论构建我国未成年人犯罪前科消灭制度_刘雄平.doc

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1、立项课题 法制博览 LEGALITY VISION 2015 03（ 下 ） * 37 论 构 建 我 国 未 成 年 人 犯 罪 前 科 消 灭 制 度 刘雄平 中南大学法学院，湖南 长沙 410012 摘 要： 在国外，尤其是西方发达国家，未成年人犯罪前科消灭制度已经有较长时间的立法和司法实践且趋于成熟 。 然而相比之下，该制度在 我国尚处在探索与萌芽阶段 。 虽然我国一些地方司法机关做了一些有意义的探索与实践，但是并没有形成完善的法律制度体系 。 本文在借 鉴发达国家司法实践的基础上，提出了构筑具有我国特色未成年人犯罪前科消灭制度的 设想 。 关键词： 未成年人犯罪； 犯罪前科； 前科消

2、灭制度 中图分类号： D669 5 文献标识码： A 文章编号： 2095 4379 （ 2015） 09 0037 03 作者简介： 刘雄平，男，中南大学法学院 2011 级法律硕士，研究方向： 国际法学，已获英国曼彻斯特大学法学院法学硕士，国际法专业 。 一 、 引言 （ 一） 是体现未成年人保护原则的必然要求 在犯罪学领域， 有一种学界公 认的理论称 之为 “犯 罪标 研究表明，在未 成年 人成 长发 育 阶段，其可 塑性 很 强， 签理论 ”，该理论的观点是行为人 被标签化之 后会有两 种趋 但其也极易受 到周 围环 境的 影响。在 此期 间，家 庭 与社 会 向： 第一是人们在心里会

3、形 成一种标 签意识，并会按照 行为 教育也对其成 长起 到重 要作 用。因此，需要 对未 成 年人 的 人的前科对其 进行 定位； 第二 是被 标签 化的 行为 人对自 己 心理特征有充分 研究 与认 识，并 有针 对性 地对 未成 年人 进 重新定位时，会受到此种标 签强化程 度的影 响，尤其当 该种 行指导和教育，以免其 受到 环境 因素 的影 响偏 离正 轨走 上 标签被强化 时，其 会按 照别 人的 评价 来定 位自 我形 象。如 犯罪道路。 果未成年人被贴上此类 “犯 罪标 签 ”，其 回归 社会 以及 健康 基于此，对于犯罪的未成年 人，社会 不应使 用消极的 态 人格的重塑都会

4、受到阻 碍，从而 影响其人 生轨迹。因 此，未 度去惩罚，而应对其进行特殊保护，采取 “轻 刑重教 ”措 施对 成年人犯罪前科消灭制度已 成为对犯 罪的未 成年人进 行教 其进行教育改造，用教育的方法 对其实 施矫治，从而达到 平 育改造的有效措施，研究其具有重要价值。 衡社会利益和未成年人保护的双重效果。 二 、 基本概念 此外，在我国构建未成年人 犯罪前 科消灭制 度，是贯 彻 （ 一） 前科的概念 未成年人保护 精 神 的必 然要 求。因此，一方 面要 综 合未 成 我国现行立 法并 未对 该制 度进 行正面 认 可，而 理论 界 年人的主观恶性 和客 观危 害性，根据 刑事 法律 的规

5、 定对 其 对于该制度之基本概念亦 存在分歧，不过大 致有三 种观点： 进行依法宣判的同时，为了实现 刑罚目 的，对符 合一定条 件 其一认为，犯罪前科是一种 受过处分 的法律 事实，该事 实是 的未成年人之前 科记 录实 施前 科消 灭制 度，在 其回 归社 会 由于行为人 违反 有关 法律 法规 而作 出。其二 认为，犯罪 前 进行学习、就业等过程中一视同仁，不记入档案。 科是一种受过 刑事 处罚 或有 罪宣 告的 犯罪事 实，该事 实是 （ 二） 是贯彻刑罚功能的积极体现 基于行为人 存在 犯罪。其 三认 为，犯 罪前 科是 一种 被判 处 在我国理论界，对于 刑罚 的两 大功 能基 本

6、能 有一 致 共 刑罚但未必实 际执 行的 法律 事实，该事 实也 是由 于行 为人 识，也即教育改 造和 惩罚。 刑罚 的功能 通常 是以 对犯 罪 分 存在违法犯罪。 子的惩罚来实现的，从而达到对 犯罪分 子的惩罚 、教育与 改 综上所述， “犯 罪前科 ”应该 属于我 国刑 法学 界所认 为 造目的，对被害 人的安 抚作 用以 及对 全社 会实 现震 慑和 预 的实体法范畴，也即 由于 违反 刑事 法律 被处 以刑 罚或宣 告 防犯罪作用。 有罪的事实，而 不包 括该 范畴 之外 的刑 罚是 否实际 执行 的 如果犯罪分子 在执 行完 刑罚 之后，能认 识到 自 身的 错 处罚事实。 误

7、与缺点并真心 悔过，此时 其自 身危 害性 以及 再犯 罪的 可 （ 二） 前科消灭制度的概念 能性也极大地降低，社会秩序得 以恢复，这已达 到刑罚的 最 所谓前科消 灭制 度，是 指曾 经被 宣告 有罪 或判 处刑 罚 基本目的，也即教育改造的 目的。若刑 罚功能 得以实现 后， 的行为人，在 符合 特 定条 件 时，消 灭 其 犯罪 记 录 的一 种 制 继续对犯罪人加以刑 罚（ 也即 “前科报告 制度 ”） ，只会加 深 度。换言之，犯罪前科消灭 后，行为人 曾经实 施的犯罪 事实 其 “犯罪标签 ”的 烙印并 使其怀 疑教 育改造 的效果 ，当这 种 被视为不存在。由于犯罪前 科往往使

8、 得行为 人在接受 教育 烙印愈发加深到 一定 程度，反过 来使 得犯 罪分 子尤 其是 身 改造之后回归 社会 时遭 遇各 种不 平等 待遇，给其 重塑 人格 心发展并未成熟 的未 成年 人实 施更 为严 重的 犯罪，从而 违 与尊严造成较大障碍。因 此 ，有条件 的消灭 前科制度，有助 背刑罚的根本目的。 于行为人重新 融入 社会，从而 真正 达到 刑罚 应有 的功能 和 因此，鉴于处于 成长 阶段 的未 成年 人其 自身 身心 发 展 意义。 的特殊性，对犯 罪的未 成年 人刑 罚应 该侧 重其 教育 改造 功 三 、 我国构建未成年人前科消灭制度的必要性 能而非惩罚功能，努 力使得 未

9、成 年人 在教 育改 造完 成之 后 * 本文为中南大学研究生自主探索创新项目，受中南大学中央高校基本科研业务费专项资金资助（ 批号： 2012zzts042） 。 38 201503（ 下） 法制博览 LEGALITY VISION 立项课题 能顺利回 归社会，重塑健康人格。 （ 三） 是实现宽严相济政策的必然选择 众所周知， “宽 严相济 ”是 我国的 基本 刑事 政策。 我国 司法实践表明，随着社会不 断进步，刑 罚的功 能与作用 随之 递减 因此， ，在贯 彻 “宽 严相济 ”的基 本刑 事政策 时，需 要将 “宽 ”放在重要位置。而构建我国未成年 人犯罪前科 消灭制 度，是深入贯彻该

10、基本刑事 政策必然 选择，有 助于恢复 行为 人的人格尊严和实现刑罚社会价值的最大化。 （ 四） 是符合宪法平等权要求的立法体现 我国宪法在立法层面上 规定了公 民在接 受教育与 就业 时的平等权利。该平等权利 也即公民 在享受 权利时应 该一 视同仁，不应该有任何差别 对待，同时 有权要 求有关部 门保 护其权利不受侵害。 如果对行为 人实施 “前科 报告制 度 ”，意 味着 在其 就业 和接受教育时 必须 告知 对方 其曾 经实 施过犯 罪行 为，这极 易导致其在此 过程 中受 到差 别对 待和 不平等 待遇 ，也 即剥 夺了行为人的平等权，阻碍 其回归 社会，使其 很可能连 最基 本的生

11、存都无法得到保障。 这样的后 果往往 是使得行 为人 开始仇视 社 会，产 生 报复 心 理，在 这 种 歧视 达 到 一定 程 度 时，行为人很可能会实施更 严重的犯 罪，最终 违背了刑 罚的 根本目的，也使得宪法平等权的基本要求成为一纸空文。 因 此，在贯 彻 刑罚 功 能的 过 程中，对 于犯 罪 的未 成 年 人，在其认真改造且悔过自 新的前提 下，有条 件地消灭 其犯 罪前科记录，符合宪法平等权的基本要求。 （ 五） 是促进社会安定和谐的有利因素 我国目前仍 处于 经济 与社 会发 展的转 型 期，面 临着 经 济结构调整所 带来 的各 方面 社会 影响，尤其 是就 业市 场竞 争

12、激烈，就业 压力 也不 断增 大。对于 有过 犯罪 前科 的行 为 人尤其是未成 年人 而言，激烈 的社 会竞 争使 得其 难已觅 得 立足之地，同时 在入 学和 就业 过程 中很 可能 会受到 各种 不 平等对待，当社会上各种机 会都向其 收紧时，其往往会 自暴 自弃，重新走上犯罪旧路。 但若在未成 年人 接受 改造 后，对 其实 施有 条件 的犯 罪 前科消灭制度，有助于缓解 该潜在的 社会隐 患，使其有 机会 平等参与竞 争，重 塑健 康人 格。因此 构建 我国 特色 未成 年 人犯罪前科消 灭制 度 是 维护 社会 稳定、促进 社会 和谐 的利 好因素。 四 、 我国未成年人前科消灭制

13、度的构建 通过上文分析，未成年 人犯罪具 有一定 的特殊性，不能 对其处以和成 年犯 罪分 子同 样严 厉的 刑罚，也不 能在 其身 上永久贴上 “犯罪标签 ”，这样 会对 未成 年人 身心 发展甚 至 于整个社会稳 定带 来严 重影 响，因 此建 立有 效的 前科 消灭 制度具有重要价值。 科学的犯罪 前科 消灭 制度，会成 为一 种有 效的 激励 机 制，鼓励未成年人接受教育 改造和进 行认真 悔改，避免 因一 时错误而无限期 贴上 “犯罪标签 ”的 “一失足成千古恨 ”现象 在未成年人身上发生。因 此，基于我 国刑法 基本原则、结合 我国司法实践 以及 国外 已有 的司 法实 践经验 ，

14、本 文拟 提出 构建我国未成年人前科消灭制度的设想。 （ 一） 未成年人犯罪前科消灭的适用原则 鉴于犯罪前 科对 未成 年人 的负 面影响 ，建 立前 科消 灭 制度对其具有重要意义。根据 我国以及 发达国家 的司法 实 践与经验，笔者认为构建该制度 应遵循 三个基本 原则，也 即 依法原则、普遍适用和监督原则。 1 依法原则 根据我国刑法规定，未 经人 民法院 审判，任 何人都不 得 被认定为有罪。 根据 该规 定，对 于检察 机关 作出 相对 不 起 诉决定以外的案件，若要消灭未 成年人 犯罪前科 记录的，应 当由人民法院通过裁定予以消 灭，任何 其他机关 、单位和 个 人均无权作出犯罪前

15、科消灭的决定。 2 普遍适用原则 对于未成年人 犯罪 案件，若未 成年 人认 真接 受教 育 改 造、悔过自新且 符合 一定 条件 的情况 下，无 论其 身 处何 方， 应当在全国范围 内以 适用 前科 消灭 制度 为原 则，不 适用 为 例外，从而促进未成年 人健康人格的重塑。 3 监督原则 由于检察机关 在我 国担 任法 律监 督的 重要 职能 ，因 此 将对未成年人犯罪前科消灭制度 的执行 情况进行 监督纳 入 检察机关的职能范围，有助于其 对前科 消灭制度 的申请、考 察、审核和决定等环节进行全面监督。 （ 二） 未成年人犯罪前科消灭的实体条件 1 主体条件 对于未成年人犯罪前科消灭

16、制度的 主体条件 要求是已 满 14 周岁未满 18 周岁的未成年人。 2 罪质条件 鉴于我国未成 年人 犯罪 在当 下仍 比较 严重 的现 实，可 以考虑对犯 轻 型犯 罪 的未 成 年人 给 予前 科 消 灭的 特 殊 保 护。此处所述的轻型犯罪案件主 要包括 被检察院 作出不 起 诉决定、免予刑事处罚和判处三 年以下 有期徒刑 、缓刑和 拘 役的案件，但 不应该包括刑 法第 17 条第 2 款 中所列出的 八 类犯罪行为。另外，对于危害国 家安全 的案件，也不该列 入 轻型犯罪的范畴。 3 时间条件 为了平衡教育改造未成年人 与社会 公众知情 权等社会 利益之间的冲突，犯 罪前科 消灭

17、制度 的实 施必 须是 在对 犯 罪的未成年人作 出有 罪宣 告、服 刑完 毕或 者赦 免之 后经 过 特定时间，可以将这段时期 称为考察 期。具体而 言，对于 前 述轻型犯罪的，考察期限可以暂 定为六 个月，而 对于被判 处 五年以下有期徒刑的考察期可以 考虑定 为原判刑 期的二 分 之一。对于特殊 情况需 要缩 短或 消灭 考察 期限 的，需向 中 级以上人民法院提出申请。 4 悔改条件 犯罪前 科的 消 灭 需 要具 备 一 定的 悔 改 要件。 具 体 而 言： 首先，在考察 期限 内，行 为人 积极配 合考 察机 关的 考 察 工作且未发生 违反 法律、行政 法 规 的行为 ； 其次

18、，行 为人 对 于给被害人造成的损失积极予 以赔偿； 最后，行 为人确实 有 认真悔改，接 受 教 育 改 造 并 且 积 极 参 与 有 关 学 习 和 工 作 活动。 （ 三） 未成年人犯罪前科消灭的程序条件 1 提出申请 在考察期限届 满之 日起，本人 或者 未满 十八 周岁 未 成 年人的监护人或 者法 定代 理人 可以 提出 书面 申请，在特 殊 立项课题 法制博览 LEGALITY VISION 2015 03（ 下 ） 39 情况下，相关公 权主 体也 可以 提出 消灭 犯罪 前科的 书面 请 求。由此可 见，申请 消 灭犯 罪 前科 的 主体 既 包 括 “私权 主 体 ”，同

19、时也包括 “公权主体 ”。 2 予以受理 关于受理消 灭犯 罪前 科请 求的 机关，根据 未成 年人 所 犯罪行和所受处罚的不同 而有所 差异。对于 作出不起 诉决 定的案件， 由 作出 该决 定的 原检 察机 关予 以受 理。而对 于 由人民法院作 出判 决的 案件，由作 出该 判决 的原 人民法 院 予以受理。 3 考察机关 对于未成年 人在 考察 期限 内的 考察与 督 促工 作，根 据 未成年人所犯 罪行 和所 受处 罚的 不同，由不 同机 关进 行考 察。对于作出不起诉决定 的案件，由原检察 机关进行 考察。 而对于被判处 有期 徒刑 以下 刑罚 的案 件，由 原人 民法 院进 行考

20、察。始终贯彻 “谁受 理、谁 考察、谁 审核、谁决 定 ”的程 序要求。 4 进行审核 对 于提出未 成年 人前 科消 灭申 请的审 核 方式，可以 考 虑采取听证 会的 方式。受 理机 关通 过听 取本 人、监 护人 以 及未成年人所 在学 校和 社区 的意 见，结 合书 面审 查和 有关 考察期间内的表现进行综合评估和审核。 5 作出决定 根据不 同 类型 的 案 件，由 不 同 的 机关 分 别 作出 决 定。 具体而言： 对 于作 出 不起 诉 决定 的，由 原检 察 机 关作 出 决 定，决定是否 消灭 未成 年人 的犯 罪前 科记 录。对于 被判 处 有期徒刑以下刑罚的，由人 民法

21、院 作出决定，决定是否 消灭 未成年人的 犯罪 前科 记录。对 于符 合法 定条 件的，应当 将 未成年人的犯罪前科予以 消灭，并 对其历史 档案予以 保密， 任何机关、单位和个人未经允许不得查看。 （ 四） 未成年人犯罪前科消灭制度的法律后果 有关前科消灭的裁定 书一经送 达，犯罪 前科予 以消灭， 在法律层面上对该未成年 人视为 未曾犯罪。 犯罪前科 消灭 之后，因犯罪而 引发 的或 者可 能引 发的 不利 影响也 随之 消 灭，未成年人从此可以享有 与其他公 民同等 的法律权 利，并 且享有不受差 别对 待和 社会 歧视 的法 律评价 ，可 以获 得平 等的社会保障。具体而言： 1 消灭

22、其犯罪记录 在前科消灭 之后，曾受 过有 罪宣 告或 者被 判处 刑罚 处 罚的未成年人 在法 律上 不再 被认 为曾 经犯过 罪，其档 案中 也不再保留有关记录。 2 免除前科报告义务 在前科消灭 之后，曾有 前科 的未 成年 人在 随后 参与 社 会工作、学习和社会生活等 活动中不 需要向 任何组织 、单位 或者个人报告其犯罪前科。 3 排除累犯的适用 在前科消灭之后，曾有 前科的行 为人再 次犯罪的，不论 其罪 行轻重，也 不论 其在 实施 犯罪 时是 主观 故意还 是主 观 过失 均不构成累犯， 。 4 恢复其法律人格 在前科消灭 之后，曾有 前科 的行 为人 在随 后参 与社 会 工

23、作、学习 和 社会 生 活等 活 动中 应 该 受到 平 等 对待，不 得 歧视。 5 恢复其法律权利 在前科消灭之 后，因 犯罪 前科 而被 剥夺 的权 利予 以 恢 复，同时由于犯罪前科而带来 的其他不 利后果也 随之消 灭， 如民事或者行政方面的不利后果。 （ 五） 未成年人犯罪前科消灭制度的补充措 施 1 建立犯罪档案库 为实现对未成 年人 犯罪 案件 与档 案的 统一 管理 ，可 以 考虑在相关部门之 间建立 “未 成年人 犯罪 前科 综合 管理 系 统 ”，由专人对案卷 和档案 进行 管理，严格 实行 未成 年人 前 科记录的保密制度，除司法机 关在特定 情况下 可以调档 外， 不

24、得向任何机关、单位和个人泄漏档案内容。 2 废除户籍前科记载 在犯罪前科消 灭之 后，在 未成 年人 的户 籍中 不再 记 载 犯罪前科事实，未成 年人在 填写 户口 簿时，无需 说明 “曾 受 过刑事处罚 ”等 内容。 设立 该补 充措 施是 基于 目前 我国 户 籍制度中仍存在 一些 不太 合理 规定，如记 载行 为人 的违 法 行为等。笔者认 为，人 为在 户籍中 记载 此类 事项 不利 于 未 成年人的保护，同时也会弱化户籍制度原本的作用。 3 检察机关的监督权 根据我国宪法 规定，人民 检察 院是 行使 法律 监督 职 能 的专门机关，其 对法律 的监 督应 该始 终贯 穿整 个刑

25、事诉 讼 的过程。同时，中华 人民共 和国 刑事 诉讼 法第 222 条 也 赋予了检察机关 对其 认为 法院 作出 的决 定 不 当的，可以 提 出书面纠正意见，这 也间接 赋予 了检 察机 关对 此类 案件 的 监督权利。 4 考察期内限制公开 考察期限内限制公开，也 即在考察 期限内，对于未成 年 人的犯罪前科记 录不 记入 其个 人档 案，在 此期 间只 纳入 司 法机关的档案中，这体现了对未 成年人 的特殊保 护精神，同 时也有利于未成年人顺利回归社会。 5 制度适用之例外 对于某些特殊职业，如参军 入伍或 者公务员 录取时，应 当有限度地允许有关机关根据法 律规定 的程序查 阅行为

26、 人 在司法机关留存的档案。 总 之，要在我国 建立 犯罪 前科 消灭 制度 不仅 需要 在 制 度上加以规定，更需要 配套 措施 的完 善和 司法 实践 的切 实 执行以及社会各 方的 共同 努力 与配 合，才 能共 同营 造健 康 的社会环境，从 而避免 因受 不良 因素 影响 使得 未成 年人 滑 向犯罪的深渊。 参 考 文 献 1赵秉志 刑 法修正案（ 八） 理解与适用 M 北京： 中国法制出版 社， 2011 2赵秉志 和谐社会的刑事法治（ 上卷） M 北京： 中国人民公安大 学出版社， 2006 3于志刚 刑法消灭制度研究 M 北京： 法律出版社， 2002 4马克昌 刑罚通论 M 武汉： 武汉大学出版社， 1999 5汪海燕 诉讼法理论与实践 司法理念与三大诉讼法修改 M 北京： 北京大学出版社， 2006 6徐建 青少年法学新视野下卷 M 北京： 中国人民公安大学出版 社， 2005 7曲新 久 刑 法 学第 （ 第 二版） M 北 京： 中 国政 法 大 学出 版 社， 2008