第七讲法律推理.ppt

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1、第七讲法律推理现在学习的是第1页，共45页学习目标1.掌握法律推理的概念和基本特征；掌握法律推理的概念和基本特征；2.熟练运用司法三段论；熟练运用司法三段论；3.掌握类比推理在判例法中的应用；掌握类比推理在判例法中的应用；4.了解法律推理的价值和局限性。了解法律推理的价值和局限性。现在学习的是第2页，共45页第一节 法律推理的概念一、推理 从法学方法论的角度看，司法过程的重要环节是法律推理。故此，研究和掌握法律推理的知识和技术无论在法学理论还是司法实践上均具有重要的意义。一、推理 推理是人类必须依赖的工具。推理（reasoning）是由一个或几个命题作为出发点得到另一个命题的程序、过程或方法。

2、在推理中，用作推理根据的命题或命题集叫做前提(premise)，经过推理得到的那个命题叫做结论(conclusion)。我们可以把推理分为必然性推理和或然性推理。如果前提真，结论不可能假，该推理就是必然性推理。如果前提真，结论可能真，也可能假，该推理就是或然性推理。演绎推理就是必然性推理，类比推理、归纳推理等是或然性推理。现在学习的是第3页，共45页第一节 法律推理的概念演绎推理：如果张三的行为构成侵权，那演绎推理：如果张三的行为构成侵权，那么张三应当承担侵权责任；张三的行为构么张三应当承担侵权责任；张三的行为构成了侵权，所以，张三应当承担侵权责任。成了侵权，所以，张三应当承担侵权责任。或然性

3、推理：地球是太阳系行星，地球上或然性推理：地球是太阳系行星，地球上有大气层、有水，有适中的温度，有生物。有大气层、有水，有适中的温度，有生物。火星是太阳系行星，火星上有大气层、有火星是太阳系行星，火星上有大气层、有水，有适中的温度。因此，火星上有生物。水，有适中的温度。因此，火星上有生物。现在学习的是第4页，共45页第一节 法律推理的概念逻辑学是研究区分好的（或正确的）推理和坏的（或错逻辑学是研究区分好的（或正确的）推理和坏的（或错误的）推理的原理和方法的一门学科。逻辑学所要做的误的）推理的原理和方法的一门学科。逻辑学所要做的工作就是将所有好的（或正确的）的推理规则全部找出工作就是将所有好的（

4、或正确的）的推理规则全部找出来以便于人们用这些方法进行好的（或正确的）的推理。来以便于人们用这些方法进行好的（或正确的）的推理。逻辑学关心的是结论与前提之间的真假关系，前提本逻辑学关心的是结论与前提之间的真假关系，前提本身的真假是由具体学科和常识等确定的，不属于逻辑身的真假是由具体学科和常识等确定的，不属于逻辑学的研究范围。如果前提与结论之间存在这样的关系：学的研究范围。如果前提与结论之间存在这样的关系：前提真结论假是不可能的，那么该推理就是有效的，前提真结论假是不可能的，那么该推理就是有效的，否则该推理是无效的。通过推理得到的结论是否为真，否则该推理是无效的。通过推理得到的结论是否为真，取决

5、于前提的真假和推理规则的有效和无效。它们之取决于前提的真假和推理规则的有效和无效。它们之间的关系如下：间的关系如下：现在学习的是第5页，共45页第一节 法律推理的概念前提前提 推理规则推理规则 结论结论 真真 有效有效 真真 真真 无效无效 真假不定真假不定 假假 有效有效 真假不定真假不定 假假 无效无效 真假不定真假不定 也就是说，只有在前提真（如果前提有几也就是说，只有在前提真（如果前提有几个时要求每一个都真）和推理规则有效时，个时要求每一个都真）和推理规则有效时，结论才是真的，其他情况结论都是真假不结论才是真的，其他情况结论都是真假不确定的。确定的。现在学习的是第6页，共45页有效推理

6、并不增加真正新的知识，而只是有效推理并不增加真正新的知识，而只是将前提中的知识展示出来。对于或然性推将前提中的知识展示出来。对于或然性推理，我们的判断标准是好与坏，而不是有理，我们的判断标准是好与坏，而不是有效与无效，因为从严格意义上说，或然性效与无效，因为从严格意义上说，或然性推理都是无效推理。即使前提都是真的，推理都是无效推理。即使前提都是真的，利用或然性推理得到的结论也不一定是真利用或然性推理得到的结论也不一定是真的，如果是好的或然性推理，那么得到真的，如果是好的或然性推理，那么得到真结论的可能性就大些。结论的可能性就大些。现在学习的是第7页，共45页第一节 法律推理的概念二、法律推理的

7、涵义二、法律推理的涵义 当推理用于法律上时，就有法律推理问题。当推理用于法律上时，就有法律推理问题。逻辑是对推理的研究，推理包括形式和内逻辑是对推理的研究，推理包括形式和内容两方面。纯粹逻辑学家可能仅仅研究推容两方面。纯粹逻辑学家可能仅仅研究推理形式，应用逻辑的人不仅仅关心推理形理形式，应用逻辑的人不仅仅关心推理形式，而且也要关注推理的前提。同样，法式，而且也要关注推理的前提。同样，法律推理不只是关注推理规则或者推理形式，律推理不只是关注推理规则或者推理形式，而且要关注推理的前提：法律规范或先例而且要关注推理的前提：法律规范或先例与案件事实。与案件事实。现在学习的是第8页，共45页第一节 法律

8、推理的概念法律推理包括三方面：法律规范（规则和法律推理包括三方面：法律规范（规则和原则）推理、事实推理和司法判决推理。原则）推理、事实推理和司法判决推理。法律规范推理和事实推理在司法中所占比法律规范推理和事实推理在司法中所占比重很大，我们一般所指法律推理是狭义的重很大，我们一般所指法律推理是狭义的法律推理，实际上是指司法判决推理。也法律推理，实际上是指司法判决推理。也就是法律适用的推理，是法律论证活动。就是法律适用的推理，是法律论证活动。它是以确认的具体案件事实和援用的法律它是以确认的具体案件事实和援用的法律规范（或者先例）这两个已知判断为前提规范（或者先例）这两个已知判断为前提而运用推理为司

9、法判决提供正当理由。而运用推理为司法判决提供正当理由。现在学习的是第9页，共45页第一节 法律推理的概念法律推理中最难的问题不在于推理形式的有效与否，法律推理中最难的问题不在于推理形式的有效与否，而在于前提的真假以及或然性推理的好坏。即在于法而在于前提的真假以及或然性推理的好坏。即在于法律规范或者先例与案件事实的推理或者解释，以及怎律规范或者先例与案件事实的推理或者解释，以及怎么提高或然性推理的可靠度。么提高或然性推理的可靠度。法律推理中的推理规则仅仅是形式，一种形式就像一法律推理中的推理规则仅仅是形式，一种形式就像一只空瓶子：它的用处在于其空无一物的空间。如同一只空瓶子：它的用处在于其空无一

10、物的空间。如同一只空瓶子可以运载酒和水，一种形式则可以负载有意只空瓶子可以运载酒和水，一种形式则可以负载有意义或无意义的东西。义或无意义的东西。法律判决的正确性取决于法律形式是如何加以充实法律判决的正确性取决于法律形式是如何加以充实的，具体而言，法律规则与事实的内容是如何充实的，具体而言，法律规则与事实的内容是如何充实到法律推理的过程之中的，这一点非常重要。到法律推理的过程之中的，这一点非常重要。现在学习的是第10页，共45页第一节 法律推理的概念法律推理主要采取两种形式，一种是演绎法律推理主要采取两种形式，一种是演绎法律推理，另一种是类比法律推理。两种法律推理，另一种是类比法律推理。两种法律

11、推理都是将抽象的法律规范与复杂而法律推理都是将抽象的法律规范与复杂而具体的案件事实相互联系起来的方式。一具体的案件事实相互联系起来的方式。一般认为，类比推理是判例法体系（英美法般认为，类比推理是判例法体系（英美法系）中进行法律适用的方法，其特征是从系）中进行法律适用的方法，其特征是从案件到案件，坚持同样的案件同样判决。案件到案件，坚持同样的案件同样判决。现在学习的是第11页，共45页第一节 法律推理的概念而演绎推理为成文法（制定法）体系（大陆法系）所而演绎推理为成文法（制定法）体系（大陆法系）所推崇，它强调从法律规范到案件的三段论式推演，其推崇，它强调从法律规范到案件的三段论式推演，其特征是从

12、大前提和小前提出发推导案件结论。美国法特征是从大前提和小前提出发推导案件结论。美国法学家伯顿对法律推理的研究表明，两种推理方式尽管学家伯顿对法律推理的研究表明，两种推理方式尽管有区别，但关于案件基点的判断却是二者无法回避的，有区别，但关于案件基点的判断却是二者无法回避的，任何案件都存在一个判断的基点或争论点。因此，这任何案件都存在一个判断的基点或争论点。因此，这两种推理表达了同样的思想方式：类比推理中的同样两种推理表达了同样的思想方式：类比推理中的同样案件同等对待，与演绎推理中要求连贯地适用规则，案件同等对待，与演绎推理中要求连贯地适用规则，非常相象。非常相象。现在学习的是第12页，共45页类

13、比推理与演绎推理的区别主要表现在寻找基点类比推理与演绎推理的区别主要表现在寻找基点（案件可以援引的规则）的方法不同。类比推理遵（案件可以援引的规则）的方法不同。类比推理遵循三个必要步骤：（循三个必要步骤：（1）寻找判例；（）寻找判例；（2）案件事实）案件事实上的相同点和不同点；（上的相同点和不同点；（3）判断相同点与不同点的）判断相同点与不同点的重要程度。演绎法律推理的基点是指成文法（制定法）重要程度。演绎法律推理的基点是指成文法（制定法）适用于案件时要确立的法律规范，相当于判例法中寻适用于案件时要确立的法律规范，相当于判例法中寻找到的可以援引的先例。实际上就分为三个必要步骤：找到的可以援引的

14、先例。实际上就分为三个必要步骤：（1）识别一个权威性的大前提即基点；（）识别一个权威性的大前提即基点；（2）明确）明确表述一个真实的小前提；（表述一个真实的小前提；（3）推出一个可靠的结论。）推出一个可靠的结论。在演绎法律推理的过程中，要确定作为基点的规范与在演绎法律推理的过程中，要确定作为基点的规范与案件事实之间关联性的重要程度，以便做出判决结论。案件事实之间关联性的重要程度，以便做出判决结论。现在学习的是第13页，共45页第一节 法律推理的概念三、法律推理的特征 法律推理有以下几个方面的特征：1.法律推理以法律规范或先例与事实为前提。而要获得这两个前提，一般情况下还必须运用法律解释和法律推

15、理才能达到。2.法律推理是一种寻求正当性证明的活动。3.法律推理是广义的推理，不仅仅包括形式（演绎）推理，还包括实质（辨证）推理。但总体模式应该是一种形式（演绎）论证模式，或者说，形式（演绎）推理是首先应该考虑的，实质（辨证）推理是在不能用形式（演绎）推理时才可加以考虑的。4.法律推理必须遵循推理规则。5.狭义的法律推理是论辩的论证、说理的思维。现在学习的是第14页，共45页第二节 演绎法律推理一、演绎法律推理的概念一、演绎法律推理的概念演绎形式的法律推理与从成文法（制定法）演绎形式的法律推理与从成文法（制定法）出发的推理最为密切。成文法（制定法）出发的推理最为密切。成文法（制定法）通常由一般

16、规范组成，这种规范存在于各通常由一般规范组成，这种规范存在于各种官方法律文件之中，如宪法、法律、种官方法律文件之中，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等，这些法律文件行政法规、地方性法规等，这些法律文件是由有权的国家机构制定和公布的。司法是由有权的国家机构制定和公布的。司法判决就是通过案件适用一般规范得到判决判决就是通过案件适用一般规范得到判决的过程。的过程。现在学习的是第15页，共45页第二节 演绎法律推理二、法律规范推理二、法律规范推理 司法判决推理表现在法官司法活动的整个司法判决推理表现在法官司法活动的整个过程中，这个推理过程表达为：以选择的过程中，这个推理过程表达为：以选择的法律规范为

17、大前提，以查明的案件事实为法律规范为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照司法三段论推出案件的小前提，然后按照司法三段论推出案件的处理结论。处理结论。现在学习的是第16页，共45页第二节 演绎法律推理广义的法律推理也表现在法官解释法律、推出适用的广义的法律推理也表现在法官解释法律、推出适用的法律规范和确认事实的过程中。很多情况下，作为司法律规范和确认事实的过程中。很多情况下，作为司法推理的大前提之规范并不是意义明确而清晰的，即法推理的大前提之规范并不是意义明确而清晰的，即使有时候从字面上看它是明确和清晰的，但由于并不使有时候从字面上看它是明确和清晰的，但由于并不完全适合已经查实的案件事实，

18、不能将案件事实完全适合已经查实的案件事实，不能将案件事实“剪剪裁裁”为法律推理的小前提，那么就需要法官通过解释为法律推理的小前提，那么就需要法官通过解释明确其含义或者引申出新的含义，只有这样它才能作明确其含义或者引申出新的含义，只有这样它才能作为法律适用推理的大前提。在此意义上，有些法律解为法律适用推理的大前提。在此意义上，有些法律解释具有广义的法律推理特征。释具有广义的法律推理特征。现在学习的是第17页，共45页第二节 演绎法律推理刑事诉讼法刑事诉讼法第第 11 条规定：条规定：“人民法院有义务保人民法院有义务保证被告人获得辩护证被告人获得辩护”，可以推出，可以推出“必须必须人民法院保人民法

19、院保证被告人获得辩护证被告人获得辩护”，还可以推出，还可以推出“禁止禁止人民法人民法院不保证被告人获得辩护院不保证被告人获得辩护”。更为常见的是通过法律解释得到可适用的法律规范。更为常见的是通过法律解释得到可适用的法律规范。例如民法通则第例如民法通则第 93 条关于无因管理的规定：条关于无因管理的规定：“没有没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求收益人偿付由此而支行管理或者服务的，有权要求收益人偿付由此而支出的必要费用。出的必要费用。”我们参见下例：我们参见下例：现在学习的是第18页，共45页张某与李某之间是邻居，

20、张某与李某之间是邻居，2004年年 4月早晨月早晨张某在楼顶上的平台上摆放了张某在楼顶上的平台上摆放了 30 盆君子兰。盆君子兰。下午突然刮起大风，大雨即将来临。在家下午突然刮起大风，大雨即将来临。在家的李某去楼顶收拾晾晒的衣服，发现张某的李某去楼顶收拾晾晒的衣服，发现张某的君子兰将遭雨淋，遂动手将花盆搬下楼，的君子兰将遭雨淋，遂动手将花盆搬下楼，在搬花的过程中不慎摔了一跤，扭伤了自在搬花的过程中不慎摔了一跤，扭伤了自己的脚。被送至医院，支付医疗费己的脚。被送至医院，支付医疗费 800元。元。李某请求张某支付其因治疗脚扭伤而支付李某请求张某支付其因治疗脚扭伤而支付的医疗费。的医疗费。现在学习的

21、是第19页，共45页本案中涉及到管理人（李某）因无因管理活动所受损失本案中涉及到管理人（李某）因无因管理活动所受损失是否算作是否算作“由此而支出的必要费用由此而支出的必要费用”而要求收益人（张而要求收益人（张某）偿付？如果此项损失不予偿付，那么可能会带来负某）偿付？如果此项损失不予偿付，那么可能会带来负面的社会效果：无人再积极从事无因管理行为（从道德面的社会效果：无人再积极从事无因管理行为（从道德角度看，无因管理行为是应当受到赞赏的善行）角度看，无因管理行为是应当受到赞赏的善行），他人，他人利益正在遭受损失时无人救助。显然这不符合立法本意。利益正在遭受损失时无人救助。显然这不符合立法本意。最高

22、人民法院在适用法律时对此采用扩张解释方法，最高人民法院在适用法律时对此采用扩张解释方法，最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法中华人民共和国民法通则通则若干问题的意见（试行）若干问题的意见（试行）第第 132 条规定：条规定：“民法通则第民法通则第 93 条规定的管理人或者服务人可以要求收条规定的管理人或者服务人可以要求收益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”根据根据这一解释，张某应该支付李某因治疗脚扭伤而花费的医这一解释，

23、张某应该支付李某因治疗脚扭伤而花费的医疗费。当然，我们也可以把最高人民法院的解释看作是疗费。当然，我们也可以把最高人民法院的解释看作是法律规范的推理。法律规范的推理。现在学习的是第20页，共45页第二节 演绎法律推理三、事实推理三、事实推理 司法判决推理中的小前提，即案件事实的确认是构建法律推理的司法判决推理中的小前提，即案件事实的确认是构建法律推理的出发点。在多数情况下，法官能够通过观察判定法得到对案件事出发点。在多数情况下，法官能够通过观察判定法得到对案件事实的认定，即使在少数证据不能达到证明案件事实的证明标准而实的认定，即使在少数证据不能达到证明案件事实的证明标准而使案件事实处于真伪不明

24、的情况下，法官也可以通过法律确认的使案件事实处于真伪不明的情况下，法官也可以通过法律确认的证明责任之分配规则来解决其裁判的方法。但是，司法实践中仍证明责任之分配规则来解决其裁判的方法。但是，司法实践中仍然存在着需要法官依靠逻辑推理的方法确认案件事实的情况。在然存在着需要法官依靠逻辑推理的方法确认案件事实的情况。在这一推理过程中，法官通常是根据已经查明的某一基本事实，推这一推理过程中，法官通常是根据已经查明的某一基本事实，推定出另定出另一事实存在，只要没有相反证据，就可以认定该事实真相而将其作一事实存在，只要没有相反证据，就可以认定该事实真相而将其作为裁判的事实依据。或者法官通过为裁判的事实依据

25、。或者法官通过“一致性推理一致性推理”（一致性判别（一致性判别法）排除一些证据，避免冤假错案的发生。法）排除一些证据，避免冤假错案的发生。现在学习的是第21页，共45页第二节 演绎法律推理某县法院审理了这样一起故意杀人案，被告刘某被指某县法院审理了这样一起故意杀人案，被告刘某被指控控“用鼠药掺入死者食用的苞谷粑内，导致被害人黄用鼠药掺入死者食用的苞谷粑内，导致被害人黄某死亡。某死亡。”在确认这一案件事实为真的根据中，就有在确认这一案件事实为真的根据中，就有证人李某的如下证词：证人李某的如下证词：“黄某确实是吃了苞谷粑致死黄某确实是吃了苞谷粑致死的。我同黄某在一起吃苞谷粑，吃的时候我们就觉得的。

26、我同黄某在一起吃苞谷粑，吃的时候我们就觉得有点怪味，只是当时我们都很饿，也就顾不得这些，有点怪味，只是当时我们都很饿，也就顾不得这些，大家都吃了不少。大家都吃了不少。”这里，要么这里，要么“黄某是吃苞谷粑致死的黄某是吃苞谷粑致死的”是假的，要是假的，要么证人么证人“也吃了苞谷粑也吃了苞谷粑”是假的，也可能两种陈述是假的，也可能两种陈述都是假的，但绝对不可能两种陈述都是真的。运用都是假的，但绝对不可能两种陈述都是真的。运用“一致性推理一致性推理”（一致性判别法）就可以判定该证（一致性判别法）就可以判定该证人的证言不可靠。人的证言不可靠。现在学习的是第22页，共45页第二节 演绎法律推理某储蓄所保

27、险柜里面存放某储蓄所保险柜里面存放 7000 多元现金被多元现金被盗。经过现场勘查发现，保险柜的门、锁、盗。经过现场勘查发现，保险柜的门、锁、四周均无撬压痕迹。四周均无撬压痕迹。办案人员在认定事实办案人员在认定事实时推出：本案作案人是用钥匙打开保险柜时推出：本案作案人是用钥匙打开保险柜的。同时还进一步认定：本案作案人是具的。同时还进一步认定：本案作案人是具备掌握钥匙或有接触钥匙条件的人。备掌握钥匙或有接触钥匙条件的人。现在学习的是第23页，共45页第二节 演绎法律推理四、法律规范与案件事实之间的对应四、法律规范与案件事实之间的对应 法律的适用，即涵摄并非表面上那么简单，而是一项法律的适用，即涵

28、摄并非表面上那么简单，而是一项谨严、精致、艰难的法律思维过程：一方面须从法律谨严、精致、艰难的法律思维过程：一方面须从法律规范去认定事实，另一方面亦须从案件事实去探求法规范去认定事实，另一方面亦须从案件事实去探求法律规范，剖析规范所规定的构成要件，来回穿梭于二律规范，剖析规范所规定的构成要件，来回穿梭于二者之间，必须达到完全确信，即案件事实完全符合法者之间，必须达到完全确信，即案件事实完全符合法律规范的要件时，涵摄的工作才告完成，可进而适用律规范的要件时，涵摄的工作才告完成，可进而适用法律，从而确定当事人之间的权利义务关系。我们可法律，从而确定当事人之间的权利义务关系。我们可以把这个过程看作是

29、法律规范与案件事实之间的对应以把这个过程看作是法律规范与案件事实之间的对应过程。请看下例：过程。请看下例：现在学习的是第24页，共45页第二节 演绎法律推理宋福祥案的基本事实是，宋福祥案的基本事实是，1994 年年6月月 30 日晚，被告日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说：生争吵厮打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如三天两头吵，活着还不如死了。死了。”被告人宋福祥说：被告人宋福祥说：“那你就死去。那你就死去。”后李后李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋福祥喊来邻居叶霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋福祥喊来邻居叶宛生对李

30、霞进行规劝。叶宛生走后，二人又发生吵宛生对李霞进行规劝。叶宛生走后，二人又发生吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。经技术鉴定：李霞系机械家门框上上吊自缢身亡。经技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。性窒息死亡（自缢）。现在学习的是第25页，共45页一审法院经审理认为：被告人宋福祥目睹一审法院经审理认为：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发霞会发

31、生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定的义务，其放中，被告人宋福祥负有特定的义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为）。被告人不服一审判决，提罪（不作为）。被告人不服一审判决，提起上诉，二审法院审理后维持原判决。为起上诉，二审法院审理后维持原判决。为什么法院做出这样的判决呢？什么法院做出这样的判决呢？现在学习的是第26页，共45页事实上，在宋福祥案中没有明确的法律规范之条文可事实上，在宋福祥案中没有明确的法律规范之条文可以援引，解决本案被告人宋福祥刑事责任

32、的问题，需以援引，解决本案被告人宋福祥刑事责任的问题，需要要“解释解释”法律规范，寻求该案裁决的根据。法官在法律规范，寻求该案裁决的根据。法官在刑法规范中找到了本案的基点，即以刑法规范中找到了本案的基点，即以“不作为方式故不作为方式故意杀人者构成犯罪意杀人者构成犯罪”，如果认为宋福祥的行为与，如果认为宋福祥的行为与“不不作为方式故意杀人作为方式故意杀人”含义相同，那么，就可以认定宋含义相同，那么，就可以认定宋福祥的行为构成故意杀人罪；如果确认宋福祥的行为福祥的行为构成故意杀人罪；如果确认宋福祥的行为与与“不作为方式故意杀人不作为方式故意杀人”的通常含义不相同，宋福的通常含义不相同，宋福祥的行为

33、就不构成故意杀人罪。用法律推理的理论来祥的行为就不构成故意杀人罪。用法律推理的理论来表述，关键是要区分，是宋福祥的行为与推理的基点表述，关键是要区分，是宋福祥的行为与推理的基点相同更为重要，还是宋福祥的行为与推理的基点不相相同更为重要，还是宋福祥的行为与推理的基点不相同更为重要。同更为重要。现在学习的是第27页，共45页这种关于重要性的论证还需要深入一步，不作为犯罪这种关于重要性的论证还需要深入一步，不作为犯罪必须以行为人负有特定的必须以行为人负有特定的“作为义务作为义务”（积极义务）（积极义务）为前提。在司法实践中，通常意义上的特定作为义务为前提。在司法实践中，通常意义上的特定作为义务主要产

34、生于以下几个方面：（主要产生于以下几个方面：（1）法律直接规定的作）法律直接规定的作为义务；（为义务；（2）职务和业务上要求的特定作为义务；）职务和业务上要求的特定作为义务；（3）在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履）在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。（行的特定义务。（4）先行行为引起的作为义务。）先行行为引起的作为义务。在作为义务不明确的情况下，如何推导出宋福祥是否在作为义务不明确的情况下，如何推导出宋福祥是否具有作为义务？关于本案法律推理中重要性的判断就具有作为义务？关于本案法律推理中重要性的判断就转化为，是宋福祥的作为义务与通常意义上的作为义转化为，是宋福祥的作为义务

35、与通常意义上的作为义务相同更为重要，还是宋福祥的作为义务与通常意义务相同更为重要，还是宋福祥的作为义务与通常意义上的作为义务不相同更为重要，这种关于重要性的判上的作为义务不相同更为重要，这种关于重要性的判断事实上贯穿了法官裁判的全过程。断事实上贯穿了法官裁判的全过程。现在学习的是第28页，共45页判断这种重要性可以选取多个角度，有人从现行婚姻判断这种重要性可以选取多个角度，有人从现行婚姻法规定的夫妻间有相互抚养义务为出发点加以论证，法规定的夫妻间有相互抚养义务为出发点加以论证，也有人从先行行为（宋福祥在争吵中用言语刺激李霞）也有人从先行行为（宋福祥在争吵中用言语刺激李霞）引起作为义务来论述本案

36、。从这些观点出发，论证不引起作为义务来论述本案。从这些观点出发，论证不够有力。如果采用常人标准来进行判断，在宋福祥家够有力。如果采用常人标准来进行判断，在宋福祥家中没有第三人在场的特定环境中，宋福祥与其妻子发中没有第三人在场的特定环境中，宋福祥与其妻子发生口角并引起厮打，在言语相激后李霞上吊，宋福祥生口角并引起厮打，在言语相激后李霞上吊，宋福祥发现后也未采取有效措施或呼喊邻居，而是发现后也未采取有效措施或呼喊邻居，而是“采取放采取放任态度不管不问不加劝阻任态度不管不问不加劝阻”。在这种特定情境之中，。在这种特定情境之中，被告人有能力、有条件实施救助行为的情况下，竟然被告人有能力、有条件实施救助

37、行为的情况下，竟然对于被害人的生命视而不见，没有采取任何救助行动，对于被害人的生命视而不见，没有采取任何救助行动，而致被害人死亡，这就构成了而致被害人死亡，这就构成了“不作为方式故意杀人不作为方式故意杀人”。现在学习的是第29页，共45页第三节 类比法律推理类比推理是这样一种非演绎推理：根据两个或两个以类比推理是这样一种非演绎推理：根据两个或两个以上事物在某些属性上相同，从而推出它们在其它属性上事物在某些属性上相同，从而推出它们在其它属性上也相同。我们只讨论两个事物，其它可以类推。若上也相同。我们只讨论两个事物，其它可以类推。若用用 A 和和 B 分别表示两个不同的事物，用分别表示两个不同的事

38、物，用 a1，a2，an 和和b 分别表示事物的不同属性，类比推理的形式分别表示事物的不同属性，类比推理的形式可以表示为：可以表示为：A有属性有属性 a1，a2，an，b B 有属性有属性 a1，a2，an 因此，因此，B 也有属性也有属性 b 现在学习的是第30页，共45页第三节 类比法律推理类比推理的根本特点：（类比推理的根本特点：（1）前提中事物间）前提中事物间相同属性或相似属性越多，结论可靠性越相同属性或相似属性越多，结论可靠性越大。因为类比对象间相同属性越多，类比大。因为类比对象间相同属性越多，类比对象的类别越接近。（对象的类别越接近。（2）前提中事物间相）前提中事物间相同属性（同属

39、性（a1，a2，an）与类推属性）与类推属性（b）之间关系越密切，结论可靠性程度就）之间关系越密切，结论可靠性程度就越大。越大。现在学习的是第31页，共45页第三节 类比法律推理二、类比推理在反驳中的作用二、类比推理在反驳中的作用 在逻辑论证中，反驳的方法一般有三种：前提假，结在逻辑论证中，反驳的方法一般有三种：前提假，结论假，论证方式假。类比推理是通过说明论证方式假论假，论证方式假。类比推理是通过说明论证方式假来达到说明结论假的目的。来达到说明结论假的目的。运用类比推理的方式进行运用类比推理的方式进行反驳比直接指出对方推理形式无效更有说服力，更能反驳比直接指出对方推理形式无效更有说服力，更能

40、让对方放弃其原来的观点。其要求是：第一，要与对让对方放弃其原来的观点。其要求是：第一，要与对方的推理形式一致；第二，要运用这个推理形式构造方的推理形式一致；第二，要运用这个推理形式构造一个前提为真而且结论为假的推理。一个前提为真而且结论为假的推理。现在学习的是第32页，共45页美国宪法第一条修正案（权利法案）规定：美国宪法第一条修正案（权利法案）规定：“国会不得制定关于国会不得制定关于下列事项的法律：剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集下列事项的法律：剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。会和向政府请愿伸冤的权利。”美国联邦法院大法官美国联邦法院大法官 Tom

41、C.Clark 应用类比推理对应用类比推理对“超现实主义的反政府影片超现实主义的反政府影片”之权利保之权利保护问题做出裁判：护问题做出裁判：“很多人强烈要求电影不应该在美国宪法第一很多人强烈要求电影不应该在美国宪法第一修正案的保护之下，因为它们的生产、放映和展览是一种由私人修正案的保护之下，因为它们的生产、放映和展览是一种由私人利润主导着的大批量商业行为。我们坚决反对。那些书、报纸、利润主导着的大批量商业行为。我们坚决反对。那些书、报纸、杂志出版和售卖也是为了利润，但它们发表的自由受第一修正案杂志出版和售卖也是为了利润，但它们发表的自由受第一修正案的保护。我们不明白为什么为利润的操作对电影就有

42、不同的作用。的保护。我们不明白为什么为利润的操作对电影就有不同的作用。所以，超现实主义的反政府影片不应受到任何政府部门的干预或所以，超现实主义的反政府影片不应受到任何政府部门的干预或审查。审查。”在这个推理过程中，在这个推理过程中，Tom C.Clark 大法官认为大法官认为“超现实超现实主义的反政府影片主义的反政府影片”在实质方面与美国宪法权利法案所保护事项相在实质方面与美国宪法权利法案所保护事项相同。同。现在学习的是第33页，共45页第三节 类比法律推理三、普通法中类比法律推理的运用三、普通法中类比法律推理的运用 在遵循先例的英美法系，司法判决的法律在遵循先例的英美法系，司法判决的法律推理

43、采用的是类比法律推理。类比法律推推理采用的是类比法律推理。类比法律推理必须将问题案件与先例进行比较，找出理必须将问题案件与先例进行比较，找出其相同点与不同点，并且判断其重要程度。其相同点与不同点，并且判断其重要程度。类比法律推理的过程包括三个步骤：寻找类比法律推理的过程包括三个步骤：寻找判例；发现事实上的相同点和不同点；判判例；发现事实上的相同点和不同点；判断重要程度。断重要程度。现在学习的是第34页，共45页第三节 类比法律推理类比法律推理的第一步是类比法律推理的第一步是“识别识别”。即：确定相关管。即：确定相关管辖范围中最高一级法院在以往判决的某个法律案件作辖范围中最高一级法院在以往判决的

44、某个法律案件作为一个特殊的基点。在美国，联邦法院对于涉及国家为一个特殊的基点。在美国，联邦法院对于涉及国家利益的案件负主要责任，州最高法院对占多数的其他利益的案件负主要责任，州最高法院对占多数的其他案件承担主要责任，这些法院在过去判决的案件，对案件承担主要责任，这些法院在过去判决的案件，对于各自管辖范围内以后案件的判决来说，是最具权威于各自管辖范围内以后案件的判决来说，是最具权威的判例。当然也可以运用任何其他法院（包括外国法的判例。当然也可以运用任何其他法院（包括外国法院）的判例，甚至于运用学者著作中假设的案件作为院）的判例，甚至于运用学者著作中假设的案件作为判决的基点，即使不是具有约束力的判

45、例，也是有说判决的基点，即使不是具有约束力的判例，也是有说服力的服力的。现在学习的是第35页，共45页类比法律推理的第二步是类比法律推理的第二步是“区别区别”。即：。即：当一个判例的事实与一个问题案件的事实当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时，法官的判决相似到要求有同样的结果时，法官的判决必须依照判例（除非这个早先的判决被否必须依照判例（除非这个早先的判决被否决）进行；而当一个判例的事实不同到要决）进行；而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时，法官的判决必须区别求有不同的结果时，法官的判决必须区别判例。同样案件应该同样判决这一理念意判例。同样案件应该同样判决这一理念

46、意味着：如果在某种情形下不同点更为重要，味着：如果在某种情形下不同点更为重要，那么不同的案件应该有不同判决。遵循先那么不同的案件应该有不同判决。遵循先例原则要求法官依照相似的判例，同样也例原则要求法官依照相似的判例，同样也要求他们区别不相似的判例。要求他们区别不相似的判例。法官在一个法官在一个法律案件中并非随意确定任何理由的重要法律案件中并非随意确定任何理由的重要程度。法官的义务是依照正义观念、社会程度。法官的义务是依照正义观念、社会政策等因素决定这个问题，同时必须给出政策等因素决定这个问题，同时必须给出论证。论证。现在学习的是第36页，共45页案件案件 1：A为马的所有者；为马的所有者；B

47、盗窃；盗窃；C 善意购买，善意购买，A 起起诉诉 C 以便要回马。以便要回马。案件案件 2：A为马的所有者；为马的所有者；B 欺诈，欺诈，A起诉起诉 B 以便要回以便要回马。马。案件案件 3：A为马的所有者；为马的所有者；B 欺诈；欺诈；C 善意购买，善意购买，A起起诉诉 C 以便要回马。以便要回马。案件案件 4：A为马的所有者；为马的所有者；B 欺诈；欺诈；C 善意购买；善意购买；D购购买，并且买，并且 D曾听说此欺诈。曾听说此欺诈。A起诉起诉 D以便要回马。以便要回马。判例判例 1：如果出卖人不具有出卖物的所有权，那么购：如果出卖人不具有出卖物的所有权，那么购买人并不取得该物的所有权，而且

48、应当把该物返还给买人并不取得该物的所有权，而且应当把该物返还给出卖物的合法所有人。所以，出卖物的合法所有人。所以，A胜诉。胜诉。判例判例 2：如果一个人通过欺诈的购买行为取得某财产，：如果一个人通过欺诈的购买行为取得某财产，则其不能获得财产的所有权，而且必须把该财产返还给则其不能获得财产的所有权，而且必须把该财产返还给合法所有人。所以，合法所有人。所以，A胜诉。判例胜诉。判例2的法律目的强调对的法律目的强调对合法财产所有人的财产安全保障。合法财产所有人的财产安全保障。现在学习的是第37页，共45页法官在判决第三个案件时，可以援引判例法官在判决第三个案件时，可以援引判例 1 和判例和判例 2。综

49、合案件综合案件 1 和案件和案件 2 的规则来看，似乎的规则来看，似乎 A 应该胜诉，应该胜诉，因为：如果财产的合法所有人因另一个人的过错行为因为：如果财产的合法所有人因另一个人的过错行为而失去对该财产的占有，如果该过错行为是盗窃时，而失去对该财产的占有，如果该过错行为是盗窃时，那么其有权从盗窃者或购买盗窃财产的第三方收回该那么其有权从盗窃者或购买盗窃财产的第三方收回该财产。但是，法院的决定是，欺诈与盗窃之间的差异财产。但是，法院的决定是，欺诈与盗窃之间的差异是相当重要的，欺诈只是一种民事过错，其不负刑事是相当重要的，欺诈只是一种民事过错，其不负刑事责任；而盗窃是一种刑事过错，要负刑事责任。以

50、至责任；而盗窃是一种刑事过错，要负刑事责任。以至于必须有不同的结论，所以法院做出新的裁决，判决于必须有不同的结论，所以法院做出新的裁决，判决 C 胜诉。判例胜诉。判例 3 的法律目的强调促进财产的交易和增值。的法律目的强调促进财产的交易和增值。现在学习的是第38页，共45页我们在判决第四个案件时，可以援引判例我们在判决第四个案件时，可以援引判例 1、判例、判例 2 和判例和判例3。如果如果 D 是是“从善意购买人手中购买从善意购买人手中购买”这一事实比这一事实比 D 曾听到曾听到“欺诈的传闻欺诈的传闻”这一事实更重要的话，所争议案这一事实更重要的话，所争议案件更像判例件更像判例 3；如果；如果