表明身份制度研究 (4).docx

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1、所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。论文中除特别标注的内容外，不包含任何其他个人或机构已经发表或撰写过的研究成果。对本研究做出重要贡献的个人和集体，均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。本人完全了解复旦大学有关收藏和利用博士、硕士学位论文的规定，即：学校有权收藏、使用并向国家有关部门或机构送交论文的印刷本和电子版本学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。涉密学位论文在解密后遵守此规定。作为凸显执法程序合法合规的重要部分，表明身份制度现今在整个执法流程中是一个十分引人注目的重要的程序规则，并让相对人明确知晓，从而彰显执法行为

2、的公正性、合法性与规范性，以体现法律对当事人权利与尊严的尊重与关怀。在社会中较为广泛存在的行政法律关系是指由行政法律规范确认和调整的因行政权力的行使而在行政主体和其他当事人之间产生或形成的权利义务的关系行政法与行政诉讼法学（沈福俊、邹荣主编）p24，关键词 表明身份行政权利执法活动，北京昌平警方在组织便衣警对辖区内足浴店卖淫嫖娼活动的侦察过程中民警发现雷某从足浴店走出，遂亮明身份对其进行盘问，在盘查和押解过程中双方发生激烈身体对抗，后雷某身体出现异样经抢救无效死亡。案发后社会对于雷某案给予了广泛的关注。2016 年6 月30 日北京市检察院第四分院通报了雷某尸检鉴定意见，鉴定显示雷某并非死于警

3、察之前通报的心脏病等因素，而是胃内容物吸入呼吸道致窒息死亡。警方在执法过程中存在不当执法行为，对涉事民警邢某某、周某以涉嫌玩忽职守罪依法决定逮捕。那我国表明身份制度是否有一个明确同意的界定，其启动标准和原则应当是什么以及该如何完善? 这些都是我们在该案件中亟需厘清的问题结合现有资料，力图起到见微知著的效果，对整个表明身份制度的完善尽自己的微薄之力。11在人们的日常生活交往中，身份是人与人之间沟通交流的重要基础之一在社会中较为广泛存在的行政法律关系是指由行政法律规范确认和调整的因行政权力的行使而在行政主体和其他当事人之间产生或形成的权利义务的关系行政法与行政诉讼法学（沈福俊、邹荣主编）p24，有

4、学者认为，表明身份是指行政主体工作人员在作出行政行为之前，应当向相对人出示有关证件，以证明自己拥有行政职权或执法资格。行政法与行政诉讼法学p332又有学者认为，表明身份是指行政主体的执法人员在实施可能影响行政相对人合法权益的行政行为之前，应担沟通过行政相对人可以理解的方式，向其表明执法身份。行政主体执法人员未表明身份的情况下实施的行政行为，则构成行政行为程序违法。行政程序法学章剑生：p67笔者认为，表明身份是指行政机关或行政主体工作人员在作出行政行为时或之前，应当向相对人出示能够证明自己拥有的行政职权或执法资格通过履行表明身份制度，彰显执法行为的公正性、合法性与规范性，以体现法律对当事人权利与

5、尊严的尊重与关怀。从原始社会、商周、春秋战国、秦汉、魏晋南北朝、隋唐、宋辽夏金元、明清，到近现代，据文献记载和出土文物分析，中国冠服制度，初步建立于夏商时期，到周代已完整完善，春秋战国之交被纳入礼治。王室公卿为表示尊贵威严，在不同礼仪场合，顶冠既要冕弁有序，穿衣着裳也须采用不同形式、颜色和图案。最著名的为尚书益稷所载十二章服:十二章纹遂成为历代帝王上衣下裳的服章制度，一直延用到清帝逊位、袁世凯复辟称帝。又如宋代服饰大致有官服、便服、遗老服等三式。宋代官服面料以罗为主，政府因五代旧制，每年要赠送亲贵大臣锦缎袍料，分七等不同花色。官服服色沿袭唐制，三品以上服紫，五品以上服朱，七品以上服绿，九品以上

6、服青。官服服式大致近于晚唐的大袖长袍，但首服(冠帽等)已是平翅乌纱帽，名直脚幞头，君臣通服，成为定制。宋代官服又沿袭唐代章服的佩鱼制度，有资格穿紫、绯色公服的官员都须在腰间佩挂“鱼袋”，袋内装有金、银、铜制成的鱼，以区别官品。明清服饰明代以汉族传统服装为主体，清代则以满族服装为大流。而两代上下层社会的服饰均有明显等级。上层社会的官服是权力的象征，历来受到统治阶级的重视。自唐宋以降，龙袍和黄色就为王室所专用。明朝因皇帝姓朱，遂以朱为正色。补子是一块约4050厘米见方的绸料，织绣上不同纹样，再缝缀到官服上，胸背各一。文官的补子用鸟，武官用走兽，各分九等。平常穿的圆领袍衫则凭衣服长短和袖子大小区分身

7、份，长大者为尊。马褂为加于袍的外褂，因起源于骑马短衣而得名，特点是前后开衩、当胸钉石青补子一方(亲王、郡王用圆补)。补子的鸟兽纹样和等级顺序与明朝大同小异。清代官帽与前朝绝然不同，凡军士、差役以上军政人员都戴似斗笠而小的纬帽，按冬夏季节有暖帽、凉帽之分，还视品级高低安上不同颜色、质料的“顶子” ，帽后拖一束孔雀翎。翎称花翎，高级的翎上有“眼”(羽毛上的圆斑)，并有单眼、双眼、三眼之别，眼多者为贵，只有亲王或功勋卓著的大臣才被赏戴。皇帝有时还赏穿黄马褂，以示特别恩宠。影响所及，其他颜色的马褂遂在官员士绅中逐渐流行，成为一般的礼服。四、五品以上官员还项挂朝珠，用各种贵重珠宝、香木制成，构成清代官服

8、的又一特点。辛亥革命结束了2000多年的封建君主专制，中华民族的服饰进入了新时代。在此之前，改良主义者康有为于1894年、外交大臣伍廷芳于宣统初年，曾上书改革服制和服式，中国留学生也改穿西装。随着中外交流的加强，五彩纷呈的服装终于冲垮了衣冠等级制度。传统的袍、衫、袄、裤、裙越来越多地接受西方服饰影响，并被许多新品种新款式取而代之。1978年后，中国实行改革开放政策，体现时代精神，具有中华民族特色的服饰如雨后春笋般发展起来，面貌簇新。执法人员如公检法机关工作人员的表明身份制度是对于规范行政权的使用，防止行政权失控或者法外行政的有效举措，其在构建法制社会的进程中起到了重要的作用。世界各国的行政职能

9、都在不断扩大，而相对应的行政权也在不断膨胀，国家行政权是社会民众所赋予行政执法者的权利，在行使时应当以对民众予以足够的尊重及保护，功能上以保护公民和组织合法利益不受非法行政行为侵犯为目标。因数千年封建专制思想的影响，在我国缺乏法治的观念和传统，建国后又因体制的原因行政权又被不适当地强化，行政权蔓延到社会生活的各个方面，如果政府的行为不够规范，则可能造成很不好的社会效果，截至目前我国尚未制定的行政程序法，所以没有完整、全面的行政程序法基本原则。较为前期的例如1990年行政复议条例（已于1999年10月1日失效）第六条规定而之后的行政复议法第四条规定行政公开原则与行政公正原则有着紧密的因果关系联系

10、，即只有行政公开才能做到行政公正。表明身份制度作为行政程序中的一部分，与依法行政、公开行政相联系，应普遍遵循行政公开原则和行政公正原则，表明身份制度的价值也具深刻意义赋予权力的同时要限制权力，特别是行政权力。行政行为的实施方是较为强势行政机关或行政工作人员，而行政相对方较为弱势，这样更容易造成权利“自由裁量”的扩张滥用，形成不公平、不公正的现象。只有行政公开才能受到监督，才能确保行政相对方监督的权利，否则监督权利形同虚设。表明身份制度恰是行政公开原则的具体体现，表明身份制度是行政公开原则具体落实的重要方式。人民警察法第三十五条规定“拒绝或者阻碍人民警察依法执行职务，有下列行为之一的，给予治安管

11、理处罚：（一）公然侮辱正在执行职务的人民警察的；（二）阻碍人民警察调查取证的；（三）拒绝或者阻碍人民警察执行追捕、搜查、救险等任务进入有关住所、场所的；（四）对执行救人、救险、追捕、警卫等紧急任务的警车故意设置障碍的；（五）有拒绝或者阻碍人民警察执行职务的其他行为的。以暴力、威胁方法实施前款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，表明身份制度并非是在行政相对人提出行政机关或行政工作人员亮明身份的要求下履行的，目前大多工作证件的出示还仅限于行政处罚、行政检查等行政行为中，实际上在实践中，行政机关已实行表明身份的行为。执法证件是持证人员具有相应的行政执法权利的证明，是行政执法人员从事行政执法

12、工作的身份证明。相较于工作证件，执法证件更是表示执法的权力的证明。除此之外，还有公安机关办理行政案件程序规定等部门规章也确立了出示执法证件作为表明身份的形式。例如上海市行政执法证管理办法规定：而质量监督检验检疫行政执法证件管理办法规定：而上海市行政执法证管理办法中并未明确规定，存在实际运用的冲突。上海市行政执法证管理办法系地方政府规章，质量监督检验检疫行政执法证件管理办法系部门规章，两者具有同等法律效力，根据立法法的规定：我国法律渊源框架由宪法、法律、行政法规、军事法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法构成，也就是说，规范性文件表明身份的载体是国务院或部门或地方政府公报、中国政府法

13、制信息网以及在相应行政区域范围内发行的官方报纸，公布的网站或报纸上我们能实际看到制定该规范性文件的部门或政府。该类文件属于法律文书中较为普遍的法律文件，一般由行政机关内部自行制定标准格式化模板，类似的，签订行政合同也是行政行为的一种，签订时行政机关的工作人员与相对方签订行政合同时，该工作人员应出示合法的委任状或委托书，用以证明其有权限以该机关名义签署行政合同，这也是向合同相对方表明身份的一种形式。在我过各类行政行为过程中，存在一系列的裁定或决定，根据行政处罚法的规定：该决定文书上的行政机关印章即为行政处罚决定的身份表明。同样上述规定在治安管理处罚法中也有类似体现：财政部门的统一制发的收据是收款

14、收据的一种凭证，在我国建国初期，政务院发布进出口列车、车员、旅客、行李检查暂行通则明确对制服进行了规定，但内容较为简略：而1986年，针对有些部门和地方没有严格执行国务院规定、自行扩大着装范围，或未经批准自行着装致使着装人员过多的情况，为达到从制服的不同来分辨其工作性质的目的，国务院办公厅发布关于整顿统一着装的通知，了解到制服背后含有权力的表明，我国人民警察法规定：还有一种比较特殊的表明身份形式就是警察的鸣枪示警行为。但鸣枪适用范围并未明确规定，有待制度化、规范化。有的行政法律法规或规章并未规定表明身份是作出行政行为之前、作出行政行为之时还是作出行政行为之后，道路交通安全违法行为处置程序规定第

15、7条规定：“交通警察调查违法行为时，应当表明执法身份。”按照法律法规，公安机关人民警察在执勤、执法行动中穿着制式警服，佩戴有警察标志、警号，法律程序上即视为已经表明执法身份。没有硬性法律规定，在上述情况下还必须出示证件。交通警察有别于其他警种，无论是在路口指挥交通还是在街面巡逻都是一种公开的执法。并且，交通警察身着制式警服，佩戴警察标志、警号，执法的过程就一直在对公众进行告知。应于做出行政行为之前表明身份。又例如行政相对人实施行政处罚、行政检查、行政强制行为等可能对人身或财产有限制的笔者认为，电子警察做出的行政行为属于可能对行政相对人的财产产生影响的，我们国家现在所施行的表明身份制度，即为行政

16、执法活动的前置性程序。第一，明确了表明身份系行政行为的前置性程序。2、 但表明身份的形式，绝非如此单一，其概念与制度细节还有待进一步探讨。从“表明身份”这个词语见字拆字来看，十分简单直白，即是将身份予以表明。不同于亲戚朋友、领导同事之间的身份关系，这里需要“表明”的是行使行政权的工作人员的身份，现代汉语词典中对“表明”解释的意思为表示清楚。笔者认为原因有两点，第一，表明身份的形式主要证明的内容不同。第二，行政行为做出的环境不同导致需要证明的内容不同。行政机关工作人员具有两重身份，一种是作为普通公民，另一种是作为公务员，作为普通公民与作为公务员的权利义务是不同的，有学者认为，表明身份中的“表明”

17、是指作为相对方的个人或单位组织相对于特定的执法者在对象上的确定性，即相对方不能为抽象的一方，否则身份“表明”不具有现实的必要和可能。而表明身份制度中的“身份”，应包含两种含义：一种是代表行政机关行使行政权的行政身份前者用于证明执法身份的合法性，更具旨要性；而后者则是为了满足相对人的知情权，同时便于相对人对执法人员个体的监督。第一，行政行为主体是否存在由个人或行政机关以外的主体做出。第二，行政行为是否会对行政相对人的人身或财产造成影响。个人身份则为了区别于其他人员，便于行政相对人对执法的监督。若公务员必须具有大学本科以上学历，是否还需随身携带毕业证书？行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为。上文

18、中已提及无论是抽象行政行为还是具体行政行为均须进行身份表明，所以表明身份既然是行政行为的一部分，所以行政行为的生效适用于表明身份的生效。表明身份的生效意味着负有表明身份义务的行政机关或行政机关工作人员义务已经完成。告知，即是将身份内容主动地向行政相对人进行告知。行政机关或行政机关工作人员向行政相对人出示证件或其他方式将自己的身份告知行政相对人。反面来讲，权力过大, 又极容易导致职权被滥用的结果。人民警察法第九条规定了以下情形经公安机关批准，可对违法犯罪嫌疑人继续盘问：中华人民共和国居民身份证法第15条规定了人民警察在执行任务时, 有查验居民身份证的权力, 查验的法定情形和应当遵守的一般程序。查

19、验身份证是警察行使盘查权的重要形式之一。城市人民警察巡逻规定第五条规定了人民警察在巡逻值勤中, 发现行踪可疑, 有违法犯罪嫌疑的人, 经出示表明人民警察身份的证件后, 有进行盘问和查验的权力。就可启动表明身份制度，进而进入执法活动与程序。目前在我国学术界，表明身份制度被归为告知制度中的一部分。我国行政行为分为行政规范行为、行政许可、行政处罚、行政强制、行政检查、行政征收与行政征用、行政确认与行政裁决、行政给付与行政奖励、行政合同与行政指导以及行政赔偿与行政补偿，另有学者认为，授益性行政行为例如行政给付与行政奖励等无需建立表明身份制度。行政处罚、行政强制及行政检查等行为的共同特征是大多情况下做出

20、该行政行为系在流动性环境下做出的，笔者认为，第一，除了行政处罚、行政强制、行政检查需要明确表明身份制度外，行政规范行为、行政许可、行政征收与行政征用、行政确认与行政裁决、行政给付与行政奖励、行政合同与行政指导以及行政赔偿与行政补偿中也应相应规定表明身份制度。行政身份的透明保障了行政行为的公正，以行政行为性质不同来取消表明身份的程序是没有令人信服的理据的。第二，我国目前表明身份制度的具体规定主要体现为“出示证件”（行政处罚法第三十七条规定：第三，形式也非常单一，即使在现有规定的行政处罚、行政强制、行政检查中作出行政行为时环境情况也是纷繁复杂，第四，表明身份应主要以在作出行政行为之前履行，以达到行

21、政相对人作出相应行为选择的判断参考。所以，表明身份制度不能被轻易排除适用，需要从立法角度明确规定在一些特殊行政环境下，可以免除行政工作人员事先表明身份的义务。人民警察法第9条的规定被规定在“职权”下，它要求警察在现场执法时一定要出示证件，第二，有人认为行政处罚法是普通法，人民警察法是特别法，将这两套法律体系放入“上位法-下位法”的结构中去思考，当发生适用上的冲突时，应当优先采用上位法。但其法律意义是不容忽视的，其制度价值应得到应有的重视。会出现如下一些不能或不宜出示执法证件表明身份的情况。第一是相对人暴力抗法、持械袭警等紧急情形。澳大利亚昆士兰州1937年的公共卫生法第139条就做出了特别情况

22、下在公务履行后再出示身份证明的规定。表明身份制度是指行政机关、行政主体工作人员或授权在作出行政行为时或之前，应当向相对人出示能够证明自己拥有的行政职权或执法资格。笔者认为，表明身份的行政主体不应仅限于行政机关工作人员，应包含行政机关；也不应仅限于行政主体的执法人员，应包含在行政工作中需要代表行政机关做出行政行为的所有工作人员。笔者认为，表明身份制度应普遍适用于所有行政行为。举例来说，行政许可是指行政主体依据行政相对人的申请，以颁发特定证照等方式，依法赋予行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的具体行政行为。行政许可行为的实施主体是行政机关而非行政工作人员，例如核发许可证，据此

23、，表明身份的主体不应限定于行政工作人员，行政机关亦是适格主体。对于不应仅限于行政主体的执法人员的问题。的确，一般来说行政强制、行政处罚及行政检查是应用表明身份制度最多的行政行为。其将行政行为的主体限定在了行政强制、行政检查与行政处罚行为的具体执法实施人员中，非执法类行政工作人员行使非执法类职权时也须表明身份。统计局工作人员并非执法类公务员，其履行职务时，也负有表明身份义务。笔者认为，行政工作人员应做扩大解释，行政工作人员应系作出行政行为的主体。作为行政行为的作出主体，电子警察也必须表明身份。授权组织是指依照法律、法规的授权，能够以自己的名义形式对公共事务的管理职能并能独立承担法律责任的行政机关以外的社会组织。授权组织系法律、法规或规章明确授权的组织，有独立的主体资格独立行使行政权力，履行行政行为时应参照行政机关表明身份。