判决执行力主体范围的扩张_以实体权利转让与执行权利的获得为中心_张卫平.doc

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1、2007 年 9 月 第 29 卷第 5期 现代法学 M dem Science V l29 N9 5 SeP.t, 2007 文章编号 ： 1001 2397(2007)05 0081 08 。部门法研究。 判决执行力主体范围的扩张 - 以实体权利转让与执行权利的获得为中心 张卫平 泛青华大学法学院，北京 1 084) 摘要：通过诉讼程序已经得以确定的实体权利在执行开始前以及执行程序中，能否在权利人将其权利转让 给 受让人后，使受让人因此而获得执行申请权以及其他执行权利，这是一个司法实践中有争议的问题。应当说，受让 人在获得实体权利的情况下，就享有相应的程序权利。这种程序权利的获得是基于实体

2、权利主体的变更，而非程序 权利的转让。它是执行力主体范围扩张其权利主体变更后，应采取措施保证强制执行的正当性。 关键词：判决执行力主体范围 中图分类号：D 巧 28. 3 文献标识码 ： A 近年来，在民事执行实务中，经常遇及因判决书中 确认的实体权利的转让 ， 而发生受让人是否可以申 请强制执行以及在执行中是否可以变更执行权利人 的问题 。在第一种情形，例如，在某甲诉某乙请求给付 20 万元的诉讼中，法院判决甲的请求成立，判决生效 后，义务人乙没有主动履行判决中应承担的义务，在申 请执行的有效期内，甲将该实体权利以 18 万元转让给 某丙，双方之间对此有书面协议，转让后，丙就此判决 书向执行

3、法院申请执行，问题是执行法院应当同意丙 的执行申请，并将执行所得交付给丙？在第二种情形 , 同样的诉讼，同样的诉讼结果，不同的是甲向执行法院 申请了强制执行，在申请执行后，甲将实体权利转让给 了丙，丙能否向执行法院要求变更执行权利人，或要求 法院将执行所得交付丙 ？如果将诉讼标的推延开来， 也可以将诉讼标的从债权关系扩展到物权关系，当甲 胜诉后，甲将争议的房产在申请执行前转让给丙，或在 申请执行后转让给丙，问题依然是在前一情形，丙能否 作为申请执行人向法院申请强制执行，在后一情形，丙 收稿日期： 2007 07 24 作者简介 :张卫平 （ 1954 )，男，山东莱芜人，清华大学法学院，教 授

4、，博士生导师。 能否要求法院变更其为执行权利人，获得执行利益？ 在当下的执行实践中，比较突出和具有社会影响 的是债权转让的情形，这一问题当属于在我国特定环 境下显现的本土问题，与我 国的执行环境和观念有关。 债权转让情形下的上述两个问题实际上可以归纳为 一个问题，即诉讼中所确认的实体权利在转让后，受让 人是否可以获得执行的程序权利。对此有两种截然 不同的观点。肯定者认为，如果实体权利可以转让，那 么受让人就应该获得实现该实体权利的程序保障，也 当然应该享有相应的程序权利 ;否定者认为，作为程序 权利不能因为实体权利的转让而转让，因为生效法律 文书确认的债权属于国家公权力对当事人之间权益 争议干

5、涉调整后的债权，当事人不能自由转让，如果转 让不仅仅受合同法调整，还应受诉讼程序的约束。而 且， 强制执行请求权这种程序权利是不能转让的。这 一问题的现实性在于，执行实务中己经出现社会上人 通过诉讼程序使其有争议的实体权利得以确认只是实体权利 确认的一种程序，除此之外，通过仲裁程序也能够使有争议的实体权利 得以确认，并且也可以获得司法强制执行的保障，因此仲裁裁决所确认 的实体权利也有可能在仲裁裁决确定后强制执行完成前，权利人将其 实体权利转让给第三人，并由该受让人申请执行或在执行程序开始后 变更执行权利主体的问题，一方面，仲裁的情形不如判决的情形突出； 另一方面，其原理也是相同的。因此，本文在

6、论述上 没有专门论述仲裁 的情形。从权利的转让类型来看，包括有偿转让和无偿转让或赠与的 情形，但绝大多数的情形属于有偿转让的情形。 81 现 代 法 学 们称为“买卖判决书”以及专门“收购判决书”的现象， 不少人认为“判决书的买卖有损我国司法机关的司 法权威，因此如果在制度上或司法政策上允许通过判 决书中的债权转让获得执行权利，将进一步助长这类 行为，影响司法的公信力 ;另一方面，所谓“收购判决 书”也可能成为一种投机行为，收购判决书的实质是 交易判决书中确认的实体权 利，在使原权利人的权利 “打折”的同时，还可能助长执行中的不正之风，人们 为此感到担心和忧虑。 笔者认为，这一问题实际上包含着

7、两大方面的问 题。其一是理论问题，即从实体法理和诉讼法理上应 当如何认识。在法理上，上述问题的实质是判决书效 力的主体范围问题 ，具体在本文中所讨论的问题应 当是判决执行力的主体范围问题。根据笔者的资料 查阅，在国内理论界尚未有关于此问题在理论上或理 论与实践的结合上展开论述。 在关于执行的论文和 著书中仅涉及执行权利主体因死亡 （ 自然人威合并 法人度更 事人承继）所发生的执行权利义务 的 承继，且未加以展开论述，尤其是因执行权利的承继所 发生的主体变更问题。 其次，是司法政策的问题。 所谓司法政策的问题，即在一定的法理和制度的规定 框架内如何具体予以实施的问题，司法政策的内容与 具体的司法

8、环境、条件、人们当下的认识存在着受动关 系，司法政策需要根据外部的具体情形对于制度规定 调整，具有很强的法的技术操作性。本文将对上述问 题从这两个方面展开探讨和论述。 法院判决书中所确认的实体权利系必须实现的 权利时 ,如果不能够得以实现，则当事人的诉讼和法 院的判决就可能成为没有意义的行为。国家司法权 存在的意义不仅在于确认权利义务，还在于能够通过 国家强制力使法律规定的权利和义务得以实现，民事 执行就是实现判决书所确认的民事权利义务的具体 措施和手段，因此己确定生效的判决不仅具有既判 力 ，对于具有给付内容的给付判决还具有执行力。 所谓判决的执行力，是指判决生效后，在义务人没有履 行义务时

9、，权利人可以向法院申请强制执行，法院依法 强制债务人履行其义务的效力和作用。判决执行力 的作用对象也包括客体和主体两个方面，客体方面，即 判决的强制执行力所针对的对象，即需要通过执行予 以实现的实体权利和义务。例如 对于返还给付标的 物的给付请求权和相应的给付义务。在判决的执行 中，不仅权利和义务是特定的，从主体方面看，执行力 的主体也是特定的，即特定的行使执行申请权的人和 应当履行义务的被申请执行人。通常情况下执行力 的主体就是判决书即执行根据中的权利主体和义务 “买卖判决书”固然是人们对司法现状的嘲讽，但行为的性质 看却是一种实体权利转让的要约行为。 .有关“判决书买卖”的议论可参见 :黎

10、伟华 .买卖判决书的是 是非非 .民主与法制， 2006(2 张艳 .对“买卖判决书”的法律认知 .法律适用， 20 5(7), 在判决效力的理论上，对已生效或确定的判决通常从三个维 度或三个方面来阐述判决效力问题慨判力 i 即判决效力的客观范围、 主观范围和时间范围。判决效力的客观范围是指，判决效力所及于的 客体范围，一般是指当事人之间争议的诉讼标的 ;判决效力的主观范围 是指 ,判决效力所约束的主体范围，即哪些主体应当受该判决效力的约 束 ;时间范围是指，已确定判决的既判力作用的时间界限，也称为既判 力的时间界限或既判力标准时。既判力时间范围的意义在于从时间维 度明确前后诉不同之间既判力作

11、用的范围 .该诉讼事实审言词辩 论终 结时即为该案件判决既判力的标准时。涨卫平 .民事诉讼法 M. 北京 :法律出版社， 2005 119 30.) 最近涉及此问题的论文主要有 :张振文 .当议司法确认债权 之转让 .山东审判， 2006 (5 张英，马怀国 .确定债权转让的实践 反思与理论追寻 -兼论受让人的申请执行权丨山东审判， 2007 (2).这两篇文章很好地提出了问题，但可能是限于篇幅和资料而未能 在诉讼理论方面展开论述。 理论界虽有学者在谈及判决的执行主体范围时也会提到在判 决确定以后，由于当事人的承继而使判决的执行力扩展至 承继主体的 问题，（例如，谭秋桂 .民事执行原理研宄 M

12、| .北京：中国法制出版 社， 2001: 185翁晓彬 .判决的既判力和执行力向第三人的扩张 ).浙 江社会科学，2003(5)。 ） 但由于这并非出于本土司法实践的需要，而是 基于对国外或海外实定法规定和理论体系的关照所作的介绍性论述， 因此也就不可能深入地探讨与此相关的实体问题和程序问题 ;而且对 执行力扩张的论述着重点在于执行义务主体的扩张，而非执行权利主 体的扩张。 有的诉讼其目的仅仅平息当事人双方对某项权利义务的争 议，而不在于必须实现其权利义务， 例如当事人提起的确认之诉，就确 认之诉的判决而言也就没有执行力。 在判决理论上，判决的确定力又分为形式上的确定力和实质 上的确定力 .

13、法院作出的判决如果属于可以通过上诉途径加以撤销或 变更的，就是不确定的判决。在当事人放弃上诉，判决已经生效时，判 决成为确定的判决，除非通过特别途径，如提起审判监督程序 ,否则是 不能撤销或变更的 .这种确定判决的不可撤销性就称为形式上的确定 力或外部确定力。判决实质上的确定力即既判力，是指法院作出的终 局判决一旦生效 ,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不 得在以后 的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉 讼中作出与该判决冲突的判断。紅伟 .民事诉讼法 M| .北京 :高教 出版社， 2006； 328 329.) 确认判决和形成判决 （ $更判决 ） 只有关于诉讼费

14、用的这部分 裁决才具有执行力。法院关于诉讼费用的负担裁决，如果负担者不主 动履行其义务时，就诉讼费用部分，权利人可以向法院要求强制执行 . 82 张卫平 :判决执行力主体范围的扩张 以实体权利转让与执行权利的获得为中心 主体。在判决后执行结束前没有发 生债权转让的情 形下，执行申请人就是诉讼的原告，被执行人就是诉讼 中的被告。当判决所确定的权利为共同权利时，共同 权利人都享有申请执行的权利，义务为共同义务时，共 同义务人均可能成为被申请执行人。在作为自然人 的执行权利人和义务人死亡时，则将发生执行权利主 体和义务主体的变更，权利人的继承人将承继执行权 利人的权利 ;义务人死亡的，也可能发生义务

15、主体的变 更。按照中华人民共和国民事诉讼法（以下简称 民事诉讼法簾 213条前段的规定：“作为被执行人 的公民死亡的，以其遗产偿还债务。”义务由其继承人 履行， 执行义务人变更为原义务人的继承人。没有遗 产，也没有继承人的，执行将予以终结（民事诉讼法 第 253 条第 3 项规定）。在法人或者其他组织的场合， 法人或其他组织因合并、分离等发生变更的，由变更后 的主体相应承继变更前的权利主体或义务主体，从而 承继其权利或义务。按照民事诉讼法 )第 213 条后 段的规定：“作为被执行人的法人或者其他组织终止 的，由其权利义务承受人履行义务。” 由于民事诉讼法树执行过程中，执行义务主体 变更所发生

16、的权利义务承继有明确的规定，因此对于 实践中公民死亡以及法人或者其他组织终止的 权利 义务承继问题争议不大，对于法人或者其他组织因合 并、分离的情形也可以通过法人的权利义务的承继关 系自然推导出对法人或其他组织与对方当事人争议 的具体权利义务的承继，因此争议也不大。有争议的 主要是判决书中的权利主体在判决生效后通过实施 某种法律行为即将其实体权利或争议的标的物转让 给第三人，该第三人在执行程序开始前是否可以获得 执行申请权，或者在执行开始后执行过程中，该第三人 是否可以要求变更执行权利人，直接从义务人处获得 执行利益。与民事诉讼法班见有规定的情形不同的 是，民事诉讼法中关于权利义 务承继是基于

17、主体的 变更而发生的承继，后者则是基于主体的法律行为 (债权转让丽发生的程序主体的变更问题。关于这 一问题，由于民事诉讼法没有明确规定，因此便有 了争议。对此持否定的意见是，作为执行根据的判决 所确认的实体权利主体是特定的权利人，只有判决中 所明确的权利人才具有申请执行的权利，其他的第三 人不是判决中确认的权利人，因此不能享有其申请执 行的权利。在执行过程中，执行根据也是不能变更的， 因此执行开始后，权利人也不能通过转让判决所确认 的实体权利，使第三人获得执行程序上的权利。 笔者的观点是， 不仅在执行开始之前，判决中的 权利转让后，受让人有权在义务人不履行义务时向法 院申请执行，而且在原权利人

18、申请执行以后，在执行过 程中，权利转让后受让人也可以获得执行利益，即要求 法院将强制执行的财产交付给受让人，或者要求义务 人直接向受让人履行义务。理由如下： 我们知道，实体权利的转让是权利人的处分行 为，是权利人的自由，只要是合法的 ，那么无论是在 诉讼程序之外，还是诉讼程序 中包括执行程序也都 是可以的。既然受让人获得了该实体权利，那么也就 同样获得了权利实现的手段和程序保障。生效判决 所确认的权利与未 通过判决确认的权利之间的差异 仅在于通过判决所确认的权利已被赋予了司法上的 既判力和强制执行力，从判决的既判力角度看，当事人 不得就已经确认的权利再行争执，不得再向法院要求 进行裁判，这是判

19、决既判力对法院和当事人约束作 用。 同时，生效判决如果属于具有给付内容的判决， 则还具有了执行力 ,在义务人不主动履行义务时，权利 人可要求法院予以强制执行。但作为实体权利本身 没有变化，不同的是后者具有了可强制执行性。受让 人获得的权利与转让的权利是同一的，也就是法院已 经确认的权利，因此也应当具有可执行的程序保障。 不 能因为主体的不同而有所不同。至于转让是否合 法则是另一个问题。 相反，如果受让人所受让的权利不能通过执行手 段实现自己受让的权利，则只有通过再行诉讼，获得判 在司法实践中，关于执行权利主体变更，人们比较关注的主要 是判决生效后基于债权转让所发生的有关执行权利主体变更的问题，

20、 对于判决生效后因争议标的物转让所发生的有关执行权利主体变更的 问题似乎关注度低一些。这也许是因为关于物权争议的案件相对比较 少的原因。争议标的物的转让与债权的转让实质上是相同的 ,标的物 的转让意味着物权的转让，例如所有权的转让。 根据法律的规定，具有人身性质的实体权利是不能转让的。 例如身份关系中的实体权利。 这里诉讼程序指的是广义上的含义，即不仅仅审理裁判争议 的程序，还包括强制实现争议权利的执行程序。 这种约束作用包含两个方面 :其一是消极作用，即对当事人而 言，不得提出与前诉确定判决判断相反的主张和证据申请。对法院而 言，不得接受当事人提出违反既判力的主张 ;其二是积极作用，即后诉

21、法院必须以前诉法院有既判力的判断为前提。（日桥宏志 .民事 诉讼法 制度与理论的深层分析 M .林剑锋，译 .北京 :法律出版 社， 2003： 483.) 83 现 代 法 学 决，并因此获得执行名义。 但问题是，一方面作为特 定的实体权利而言，由于并非有争议的权利，受让人与 义务人之间对权利义务没有争执，仅仅是权利义务的 实现问题，也就没有必要通过诉讼来确认权利义务，也 可以说没有诉的利益。 有人可能会想到通过督促程 序获得执行名义，但是适用督促程序是有条件的，仅限 于没有争议的金钱债权或有价证券的债权 ;另一方面， 无论是通过诉讼程序，还是督促程序都将因为启动相 应的程序影响权利实现的效

22、率 ，没有必要因为实体权 利的转让，权利主体的变更而影响该实体权利的实现。 对于债务人而言，无论向原权利主体履行义务，还是向 受让人履行义务都是相同的。按照民法原理，转让无 须征得债务人的同意 。一 旦义务人向受让人履行后， 出让人要求履行的，义务人就可以以已经履行对抗出 让人的请求。 从国外的相关制度和理论来看，与我国判决和执 行制度的理论相同，原则上判决的执行力所涉及的主 体范围以判决中所载明的当事人为限，既包括判决中 载明的权利人，也包括判决中载明的义务人。但同时 也认可在可执行的判决生效后，判决中载明的当事 人 因丧失民事权利能力或发生其他原因导致主体发生 变化时，判决的执行力及于承继

23、该权利义务的主体，故 称为判决效力的主体扩张。这其中也就包括了第三 人作为受让人受让判决所确认的实体权利的情形，当 受让人获得出让的实体权利后，便获得了相应的执行 权利，包括强制执行的申请权以及在执行过程中因执 行根据中实体权利的转让，而成为执行的权利人 - 日本民事执行法德 23 条专门规定了能够强制执行 的人的范围，该条第 1 款规定，基于执行证书以外的债 务人名义的强制执行可以对于或者为了下列的人而 实施。 （ 1)债务名义所表示的当 事人；（ 2M 责务名义所 表示的当事人为他人而成为当事人的该他人； （ 3)前 两项所列举的人的债务名义成立后的承继人箱前条 第 2 项 、或者第六号所

24、列举的债务名义时，其口头辩 论终结后承继人）。该条第 2 款规定，基于执行证书 的强制执行，可以对于或者为了执行证书所表示的当 事人或者执行证书作成后当事人的承继人。 债务名义成立后树于通过诉讼而获得判决的情 形而言，就是口头辩论终结之后 )的承继人包括两 类 :一类是一般承继人 ;另一类是特定承继人 。一 般承 继人是指诉讼系属后，因为当事人死亡或者法人消灭 而概括承继原当 事人权利义务的人。这种承继人不 仅在诉讼中承继原当事人的诉讼权利义务，也由于承 继了作为诉讼标的的法律关系以及诉讼标的物，而具 有相应的实现权利义务的地位，因此判决的执行力也 当然会及于该承继人。所谓特定的承继人，是指受

25、让 诉讼标的的人。与一般承继人不同，特定的承继人 不是因为原当事人死亡或法人消灭概括性地承继原 当事人的诉讼地位，而是基于特定法律行为 （ 例如基 于买卖或赠与等行为 i 或者法院的执行（例如拍卖 等 i 或者法律的规定（例如代位清偿等丽承继其权 利义务。不论是一般承继人还是特定承继人，债务名 义的效 力都将及于该承继人，就判决这种债务名义而 言，判决的执行力将及于承继人，也就是说，承继判决 权利的人将成为执行权利人，判决义务的承继人将成 为执行义务人。 按照国外的诉讼制度和理论，口头辩论终结前发 生的因诉讼外实体法律关系的变更所发生的当事人 变更的情形称为“当事人承继” ;同样分为两种类型

26、: 一类是基于自然人死亡和法人合并所发生的承继，称 为“当然承继”。另一类是因当事人之间系争标的物 的让与第三人所发生的“特定承继”。关于系争标的 执行名义即执行根据或债务名义，在我国，除了我国法院的生 效判决外， 执行名义还包括我国法院作出具有给付内容的裁定、决定、 生效的调解书、支付令、仲裁机关作出的仲裁裁决书、我国法院承认的 外国法院的判决、国外仲裁机关的仲裁裁决、公证机关制作的具有强制 执行效力的债权文书等等 . 在民事诉讼法理论上，诉的利益是指，当事人所提起的诉中应 具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指 法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷 .例如，当事

27、人之间 的争议不是关于民事权利义务的争议，而是涉及伦理道德方面的争议， 或者行政争议等等，该争议就没有必要由法院做出民事判决加 以解决 . 实效性是指法院能否通过判决实际解决该纠纷。尽管该争议属于民事 权利义务的争议，但即使法院做出判决也不能实际解决争议时，该诉也 不具有诉的利益 .涨卫平 .民事诉讼法 M .法律出版， 2005： 39.) 这里前条该法第 22 条，该条规定哪些文书可以作为执行根据 的债务名义。其中第 2 项规定债务名义为附有假执行宣告的判决。第 6 项规定的债务名义为已确定的外国法院的判决或仲裁裁决。 “诉讼承继”为日本民事诉讼法律和法学上的概念，国内亦有 将“当用汉字”

28、翻译为诉讼继承。笔者认为，使用诉讼承继这一表述 更 好一些。能够反映诉讼承继这一诉讼制度中所包含的自然人继承之外 的权利义务承接关系。 从制度原理上讲，因为判决是以当事人在口头辩论终结前提 出的权利主张和事实主张以及事实为根据的，因此判决既判力的标准 时就是口头辩论终结之时。在我国由于对口头辩论程序效力的轻视， 所以人们往往不太在意口头辩论终结这一时点，其实这一时点决定了 判决既判力在客观方面的范围。 这里的“诉讼标的”在含义上是旧诉讼标的理论意义上的，即 指实体请求权或有争议的实体法律关系。 84 张卫平 :判决执行力主体范围的扩张 以实体权利转让与执行权利的获得为中心 物让与的情形下，如何

29、处理利害关系人的诉讼地位，大 陆法系国家有两种处理方式 :一种是德国的做法，即使 发生系争标的物的让与，当事人也不发生变更，依然由 原来的当事人油让人継续进行诉讼，但该判决的效 力扩张于受让人 ;另一种是日本的做法，系争标的物发 生让与时，当事人发生变更，由受让人承继让与人的诉 讼地位，受让人在诉讼中要受原诉讼状态的约束。这 种情形下的诉讼承继就是所谓的特定承继。德 国的 做法被称为“当事人恒定主义”，日本的做法则称为 讼承继主义”。日本的制度由于保持了诉讼上的 当事人与实体法上权利人的一致性，所以日本学者认 为，与造成两者分离的当事人分离的德国当事人恒定 主义相比具有一定的优越性 1。在制度

30、史上 ,罗马法 是禁止在诉讼系属中转让标的物的，但这样一来必然 导致交易的不方便，而且这样的规定也容易为别有用 心的人所利用，有人如果要阻止他人之间的交易，则可 以利用起诉迫使交易中断。因此，近代以后，这种做法 最终被抛弃了 2。 在诉讼口头辩论终结前实体法律关系变化所发 生的诉 讼主体变更属于“诉讼承继”，是诉讼当事人的 承继。当事人承继涉及到新的诉讼主体进入诉讼后， 原来的诉讼主体对后来的诉讼主体的影响问题，实质 是前诉讼当事人诉讼行为是否为后诉讼当事人所承 继，前诉讼当事人的诉讼行为对后诉讼当事人是否有 约束力的问题。与此不同，口头辩论终结后因实体法 律关系变化以后的承继不再是诉讼承继，

31、而是判决效 力在主体上的扩张问题。按照诉讼承继制度，不发生 判决效力的扩张问题，口头辩论终结前的受让人就是 诉讼当事人，当然属于判决效力的主体范围。而口头 辩论终结后，所发生的特定承继，因为不是 诉讼当事 人，因此判决书中不会成为权利义务主体，因此存在判 决效力的扩张。 最高人民法院在关于金融资产管理公司收购、 处置银行不良资产有关的补充通知 P 中规定，对于金 融资产管理公司作为债权人的案件，资产管理公司将 债权转让给第三人的，人民法院应裁定变更诉讼或者 执行主体。金融资产管理公司以外的其他债权人转 让债权，也应平等对待，人民法院在执行中应予认可。 最高人民法院这一规定可以说是贯彻了诉讼承继

32、和 执行承继的原理。在判决之前帷确地讲应当是口头 辩论终结之前泼生诉讼主体变更的，按照诉讼承继 处理，资产管 理公司将债权转让给第三人所发生的诉 讼承继属于诉讼法理论中的特定承继。口头辩论终 结之后 （ S 然也包含判决之后）资产管理公司转让债 权的属于执行承继中的特定承继，判决执行力及于承 继人。 有一种观点认为，生效法律文书确认的债权属于 国家公权力对当事人之间权益争议干涉调整之后的 债权，当事人不能自由转让，因为这种债权的转让不仅 要受到合同法的调整，还应当受诉讼程序的约束。这 种观点也是不妥当的。其一，生效法律文书确认的债 权与未经确认的债权的区别仅仅在于已经确认的债 权，当事人不能再

33、行争议，从权利的性质而言并没 有区 别，国家的公权力也没有对该债权作任何调整，也不应 当进行任何调整。其二，债权受实体法的调整是正确 的，但不能认为债权本身要受到诉讼程序的约束。我 们可以说，实体权利的司法确认和实现需要按照诉讼 程序，从这个意义上讲，债权、物权等实体权利的确认 和实现要受到诉讼程序的约束，必须要按照诉讼程序 的要求，但诉讼程序本身不能对债权、物权等实体权利 进行任何调整和约束。 笔者注意到，反对通过债权转让而使受让人成为 执行权利主体（包括在执行开始前因债权转让使受让 人成为执行申请人和执行过程中因债权转让而成为 执行 权利主体这两种情形）的一个重要理由是，虽然 债权人可以转

34、让实体权利，但除法定情形外，却不能转 让强制执行权。言下之意，强制执行请求权与实体权 利不同，是不能转让的。强制执行请求权如果是不同 于实体权利的一种权利，那么按照权利的两分法，不是 实体权利，则就只能归入程序权利，从强制执行请求权 的性质来看，也应当属于程序权利的一种。所谓程序 权利应当是能够使程序启动、继续、消灭的权利，按照 处分原则当事人不仅能够处分自己的实体权利，同时 也能够处分自己的程序权利，这是没有问题的，但能否 转让自己的程序权利，这一问 题似乎没有追问过。所 谓转让意味着根据权利主体的意愿变更权利的主体。 该通知发布于 2005 年 5 月 30 日。通知第三项规定“ 3,、金

35、 融资产管理公司转让、处置己经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良 债权时 ,人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请， 裁定变更诉讼或者执行主体 .” 85 现 代 法 学 在诉讼法中似乎没有规定程序权利转让的情形。从 具体的程序权利来看似乎也很难想象程序转让的情 形，起诉权、上诉权、申诉权、各种程序的申请权都是不 能转 让的。我们似乎可以比较肯定地讲，程序权利的 可处分性仅仅是在于该程序权利的主体对该程序权 利的行使或不行使，并不包含转让，因为程序权利既不 能买卖，也不能赠与，因此不能根据当事人的意愿来变 更主体。是否可以得出这样的结论 一 程序权利之 所以不可转让是因为程序权利

36、的人身特定性，程序权 利总是特定于特定的主体，只有特定的主体才能在特 定情况下拥有特定的程序权利。如果这一观点成立 的话，那么就可以推出强制执行请求权不能转让的结 论，作为执行程序中的一项重要权利 一 执行申请权 也就不能转让。 但问题在于，债权人转让给受 让人的只是实体权 利，而不包括程序权利，受让人相应的程序权利不是通 过债权人直接转让而获得的，而是由于实体权利的转 让 ,基于对该实体权利的拥有而获得的。通过债权人 转让实体权利而获得程序权利，与债权人将实体权利 和程序权利转让给受让人是两个不同的概念。一些 人的误识在于，受让人程序权利歌行申请权和其他 执行权利游 J获得是出让人出让的结果

37、。显然这种认 识是不对的，受让人某种程序权利的取得是因为实体 权利的获得或存在。受让人通过受让获得了该实体 权利，那么也就具有实现该实体权利相应的程序权利。 如果该实体权利有 争议，该权利主体就可以提起诉讼 或启动其他解决纠纷的途径确认自己的实体权利；该 实体权利己经通过诉讼获得法院判决支持时，如果义 务人不主动履行义务的，该权利主体就可以启动实现 实体权利的强制执行程序。因此，在诉讼口头辩论终 结之后，通过债权转让受让人获得实体权利之后，也就 具有相应的维护和实现该实体权利的程序权利。在 判决生效后，实体权利的主体也当然获得为实现该实 体权利而需要的强制执行申请权。在执行程序开始 后，实体权

38、利主体发生变更时，也就可以要求执行机构 变更执行权利主体，从而成为执行权利的主体，享有执 行主体所应当享有的程序权利。执行名义泡括法院 的判决 ） W执行力是依附于执行名义中的债权而存在 的，没有执行名义中存在的债权，就没有执行力，执行 力不可能脱离开债权而独立存在 3。执行名义中的债 权的变动也必然导致执行力主体的变动，无论是基于 执行名义中当事人的继承，还是基于当事人的法律行 为。我们还可以换一个角度来考虑一下，如果债权转 让后，我们不允许作为受让人的第三人直接申请执行 或在执行中变更为该第三人，那么就会发生禁止债权 转让的问题，而禁止债权转让显然是不可能的。既不 能禁止转让，受让人又不能

39、基 于受让而获得执行权利， 也就只有原来的债权人才能继续申请执行，享有执行 权利，但问题是原来的债权人已经不再拥有债权，在没 有债权的情况下，却依然拥有执行权利岂不是荒唐的。 我们知道，在诉讼和执行过程中，法人的合并、企 业的兼并都会导致诉讼主体和执行权利主体的变更， 对此情形下的主体变更是没有异议的，既然如此，债权 转让与法人合并和企业兼并也应当一视同仁，也应当 予以承认。实际上法人合并和企业兼并也是通过某 种交易完成的，这当中也包含债权的转让。 从上述的分析我们可以认为，在理论和逻辑上， 当判决生效后通过出 让人转让债权，受让人获得强制 执行请求权和变更执行权利主体的请求权应当是没 有问题

40、的。但也应当看到理论和逻辑上的可能并不 等于具体实施中的现实可能性，权利的具体实现与现 实环境有关，即我们通常所说的特定语境问题。在我 国，人们之所以反对通过债权转让而获得强制执行请 求权，其特定语境是，在原权利人为避免执行所带来的 困难而将债权在判决生效后通过交易转让，通常情况 下其实际结果就是实体权利的“打折”，即低价交易给 所谓债权收购者，从而导致实体权利不能充分实现，倒 是受让人从中获取了一定利益 然在“执行难”的现 实语境下，受让人也未必一定能够获得利益，对受让人 而言也存在一定的风险）。现实中的问题是，如果认 可在获得执行名义后，当事人通过转让实体权利而变 更执行权利主体，是否会助

41、长一些有“办法”和“路子” 实现权利的人形成一种组织化的行为并从中牟利。 我们可以设想，是否会有人为此专门成立一类公司，专 门收购债权，收购以后以债权人的名义向法院申请执 行。而这些人除了有执行的技术和经验之外 （ 例如， 有更多的办法和手段知晓义务人的财产所在，以及如 何控制义务人的财产等等 i 可能还具有某种人脉关 系，这才导致其成为“有办法实 现权利”的人或组织。 应当看到的是，这种情形并非执行中债权转让本 身的问题，而是我国执行环境的问题，执行中如果能够 排除人脉关系的影响和执行中的权钱交易，在执行不 再难的情形下 ,一方面，相信单纯基于避开执行难的原 因而进行的债权转让必将大大减少，

42、因为在正常情形 86 张卫平 :判决执行力主体范围的扩张 以实体权利转让与执行权利的获得为中心 下没有人愿意将自己的权利“打折”理然纯执行中的 法律技术问题可以通过律师代理加以解决，但也不排 除有些权利人为了图省 事而将债权予以转让的情形， 权利的“打折”出让与通过律师实现权利在结果上并 没有什么大的差异，从市场原理分析，权利打折部分应 当与律师费用应该大体相当。 ，另一方面，即使是有 组织的债权收购，由该组织作为受让人向法院申请执 行也没有什么可以责难之处，权利实现的规则化也必 然导致存在权利实现的技术化，专门化的技术运用是 必然的。因此，从制度设计的层面上，承认判决他包 括其他债务名义注效

43、后因债权转让而使受让人获得 执行主体相应的程序权利是合理的。当然，基于目前 的执行现实环境，我们可以从司法政策层面予以考虑 进 行限制，这种限制主要在于更严格地对债权转让的 合法性进行审查，防止受让人通过人为地制造执行障 碍从中牟取利益。 四 如上所述，在理论上通过债权转让所发生的判决 执行力主体的扩张是能够成立的，但程序和实际操作 上也还有些具体问题需要加以明确。 关于债权转让的合法性审查与执行申请权的获 得程序。当判决名义中的债权人将诉讼标的中的债 权转让给受让人以后，其债权受让人成为新的债权人， 同时也就获得了相应的执行权利，包括申请执行的权 利。但在程序上，因为债务名义 一 判决书上载

44、明的 权利人并不是受让人，因此受让人显然不能 仅仅和直 接依据该生效的判决书源件 ） 向执行法院申请执行。 受让人还需要同时向法院提交判决书中权利人与受 让人之间关于判决书中债权转让的协议源件）。执 行法院也应当对该协议进行审查，此审查的目的主要 在于审查双方协议的真实性，以防止无执行根据的执 行。审查的关键点是双方协议的真实性。 对双方协议的审查是实质性的审查，还是形式上 的审查是一个需要探讨的问题。所谓实质上的审查 就是法院要对协议是否系当事人双方真实意思表示 以及协议内容上的合法性进行审查 ;所谓形式审查仅 仅是审查该协议在形式上是否符合成立并有效的要 求。例如有无出让人与受让人双方的签

45、字或盖章，尤 其是在出让的债权为共同债权时，其转让是否获得共 有债权人的同意等。显然实质审查比之形式审查需 要法院更大的投入，会加大审查的成本，但实质审查自 然会有利于防止执行权利的滥用。实质审查还是形 式审查对于执行权利主体的扩张这一问题而言应当 是一个司法政策的问题。也就是需要根据当时的具 体情形予以宽严调整或调谐的问题。在执行领域腐 败现象比较严重，权钱交易比较突出的情形下，从严把 握是妥当的。 为了防止利用这一制度设计进行执行欺诈，在必 要的情形下，法院可以进行调 查，直接询问判决书中的 权利人诎让人 ） 和受让人。如果执行法院认可受让 人通过受让债权或标的物获得了执行申请权，则执行

46、法院就会接受受让人的执行申请 。一 旦法院接受了 受让人的执行申请，承认受让人为执行权利人时，原来 的权利人便丧失申请执行的权利。实际上从债权转 让或诉讼争议标的物转让之时起，原来的权利人就已 经不再拥有执行申请的权利。执行法院认为该转让 协议不真实，或者转让协议违法时，原来的债权人依然 拥有执行申请权，可以向法院申请执行。如果执行法 院驳回了受让人的执行申请，则表明执行法院在执行 程序上认可出 让人与受让人关于实体权利的转让，因 此原权利人依然拥有执行申请权，可以向法院申请强 制执行。 对于驳回执行申请的裁定，作为制度设计，受让 人可以向法院申请异议。问题是，异议被驳回的，受让 人是否可以向

47、有管辖权的法院就双方之间协议的有 效性提起确认之诉呢？如果提起诉讼，执行的效率如 何体现呢？执行期限如何计算呢？如果不能起诉，是 否意味着执行法院可以就他人之间的协议作出裁决 呢？他人之间的协议属于何种性质呢？执行法院认 可受让人执行申请权接受执行申请后应当通知被执 行人，受让人为执行权利人，被执行人应当向受让 人履 行义务。 法院的审查决定具有何种效力也是一个需要研 宄的问题。问题的实质在于，法院认可或否定转让协 议的合法性，例如，双方之间的有关债权转让的协议不 能成立或无效，将发生什么样的法律效果。在认可转 让协议的情形下，问题不大，但在否定转让协议的情 形，是否意味着转让协议本身的无效呢？这里涉及两 个不同领域的问题 :其一，审查的消极结论仅对执行权 利的获得具有消极意义，即法院驳回受让人要求开始 执行程序的请求或在执行程序开始后要求变更执行 权利主体的请求，也就是仅仅具有程序上的效果。其 87 现 代 法 学 二，不仅具有程序上的效果，还具有实体上的效