保证合同的保证期间新析一.doc

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1、保证合同的保证期间新析一摘要：保证期间是保证制度中的一项重要内容，探讨和研究保证期间有极其重要的意义。保证期间就是指保证合同同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间既非诉讼实效期间，亦非除斥期间，而是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。本文对保证期间的理论与相关立法进行较为深入的探讨，并对立法提出若干修改建议，以期对我国立法和实践有所裨益前言保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。(担保法第6条)保证作为债权的一种担保方式，属于人的保证，对于资金融通和商品流通发挥着举足轻重的作用

2、。由保证的概念，可看出保证本质上是一种债，是保证人和债权人合意的结果。保证人为债务人提供保证，往往是出于对债务人的信任而与债权人达成合约的。在我国，保证的方式有两种，一般保证和连带责任保证(担保法第16条)。我国担保法第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立合同。”这样规定主要是基于保证合同的性质而作出的。众所周知，保证合同具有无偿，单务性，如果不以书面形式固定下来，在发生纠纷时，难以认定保证是否成立，难以确定保证债务的发生，当然也难以保障合同当事人的各自合法利益。保证期间作为保证合同的一项必要内容，我国担保法15条已作出规定。保证期间关系着保证人是否承担保证责任，债权人在债务人不能清

3、偿其债务时能否在保证人身上实现债权等。因此关于保证期间的性质，自从我国担保法出台后，引起了学术界的一度争鸣。2000年最高人民法院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称担保法解释)的公布完善了担保法的有些规定，增加了保证法的可操作性，使有关保证期间的争议有所减少，然而保证法和担保法解释对保证期间进有益的探索，下面笔者将从保证期间的概念，分类，意义，性质，我国关于保证期间的现行立法缺陷及其对策等方面进行系统讨论，希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。一，保证期间的概念，分类及意义(一)保证期间的概念1，保证期间，有一种观点，将其等同于保证责任期间，即保证人应承担保证责任

4、的起讫期间。后半句“保证责任期间即保证人应当承担保证责任的起讫期间”是正确的，无庸置疑，然而将保证期间与保证责任期间等同，实属概念混淆。保证责任有狭义，广义之分。狭义的保证责任是指保证人应当实际承担保证债务即在保证期间内，从债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁后，经强制执行债务人的财产仍不能清偿债务时(在一般保证中)或债权人向保证人主张权利时(在连带责任保证中)起保证人清偿债务人债务的义务。广义的保证责任是指保证合同成立时产生的，保证人应当承担的在主债务履行期届满时债权人的债权不受清偿时的义务。因而保证责任期间也有广义，狭义，其概念不再赘述。保证期间是债权人与保证人约定的，一般情况下是从主债务履行

5、期届满后开始的，因此很明显不同于广义的保证期间。在一般保证中，保证期间的起算一般是从主债务履行期届满时开始的，而狭义的保证责任期间是从债权人向债务人通过提起诉讼或申请仲裁要求偿还债务未果时，才开始计算的。这正是保证人享有先诉抗辩权的缘故。在连带责任保证中，由于保证人无先诉抗辩权，所以连带责任保证保证期间的起算点与狭义保证责任期间的起算点极易重合，然而并不能说二者等同。因为保证期间是不变期间，而保证责任期间会随着债权人向保证人主张权利，引起保证债务诉讼时效期间的发生，此时连带责任保证期间已无存在意义，保证之债转化为普通之债，由于诉讼时效期间是可变的，那么狭义的保证责任期间也是可变的，同时，保证法

6、第25条第2款规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任;”第26条第2款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”只是说明保证责任产生于保证期间内，而不能说保证期间是保证责任的存续期间，与保证责任期间等同于保证期间是同样的道理。如果将保证期间和保证责任期间混淆，会引导学理上对保证期间的探讨走向误区。如“A，一般保证的保证期间应当从法院判决或仲裁裁决生效后强制执行无效果之日起算起(考虑到保证人此时所享有的先诉抗辩权)”正是混淆概念的结果，这样势必使学者对保证期间的理解更

7、加模糊，同时也是与担保法第25条第1款相违背的。2，那么怎样给保证期间下个定义才算合理呢。一个严谨的概念对于保证期间的正确理解和定位至关重要，通过对两则概念的澄清，笔者可以对保证期间下这样的概念;保证期间是保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。关于此概念的理解可以从以下几方面进行1)保证期间主要体现了保证合同当事人的自由意志。由于保证合同属于合同的一种，也应体现合同自由订立主义的原则。保证期间应最大限度地尊重当事人的意愿，而不应当过多的限制，只要不违反法律的强制性规定，都即可以自由约定具体的保证期间，当然由于实践中，保证合同的当事人可能欠缺

8、法律知识或疏忽，未约定保证期间或约定不明，如果草率确定保证期间无效，则违反了保证合同当事人订立合同的初衷，因此法律推定作为补充成为必要。当然对于保证期间的约定并非没有限制，担保法解释第32条规定，保证期间的约定不得早于或等于主债务履行期限，否则视为没有约定，适用法律推定，则说明了对保证期间约定的限制，但总体而言，保证期间主要源于保证合同当事人的自由约定。2)债权人向保证人主张权利的前提是债务人对债权人未为完全清偿。这是因为，保证合同是主债权债务合同的从合同，保证之债相对于主债是从债，如果主债权人的债权已由于债务人的完全履行实现，那么主债权债务即主债则因清偿而消灭，从债自然也消灭。保证人可以以债

9、务人因债务已清偿拒绝再履行的抗辩权来对抗债权人向其主张权利。我国担保法第20条第1款规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩” 此规定也符合合同法的一般规定。因此只有在债务人对债权未为完全清偿时，债权人才可能有权向保证人主张权利。3)债权人能向债务人或保证人主张权利的保证期间的起算点一般是主债务履行届满时。这是因为在主债务履行届满前，保证人就没有为债权人的债权提供担保的必要。有两种例外情况值得注意，第一种是保证人与债权人约定在主债务履行届满后的某一期间。这种约定只要不属于担保法解释第32条保证期间没有约定或约定不明的情形且不违反法律

10、的强制性规定，应认定为有效约定。此种情形可从担保法解释第35条规定的特殊情况找到依据，该条规定，“保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”其中暗含着保证人放弃债务人的诉讼时效抗辩利益而自愿提供保证的，应予以认定有效，这也是充分尊重保证合同当事人意思自治的结果。另一种特殊情况是当主合同对主债务履行期限没有约定时，保证合同的保证期间的起算怎样。担保法解释33条对司法实践过程中出现的此类问题做出了规定，33条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”4)保证期间是保证

11、人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间设立的宗旨是保护保证人的利益，如果没有保证期间对债权人向保证人主张权利加以限制，那么债权人可能怠于行使权利，使保证人对于债务人的信用利益丧失，保证人不仅会长期受到保证债务的困扰，而且保证人代债务人向债权人履行债务后的追偿权也可能得不到保证。如此势必会阻碍保证制度作用的发挥，最终影响到商品流通和资金融通。因此，保证期间的意义十分重大，当债权人在保证期间内不向债务人提起诉讼或申请仲裁(在一般保证中)或向保证人主张权利(在连带责任保证中)，保证人会因保证期间的通过而免除保证责任。保证法第25条第2款，第26条第2款分别对一般保证的保证人和连带责任保证的保证

12、人的免责做出规定。(二)保证期间的分类就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定保证期间、催告保证期间和法律推定保证期间三种。所谓约定保证期间是指债权人与保证人在保证合同或保证条款中明确约定的保证期间，学者通称定期保证期间。保证合同是债权人与保证人对双方权利、义务的约定，保证期间是影响保证人保证责任的一项极为重要的内容，期间短则对保证人有利，期间长则对债权人有利，依据意思自治的原则应允许保证人在保证合同中与债权人自主约定保证期间。担保法第15条规定“保证合同应当包括以下内容：(一);(五)保证的期间;(六)”，尽管保证人有权约定保证期间，但此权利并非毫无限制，即保证

13、期间不得任意约定。从担保法解释中相关条文看，保证期间必须明确“保证期间应当是一个恒定的时间段，即有明确的起始时间和终止时间”，要具有可操作性。所谓催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或者约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定一个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。我国担保法担保法解释无此类规定，现已将保证期间没有约定或约定不明

14、确的情形归于法律推定保证期间。但此之前最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第11条规定了催告保证期间。所谓法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律的任意性规定加以补正。即依法律规定以主债务履行期届满后的一段时间为保证期间。我国担保法第25、26条，担保法解释第32条作了规定。目前大多数学者称之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。我国，担保法第15条第2款规定“保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”此规定实属法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定，而“法定”却使人误解为法律强制性规范。(三)保证期间

15、的意义1保证期间旨在保障保证人的利益。担保法第25条第2款、第26条第2款均规定，债权人未在保证期间内通过法定的方式主张权利，则保证人将免除责任。如果不规定保证期间，对保证人是极为不利的，表现在一方面债权人如不及时行使权利会使保证人长期受制于债权人的债权，另一方面，债权人如不及时通过法定方式主张权利，那么原先保证人对于债务人的信用基础可能已不存在，以致于保证人的追偿权形同虚设。确定保证期间对于平衡债权人与保证人的利益至关重要。因为它可以一方面限制债权人的权利，另一方面敦促债权人行使权利。所以说设立保证期间主要是为保障保证人的利益。2保证期间的设立是促进交易和稳定市场的需要。保证期间的设立，使得

16、不稳定的债权债务处于相对的稳定，债权人及时行使对保证人的权利会消灭其与债务人之间的债，从而保全自己的债权，同时保证人也不会长期困扰于保证债务，及时行使追偿权，使得交易安全得到体现，进而促进交易的发展，也会保持市场运作的稳定。总之，保证期间作为保证合同必不可少的条款，对于保证制度的完善具有不可忽视的重要意义。保证期间的设定旨在保护保证人的利益，可以敦促债权人积极在债务不受清偿时向保证人主张权利，有利于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增加保证人的风险，可以拟制因债权人怠于行使权利而可能因债务人的财产状况恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信用基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡的结果。