP项目的合同体系及管理（一）PPP项目合同主体1、 政府部门2、 社会资本3、 项目公司4、 融资方5、 承包商和分包商6、

2、 专业运营商7、 原料供应商8、 产品或服务购买方9、 保险公司10、 咨询机构（二）PPP项目的合同体系（表格）1、 PPP项目合同2、 股东协议3、 履约合同：工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同4、 融资合同5、 保险合同6、 特许经营协议7、其他合同（三）案例：北京地铁四号线（四）合同管理三、 PPP项目的风险管理（一） PPP项目风险分配机制1、 风险分配原则2、 常见的风险分配安排（二）案例：北京“鸟巢”PPP项目、北京“地铁”4号线（三）政府规避PPP项目风险的措施PPP项目的合同管理和风险管理主讲人：陆阳律师近年来，面对日益增长的城市公共项目需求，政府部

3、门作为投资主体与建设主体的压力愈来愈大。在国务院限制了对地方政府融资平台之后国务院关于加强地方性政府债务管理的意见，国发201443号，随之而来的问题是这类公益性项目如何建设运作。对此，财政部和发改委多次出台指导意见、管理办法、操作指南，肯定政府和社会资本的合作模式，以拓展第三条道路满足现代公共基础设施的建设。PPP模式的引入顺应了这种大背景的发展，也是当下最热门和值得探讨的项目运作方式。PPP项目能够充分利用社会资本的经验、技术和资金，对我国公共设施的建设具有很大的意义。那么在涉及到PPP项目的整个实施流程中，将涉及多个法律主体；对于不同法律主体所签署的合同，将是他们日后参与PPP项目的依据

4、。今天我们将会对PPP项目中所涉及的合同进行系统化的梳理，并对PPP项目中产生的风险进行分析，提出规避措施。一、 PPP项目背景介绍（一）内容概述1、定义：PPP是Public-Private-Partnership的首字母缩写，故我们常称为PPP，中文译为“公共私营合作关系”。2014年12月2日，国家发改委发布关于开展政府和社会资本合作的指导意见中对PPP模式进行了明确说明，“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”2014年12月财政部下发关于印发政府和

5、社会资本合作模式操作指南（试行）的通知中指出“项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交等”方式。2、适用领域：主要是针对规模较大、需求较稳定、长期合同关系较清楚的项目。（1）公共交通项目，包括机场、港口、公路、铁路、桥梁和城市轨道交通，特点：公共服务性强、投资规模较大。（2）公用设施项目：指政府有义务提供的市政公用基础设施，包括供电、供气、供水、供热，污水处理、垃圾处理、通信服务设施等，特点：公益性、自然垄断性、政府监管严、价格弹性较小。（3）社会公共服务项目：包括医疗服务设施、学校、监狱、养老院、保障性住房等。3、本质：它不仅仅是单纯的融资

6、方式，也是一种机制和制度设计。政府与社会资本合作，建立政府与企业“利益分享、风险共担、全程合作”的模式，形成“政府监管、企业运营、社会评价”的良性互动格局。4、意义：推广PPP模式进行城市基础设施的建设与运行，可以将适度的市场竞争引入城市基础设施领域，在实现社会福利、提高基础设施服务质量的同时也给企业带来合理的投资回报，同时也能够增强公共基础设施可持续运行的效率和能力。根据财政部、发改委、人民银行在2015年5月19日发布的关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见可以将PPP项目的推广和应用分为以下三点：（1）有利于加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开；政府作为监督者和合作者

7、，减少对微观事务的直接参与，使有丰富经验、专业技术的社会资本进入，既解决了政府职能错位、越位和缺位的问题，又提升了公共服务的效率。（2）有利于打破行业准入限制，激发经济活力和创造力；PPP模式可以打破社会资本进入公共服务领域的各种不合理限制，给予中小企业更多参与机会，从而激发市场主体的更多活力和发展潜力。（3）有利于完善财政投入和管理方式，提高财政资金使用效益；在PPP模式下，政府以运营补贴等作为社会资本提供公共服务的对价，以绩效评价结果作为支付依据，纳入财政预算管理。这样可以有效弥补当期财政投入不足，减轻当期财政支出压力，防范和化解政府性债务风险。（二）PPP项目实施流程为了进一步科学的规范

8、、推广运用政府和社会资本合作模式（PPP），在2014年11月29日，财政部发布了政府和社会资本合作模式操作指南（试行）；这部指南对现实中PPP的实践操作意义很大，其中一点就在于它规范了PPP项目的实施流程，在一定程度上也为PPP项目涉及的各主体制定了一些要求。（表格：如PPT所示）1、项目识别。对于投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，比较适合PPP项目的运作。那么在决定适用PPP项目时，首先应当进行项目识别，它包括四个阶段：项目发起、项目筛选、物有所值评价、财政承受能力论证。（1）项目发起，发起人可以是政府也可以是社会资本；政府发起时，财政

9、部门（政府和社会资本合作中心）负责向交通、环保、能源等各行业主管部门征集潜在的PPP项目。行业主管部门也可以在城市宏观规划或专项规划时遴选PPP项目。发起人是社会资本方时，社会资本应以项目建议书的方式向财政部门推荐潜在的PPP项目。（2）项目筛选，指财政部门与行业主管部门合作，一同对潜在的PPP项目进行评估筛选，确定备选项目。（3）物有所值评价，包括定性评价和定量评价。定性评价重点关注的是，比较PPP模式与传统模式，看采用PPP模式能够增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等。定量评价主要通过对PPP项目全生命周期内政府支出成本，与公共部门的比较值进行比较，判断PPP模式是否

10、降低项目成本。（4）财政承受能力论证。顾名思义，就是论证政府的承受能力，计算政府付费成本或政府补贴等财政支出，成本的支出不得超过当年财政收入的一定比例。2、项目准备。包括管理架构组建、实施方案编制、实施方案审核三个阶段。（1）管理架构组建就是指，在项目准备阶段，政府可建立专门的协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，从而能够简化审批流程、提高工作效率的目的。（2）在建立专门负责的协调机制后，我们就可以让项目实施机构开始编制项目实施方案。项目实施方案的具体内容应当包括：项目概况（采用PPP的必要性和可行性、运作目标和意义、项目区位、面积、规模、资产价值、是否设立项目公司等）；风险分

11、配基本框架（考虑政府风险管理能力、项目回报机制、市场风险管理等）；项目运作方式（委托经营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营等方式，具体选择要考察项目收益、融资需求、期满处置等因素）交易结构，包括项目投融资结构、回报机制和相关配套的具体安排。投融资结构主要说明资金来源、性质、用途，项目资产的形成和转移等；回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，如政府付费、使用者付费；相关配套安排主要说明由项目以外相关机构提供的土地、水、电、气和道路等配套设施和项目所需的上下游服务。合同体系。PPP项目在实施中涉及的主体众多，因而所签订的合同也比较复杂，具体包括PPP项目合同、股东合同、融资合

12、同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同等。其中PPP项目合同是PPP项目合同体系的核心。具体合同内容及规范，我们将在之后的讲解中详细介绍。监管架构。是针对政府而言的，它包括授权关系和监管方式。授权关系指政府对项目实施机构或者是社会资本的授权；监管方式是指在政府授权结束后，对项目实施机构或社会资本进行监管的方式，主要包括履约管理、行政监管、公众监督等。采购方式选择。项目的采购应根据我国政府采购法及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构根据项目采购需求特点，依法选择适当的采购方式。（3）实施方案审核。财政部门对物有所值能力、财政承

13、受能力、编制的实施方案通过验证，向政府进行审核。3、项目采购。包括资格预审、采购文件编制、采购方式及执行、谈判与合同签署四部分。（1）资格预审，需要准备预审文件，发布预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本的响应。（2）采购文件编制。采购文件应包括采购邀请、竞争者须知、采购方式、竞争者资格资信证明、政府的授权、实施方案的批复、采购程序等等。（3）响应文件评审。政府采购项目的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购方式。在确认了采购方式后，按照相关程序对采购方式、实施方案中涉及的文件进行审查、评审。（4）谈判与合同签署。项目实施机构成立专门的谈

14、判组，与候选的社会资本及其合作的金融机构进行谈判，率先达成一致的即为中选者。在谈判完成后，双方先签署谈判备忘录，并对有关内容进行公示。公示无异议后，政府审核同意，双方（项目实施机构、社会资本）签署项目合同。如果针对该项目专门设立有项目公司，那么项目公司成立后应与项目实施机构重新签署项目合同。4、项目执行。项目执行包括设立项目公司、融资管理、绩效监测与支付、中期评估四部分。（1）项目公司的设立，由社会资本或社会资本和项目实施机构一同设立；（2）融资管理，项目融资由社会资本或项目公司负责；如果其未按照项目合同约定完成融资，政府可提取履约保函直至终止项目合同；同时，在项目出现重大经营或财务风险，威胁

15、或侵害债权人利益时，债权人可依据签订的介入条款直接介入。（3）绩效监测与支付。财政部门要统筹财政规划，严格控制政府的财政风险；项目实施机构定期检测项目绩效，报财政部门备案（这主要是一个风险监管职能的履行）。（4）中期评估。在这一阶段，政府或者说项目实施机构应当重点关注合同修订、违约责任和争议解决等工作；中期评估时要重点分析项目运行状况和项目合同的合规性、适应性和合理性，及时发现问题，制定相应措施；同时，PPP项目涉及的合同主体双方（政府、社会资本或项目公司）均应依法公开披露项目相关信息，接受社会监督。5、项目移交。包括移交准备、性能测试、资产交割、绩效评价四部分。（1）移交准备，指在项目移交时

16、政府应当做有一些准备。政府或项目实施机构应组建项目移交工作组，负责项目移交工作，确认项目合同对移交形式、内容、标准、期限、补偿方式等。（2）性能测试，包括项目移交工作组制定资产评估和性能测试方案；资产评估时应当委托具有相关资质的评估机构进行，性能测试依据的是测试方案和移交标准，对于不达标的，由社会资本或项目公司进行恢复性修理、更新重置或提取移交维修保函。（3）资产交割。社会资本或项目公司向政府方移交相关文件，办理法律过户和管理权移交手续。（4）绩效评价。指项目移交完成后，财政部门组织部门对项目产出、成本效益、监管成效、可持续性等进行绩效评价，并公开结果。这个评价结果可以作为日后政府开展PPP管

17、理工作决策的参考依据。二、 PPP项目的合同管理（一） PPP项目合同主体（资料来源：2015年1月19日，财政部发布PPP项目合同指南（试行）1、政府部门，是PPP项目的发起人，具体包括地方政府或地方政府部门，或政府授权融资平台；在完整的PPP项目运作周期中，既是行政主体也是民事主体。行政职能：首先，政府部门需要对项目的可行性进行分析，并组织项目招标，对投标的私营企业进行综合权衡，确定最终的项目开发主体并授予特许经营权，并提供相关政策及融资协助等支持。其次，在履行PPP项目的采购、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。民事权利和义务：基于PPP项目合同，与社会资本、项目公司

18、形成平等的民事法律关系，政府方应当按照PPP项目合同约定内容行使权利、履行义务。2、社会资本，是PPP项目的实际投资人。根据财政部操作指南和发改委指导意见，指已建立现代企业制度的境内外企业法人，可以是国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业、或其他投资、经营主体。但是财政部操作指南中限制了国有企业的范围，“不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”。这么规定原因在于，避免PPP项目中引入的合作方都是与本级政府关联度很高的平台或国企，从而使公私合作形式化，但对于非本级政府控制的国有企业作为社会资本是不排斥的。在政府部门作为发起人的PPP项目中，与政府或者政府授权部门的投资机构合作

19、成立PPP项目公司，它的主要职能包括建设、运营、维护、融资等。3、项目公司，是PPP项目的实施者。是社会资本方单独、或政府部门与社会资本方共同针对特定PPP项目而专门成立的项目公司，项目公司是自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施，一般包括：负责投标与谈判及从政府或授权机构获得建设和经营项目的特许权，负责项目融资、设计、建设和运营直至项目最后的移交等全过程的运作，项目特许期结束，经营权或所有权转移时，PPP项目公司清算并解散。4、融资方，主要包括国际金融机构、商业银行、信托投资机构等，融资方数量不限，可以是一两家

20、金融机构，也可以是由多家银行或机构组成的银团。具体融资方式包括：贷款、债券、资产证券化等。一般，在进行融资时，PPP项目公司或其参与者需要向融资方提供履约保函、抵押、担保。5、承包商和分包商：主要负责项目的建设，对于规模较大的项目，承包商会分包部分工作给分包商。一般，承包商要承担工期延误、工程质量不合格和成本超支等风险。6、专业运营商：（部分项目适用）主要负责项目部分的运营和维护事务。根据合同约定，不同资质能力的运营商在不同性质的项目中，所承担的工作范围和风险不同。如，政府付费项目中，项目公司面临的“需求风险”很小，因此可能将大部分运营事务交给运营商；而在使用者付费项目中，项目公司面临“需求风

21、险”大，可能仅仅将部分非核心日常运营管理实务交给运营商负责。7、原料供应商：（部分项目适用）主要针对长期需要原料供应的项目，原料的及时、充足、稳定供应对项目平稳运营十分重要。8、产品或服务购买方：（部分项目适用）在项目谈判阶段就已经确定。项目公司通常通过项目建成后的运营收入来回收成本并获取利润，因此项目公司会与购买方签订长期购销合同保证项目未来收益。9、保险公司：以上合同主体（除政府）对其面临的各类风险向保险公司进行投保，分散和转移风险。10、咨询机构：包括投资、法律、财务、技术、保险代理等专业机构。这些机构可以协助政府或项目公司提供政策咨询、确定融资方案、制定风险管理方案、协助项目开发运营。

22、（二）PPP项目的合同体系鉴于PPP模式主要被用于公用基础项目，其利益相关方众多，影响范围广，投资金额大，因此其不可避免的要通过合同形式予以确定、维持。在上述中，我们也已涉及到PPP项目合同、股东协议、融资合同、保险合同。接下来，我们将依据财政部2015年1月19日发布的PPP项目合同指南，对PPP项目实施中涉及的具体合同进行一个体系化的讲解。表格：源于财政部PPP项目合同指南（试行）1、PPP项目合同：是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。该合同的主体是政府方和项目公司，项目合同约定内容可以是对之前政府与中标公司签订协议内容的承继，也可以是重新正式签署。对于PPP项目合同的

23、定性，在2014财政部发布PPP项目合同指南（试行）和发改委发布政府和社会资本合作项目通用合同指南中可以得到明确的答复。指南中均强调合同各方的平等主体地位，因而政府与项目公司所签订的PPP项目合同趋向于民事法律合同的定位；但是PPP项目合同内容中会规定政府的行政监督职能，如政府方的监督和介入权，同时也会对政府的行政权力进行限定并明确。内容一般包括：项目名称、内容、范围、期限、经营方式；产品或服务的数量、质量和标准；服务费标准及调整机制；权利和义务、履约担保；期满后移交程序、验收程序；违约责任等。2、股东协议：产生于项目公司成立时。与其他独立经营的公司法人一样，项目公司也应当具备股东会、董事会、

24、监事会，并应当对职权、股东股息、责任机制、争议解决机制进行划分和明确。股东协议订立的主要目的在于设立项目公司，项目公司的股东可能会包括政府、社会资本、承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体；这也导致有些主体（如承包商、原料供应商）在PPP项目运营中存在双重身份，因此股东协议中应当对其表决权、股权转让的权利和义务进行限制和明确。此外，政府也可以成为股东，但通常并不控股和直接参与经营管理。3、履约合同，产生原因在于：项目公司一般只作为融资主体和项目运营管理者而存在，本身不一定具备设计、建设项目的资质，因而会产生将服务、建设内容外包的情况。履约合同主要包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、

25、产品或服务购买合同。（1）工程承包合同，工程承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行，进而影响项目的贷款偿还和收益情况。因此，为了有效转移项目建设期间的风险，项目公司与承包商签订固定价格、固定工期的“交钥匙”合同，规定担保和违约条款，将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。（2）运营服务合同，根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时候会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商。但是项目公司的运营义务不因外包而解除或减少。合同中会预先约定风险分配机制或投保来转移风险。（3）原料供应合同。有些PPP项目在运营阶段对原料的需求

26、量很大、原料成本在整个项目运营成本中所占比重大，原料供应合同的签订可以避免价格波动、市场供给不足的影响。原料供应合同中除了对交货地点、期限、权利义务、违约责任、争议解决等一般条款进行规定外，还会包括“照供不误”条款；“照供不误”条款要求供应商以稳定的价格、稳定的质量品质为项目提供长期、稳定的原料，以保证项目持续稳定运营，从而避免价格波动、市场供给不足的风险；（4）产品或服务购买合同。在项目谈判阶段，项目公司会与购买者事先签订购买协议，减少投资者承担的项目购买风险。购买者可能是政府，也可能是最终使用者。在产品购买合同中，存在“照付不议”条款，即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量，只要项目公

27、司按照最低采购量供应产品，不论购买者是否需要采购该产品，均应按照最低采购量支付相应价款。4、融资合同，包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等。项目贷款合同是最主要的融资合同。出于贷款安全性的考虑，融资方往往要求项目公司以其财产或其他权益进行担保或政府作出承诺，这些具体体现在之后的担保合同、直接介入协议中。5、保险合同，由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险进行投保；这样可以在一定程度上分散项目失败的风险。常见保险种

28、类有：货物运输保险、建筑工程一切险、安装工程一切险、第三者责任险、雇主责任险。6、其他合同，主要指咨询服务合同。在PPP项目中还可能会涉及到与投资、法律、财务、税务等专业咨询服务机构签署的咨询服务合同。（三）合同体系案例北京地铁四号线运作模式：北京地铁4号线是我国城市轨道交通领域的首个PPP项目。它的建设分为A、B两部分，A部分由京投公司（北京市基础设施投资有限公司）负责；B部分采取PPP模式，由京投公司、香港地铁公司、首创集团共同组建设立的项目公司（京港地铁）负责。4号线项目竣工验收后，京港地铁通过租赁取得A部分的使用权。京港地铁负责4号线的运营管理、全部设施的维护。30年特许经营期结束后，

29、京港地铁要将设施移交给政府。合同体系（二） PPP项目合同管理1、审查批准2、合同签署3、履行4、争议解决三、PPP项目的风险管理PPP的概念中有两个核心要素：公私合作和公共产品，更深层次的讲，PPP就是一种促进公私合作效率，提高公共产品质量的管理模式。因而对PPP模式能否有效稳定运行，风险管理便显得尤为重要。（一）PPP项目风险分配机制1、风险分配原则：（根据财政部PPP项目合同指南）（1）承担风险的一方应该对该风险具有控制力；（2）承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；（3）承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；（4）由该方承担该风险最有效率；（5）如果

30、风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。2、常见的风险分配安排及法律后果同样，2015年财政部出台的PPP合同指南对常见的风险分配安排进行了总结，并明确了相应的法律后果。风险分配安排会在谈判过程中确定，具体安排会根据项目实际情况，以及各方的风险承受能力而有所不同；通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足。以下是常见的风险分配安排，并不适用于所有项目：（1） 通常由政府承担的风险：土地获取风险、项目审批风险、政治不可抗力。土地获取风险。在PPP实践中，通常根据政府方和项目公司哪一方更有能力、更有优势承担取得土地的责任的原则，来判定由哪一方负责取

31、得土地。土地管理法第17条“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地总体规划。”我国对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，大多采用划拨方式，项目公司一般无法自行取得该土地使用权；而政府对土地能否最终获取具有一定的影响力，甚至是具有决断力。因此由政府来承担土地获取风险，对PPP项目的实施更具有保障性。项目审批风险。如果相关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得项目的行政审批程序。政治不可抗力：指非因政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更、未获审批

32、等政府行为引起的不可抗力事件。在PPP实践中，考虑到政府方作为PPP项目合同的签约主体，对于上述不可抗力事件具有一定的影响能力，因此PPP项目合同多将此归为政府应当承担的风险。在发生政治不可抗力事件时，项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限；若因政治不可抗力事件导致项目提前终止，项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿，甚至可能包括利润损失。（2） 通常由项目公司承担的风险：如期完成项目融资的风险；项目设计、建设和运营维护相关风险；项目审批风险，获得项目相关保险。如期完成项目融资的风险；在PPP项目的资金中，来自私营企业以及政府的直接投资占的比例通常比较小，大部分的资

33、金来自银行和金融机构，且贷款期限较长。项目公司作为项目设计、建设和运营维护相关风险；对于此类风险，可以在合同中进行规避。在建设中涉及的工程承包合同，项目公司通常会与承包商签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同，将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。在运营服务合同中，由于项目公司运营维护义务并不因分包给其他运营商而豁免或解除，因此在运营服务合同中预先约定风险分配机制或投保。在原料供应合同中，一般包括“照供不误”条款，减少项目公司承担的市场风险。在产品或服务购买合同中，包括“照付不议”条款，即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量，保证项目公司稳定的经济回报。项目审

34、批风险；如果项目公司可以自行且快捷的获得相关审批，则该义务可由项目公司承担。如果需要政府进行协助，政府有义务协助项目公司获得审批。获得项目相关保险；在项目合同谈判中，通常只有在最后阶段才会涉及项目相关的保险问题。在PPP项目中，保险是非常重要的风险转移和保障机制。能否获得相关保险、保险覆盖的范围等问题是项目风险的核心所在。购买和维持保险的相关义务大多由项目公司承担；项目公司应当按要求购买约定保险，及时向政府提供保单凭证。然而，保险并不能覆盖项目的所有风险，对于具体项目涉及的具体风险要具体分析，保险不一定是最适合的风险应对方式。（3） 通常由双方共担的风险：自然不可抗力。自然不可抗力包括台风、海

35、啸、冰雹、山体滑坡等自然灾害，以及战争、罢工、疫情等社会异常事件。法律后果：免除双方主体的履行义务，但是对采用政府付费机制的项目或PPP合同中约定由政府承担全部或部分不可抗力风险的，在不可抗力影响持续期间，政府仍然有义务旅行全部或部分付款义务。延长期限，指在建设期或运营期时项目公司可申请延长。免除违约责任，在不可抗力事件持续期间，不追究对方中止履行或履约延误的违约责任。费用补偿，对于不可抗力发生所产生的额外费用，原则上由各方自行承担。解除合同。在不可抗力发生持续超过一定期间时，如10个月，任何一方均有权提出解除合同。（二）案例北京“鸟巢”PPP项目“鸟巢”具有独特的外观，它的建设采用了先进的节

36、能环保设计，因而具有良好的自然通风和自然采光，是被世界誉为“第四代体育馆”的伟大建筑作品。在今天，鸟巢除了在奥运历史上、建筑史上具有很大的意义，同时对我们研究PPP项目仍具有很大的意义，因为 “鸟巢”是我国首个采用PPP模式建设的大型体育场馆。在鸟巢总计近32亿元的投资中，由中国中信集团公司等四家企业组成的中信集团联合体出资42%，北京市国有资产经营有限责任公司代表北京市政府支付剩余的58%，双方按投资比例组建国家体育场有限公司（项目公司），负责“鸟巢”的融资、建设、管理等工作。中信联合体（社会资本）拥有赛后30年的特许经营权，运营期间自负盈亏。期满后，“鸟巢”移交北京市政府运营主管。开工不到

37、四年，这座世界同类体育场中规模最大、结构最复杂、技术难度最高、工期和质量要求最严格的体育场矗立在世人面前，并圆满完成奥运会的主要赛事任务。可以说鸟巢的建设是具有里程碑式的意义，然而它的结局令人遗憾，可谓半路散伙，铩羽而归。国家体育场“鸟巢”在赛后运营一年，刚刚度过“蜜月期”的合作双方居然“分手”了。虽然它流程上具备PPP的操作形式，又签订了PPP项目规定的各类合同。然而究其失败原因，从招投标、建设到运营的全过程，一系列不符合PPP模式精神和现行法律法规的做法，都早已经给项目运营的最终结局埋下了伏笔。1、项目准备阶段：（1）“鸟巢”建筑设计方案选择难度大，“鸟巢”方案估算造价大大高于资格预审和意

38、向征集文件原30亿的投资估算，且施工技术难度大，建成后维护成本高，社会资本很难得到期望的经济回报。（2）社会资本在设立项目公司时，资金不到位。政府在招标时所承诺的土地和税费优惠政策在实际执行中也比较困难。2、项目实施阶段：（1）建筑设计方案临时改变（取消可闭合顶盖），图纸未能及时提供，各实际建设负责公司将主体结构工程分解后各自组织施工等问题使得建设，导致接近半年的工期延误。（2）成本超支。“鸟巢”构建材料特殊，其制作、安装和维护都存在很多潜在问题。根据国家审计署审计结果显示，国家体育场项目建设因结构复杂、技术难度大、工艺要求高、功能和标准调整、主要建设原材料涨价等原因，投资超预算4.56亿元。

39、（3）项目公司运营经验缺乏。项目公司从未运营过体育场，缺乏运营经验；虽与专业机构签订了咨询合同，但是高额的咨询费反而加大了项目公司的成本投入。（4）在项目建设阶段，各投资公司、承包商、分包商等因为追求利益，内部产生矛盾。3、项目移交阶段，（1）合同内容无法得到履行。如政府与社会资本约定了一个特殊的“兜底条款”，“北京市发展与改革委员会协调各部门帮助联合体取得利润。”在实践中如何协调没有明确的实施方法，并不能真正约束到合同当事人。（2）合同约定与法律规定之间的冲突。合同约定项目公司具有30年的特许经营权，政府承诺30年内不拿钱。但是“鸟巢”在赛后的经营中一直属于亏损的状态，股东无法分红，由此项目

40、公司提前进行清算，将运营权转移给政府；按照清算法政府必须参与股权清算（政府拥有58%的股权），这与其合同约定30年内不拿钱的条款相违背。虽然最终政府全方面主导了鸟巢的经营，但其经营效率会大打折扣，这已在很大程度上违背了PPP式的初衷。案例二北京地铁4号线风险管理借鉴1、有效的政策保障体系。整个项目实施过程中，政府由以往的领导者转变为全程的参与者和全力保障者，并专门为项目配套出台了一系列政策来推动项目的实施。如图所示，政府成立专门的招商领导小组；发改委主导完成四号线PPP项目实施方案；交通委主导谈判；京投公司负责具体操作和研究。2、合理的收益分配及风险分担机制这是保证政府和社会投资人顺畅合作的重

41、要前提。北京地铁四号线PPP项目对票价机制和客流机制的设计十分巧妙，在社会投资人的经济利益和政府方的公共利益之间找到了有效平衡点。我们就以票价机制为例，来看看该项目的设置：首先实际的平均人次票价不能完全反映地铁线路的运营成本和合理收益，那么为了使利益分配更加公平，投资方能够得到实际的经济回报，项目就采用了一个“测算票价”，并以此标准来作为投资方运营收入的依据。如图所示。3、建立完备的监管体系 4号线项目中，政府的监督主要体现在文件、计划、审批，建设、试运营的验收、备案，运营过程和服务质量的监督检查三个方面，体现了事前、事中、事后的全过程控制。同时它的监管范围也涵盖了投资、建设、运营的全过程。（

42、三）政府规避PPP项目风险的措施（资料来源：2014-12-2国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见）转变职能，政府定位明确。PPP项目的运行、与社会资本的合作，对转变政府职能及提高管理水平提出了更高要求。政府要做好政策制定、发展规划、市场监管和服务指导，从公共产品的直接“提供者”转变为社会资本的“合作者”以及PPP项目的“监管者”。因地制宜，投资回报机制合理。根据各地实际，PPP项目实施基础设施的不同性质，政府要加强对项目成本的监测；通过授予项目公司或者社会资本特许经营权、核定价费标准、给予财政补贴、明确排他性约定等，稳定社会资本的收益，防止不合理的利益产生、输送。风险分配平等、合理

43、、有效。按照收益对等原则，政府和社会资本间需要合理的对项目风险进行分配。不过度转移风险至合作方。一般政府方和社会资本方针对自己擅长的领域承担风险；故社会资本方主要承担投融资、建设、运营和技术风险，政府主要承担国家政策、标准调整变化的宏观风险，双方共同承担不可抗力风险。政府作为拥有行政职能的监管者，在PPP项目实施的全过程中都具有监管职能。首先，需要规范社会投资人准入门槛，要求具有良好资信、经验丰富的社会资本才能进入，并且随着PPP项目准入企业的增加，可依托专业信用评价体系或专门机构进行信用评价；对于合作良好的社会资本，可以与其建立一个长期的合作机制。其次，应当限制政府为项目担保，避免项目风险转

44、换为政府债务风险。对未能如约、按量、保质完成PPP项目的投资企业，应坚决要求其退出并依法赔偿。依法、诚信守约。诚信守约是建立在平等协商、依法合规的基础上，按照权责明确、规范高效的原则订立项目合同。当然我们会面对PPP项目法律规范不完备的问题，所以需要相关部门针对PPP模式制定统一立法，能够解决PPP项目在执行中的很多问题，地方性法规可以作为很好的法律补充。现有的PPP项目的运营依据主要是法律、部门规章、地方政府规章，虽然上述法律法规对PPP模式在公共项目中的运用起到了一定程度的推动作用，但必须清楚地看到目前为止，我国尚未形成完整的公私合作立法体系，PPP项目具体法律依据的规章条例稳定性差，法律

45、位阶低，有效持续时间不固定，会严重损害政府的信用。政策环境公开透明。政府应当做好项目前期论证，加强前期项目策划，确保项目的可行性和可操作性，以及项目财务的可持续性。（可以考虑委托有一定业绩和能力的设计或咨询机构编制实施方案。）通过竞争机制（招投标方式）选择社会资本合作伙伴，确保信息公开、竞争公平。在PPP项目实施过程中，遵循“公开公平公正”的原则；加强成本监审、考核评估、价格调整审核，可以考虑引入第三方进行社会评价。主要参考资料：财政部，2015-1-19PPP项目合同指南（试行）；发改委，政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）；发改委，PPP项目案例，财政部，2014-11-29政府和社会资本合作模式操作指南（试行）；孔小明，PPP合同法律环境分析，载工程项目管理；360doc个人图书馆，“鸟巢”的遗憾：国家体育场PPP项目融资模式案例分析360doc个人图书馆，【PPP实操】PPP模式的项目运作流程，金字塔理财工作室，一文搞懂PPP的定义、形式和实质财政部、发改委、人民银行，2015-5-19，关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见