农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技37294.docx

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1、农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技术及二维构建路径法学论文【摘要】通过对我国农村土地承包经营权流转法律规范内容所具备的“政策性”和“阶段性”特征的揭示和分析，提出在既存法学理论及国外法制无法提供指导和制度借鉴的情况下，我国农村土地承包经营权流转法律制度构建所必需的两个前提：流转的现实基础及前提性法律技术，并对这两个前提的内容做了详细阐述，基于此，设置了农村土地承包经营权流转法律制度构建的回应性及协调性二维路径。【关键词】农村土地承包经营权流转法律制度构建；现实基础；前提性法律技术；二维构建路径【正文】 在我国的农农业法律体系系中，涉及农农村土地承包包经营权流转转的相关

2、法律律规范内容多多是对长期以以来在流转实实践中所惯行行的行为方式式的法律确认认，这些行为为方式很大程程度上是特定定时期执政党党及国家农村村或农地政策策认许或鼓励励下的实践产产物，因此，不不可避免的带带有“摸着石头过过河”的制度探索索性痕迹，这这就决定了各各时期农村土土地承包经营营权流转法律律制度呈现出出政策性和阶阶段性的特征征。所谓政策策性是指农村村土地承包经经营权流转法法律制度的规规范内容大都都以特定时期期执政党及国国家的农地政政策为其规则则形成的根源源；所谓阶段段性则是指农农村土地承包包经营权流转转法律制度所所蕴含的基本本理念（即允允许流转及其其理论或价值值判断基础）、流流转形式的法法律确

3、认、流流转后果的法法律认许程度度、流转限制制的宽严程度度等都受到不不同时期国家家特定的农业业产业目的及及社会、经济济目标的强烈烈约束，因而而这些制度内内容均呈现出出明显因应现现实及外部环环境的嬗变过过程。产生这这些制度特征征的根本原因因在于对农村村土地承包经经营权及其流流转的理论研研究无法从现现有的法学理理论和通行的的研究范式中中找到可资引引用的经验或或成果，更无无法从外国法法制及其理论论中找寻出可可资论证和借借鉴的资源。即即使民法学界界的部分学者者颇费心思的的试图以所谓谓的“永佃权”理论和规则则套用于农村村土地承包经经营权及其流流转并得出相相关结论，但但这种“南橘北枳”的结论并未未现实出多大

4、大的实际意义义，这从实践践及立法者的的制度认许态态度上可见一一斑。当法学学理论研究滞滞后于农村土土地承包经营营权流转现实实从而无法为为其制度构建建提供直接的的理论支撑时时，以政策表表现的国家意意志随即成为为影响立法及及其内容的重重要而直接的的力量，而这这种国家意志志一般都是以以特定时期的的现实需求为为其激发根源源和主要内容容。法学理论论界现在要做做的并不是对对这种影响力力量及其根源源的视而不见见，而仍旧完完全沉醉于对对诸如农村土土地承包经营营权支配性权权能体系设置置等纯粹理论论逻辑美学上上的自娱自乐乐，或是基于于对国外法制制天然正当性性的迷信而武武断的否定这这种影响力及及其根源。 一 农村村土

5、地承包经经营权流转法法律制度构建建的现实基础础 农村土地承承包经营权流流转法律制度度构建的现实实基础是指农农村土地承包包经营权流转转法律制度构构建时所必须须考虑到的流流转现状及蕴含于于现状之中的的规律性或客客观性。对农农村土地承包包经营权流转转现实基础的的揭示是保障障农村土地承承包经营权流流转法律制度度构建的科学学性与本质合合法性的重要要前提。农村村土地承包经经营权在实践践中长期并广广泛推行的流流转方式在很很大程度上反反映了特定阶阶段农业生产产及经营机制制对与之相适适应的农地使使用权配置方方式的客观性性要求，同时时也在一定程程度上反映了了农业这一集集自然再生产产与社会再生生产于一身的的特殊产业

6、，在在既定的农地地根本性权利利公有制制度度背景和产业业化经营方向向等条件下对对于其未来发发展所必备物物质前提最有有效形成机制制的规律性要要求，立法者者要做的就是是通过相关法法律制度类型型的设置及具具体规范的设设计来充分反反映这种客观观性及规律性性要求。更重重要的是，为为广大农民及及相关主体在在实践中所广广泛认同并长长期惯行的农农村土地承包包经营权流转转方式及所普普遍渴望的流流转模式本身身就是民意的的最生动的反反映，立法者者作为人民意意志的代表者者负有通过法法律规范的制制定全面体现现人民意志的的宪法责任，这这也是农村土土地承包经营营权流转法律律制度构建的的本质合法性性和免于与实实际脱节而被被“束

7、之高阁”的重要保障障。 （一）农村村土地承包经经营权流转面面积偏小 农村土地承承包经营权流流转面积偏小小是指流转总总面积占当地地耕地总面积积或承包经营营耕地总面积积的比例偏小小。根据一份份黑龙江省农农村土地承包包经营权流转转情况的调查查报告（以下下简称黑龙江江报告），近近几年来，全全省土地流转转面积占承包包土地面积的的8%左右；根据一份份四川省农村村土地流转情情况的调查报报告（以下简简称四川报告告），截至22007年，全全省农村土地地流转面积6627万亩，占占全省耕地总总面积的9.1%；根据一份份河南省农村村土地承包法法律政策落实实情况的调查查报告（以下下简称河南报报告），20005年，全全省

8、农户承包包地流转面积积仅占家庭承承包经营耕地地面积的2.58%，参参与流转的农农户仅占家庭庭承包经营农农户的2.88%；根据一份份浙江省海盐盐县土地承包包经营权流转转情况的调查查报告（以下下简称海盐报报告），20006年，海海盐县家庭承承包总面积33592633亩，土地流流转面积111555亩，仅仅占家庭承包包经营总面积积的3.222%，涉及的的流转农户110983户户，占家庭承承包户数的113.35%；根据一份份湖北省农村村土地规模经经营情况的调调查报告，截截至20077年，湖北省省通过转让、转转包、租赁、入入股、托管等等流转形式实实现土地规模模经营的面积积约占农业用用地总面积的的5%，规模

9、模经营的农户户约占总农户户的1.8%。 （二）农村村土地承包经经营权的流转转以转包为最最主要的形式式 通过对所收收集到的各地地农村土地承承包经营权流流转情况调研研报告的分析析可知，转包包、转让、互互换、租赁、入入股等多种流流转形式均出出现在农村土土地承包经营营权的实际流流转中，但转转包在现存的的农村土地承承包经营权流流转中位于主主要地位。 根据黑龙江江报告，截至至2005年年，在黑龙江江全省已流转转的土地中，转转包面积6007.4万亩亩，占流转总总面积的888.6%；转转让面积455.5万亩，占占流转总面积积的6.6%；互换面积积7万亩，占占流转总面积积的1%；租租赁面积199.8万亩，占占流

10、转总面积积的2.9%；股份合作作面积0.66万亩，占流流转总面积的的0.1%。根据四川川报告，截至至2006年年底，四川全全省以转包方方式流转的耕耕地面积为2253.222万亩，占耕耕地流转总面面积的49%，比例远高高于以出租（占占耕地流转总总面积的255.5%）、转转让（占耕地地流转总面积积的12.66%）、入股股（占耕地流流转总面积的的1.9%）、互互换（占耕地地流转总面积积的2.7%）等方式流流转的土地。根据一份份对重庆部分分市县农村土土地流转情况况的调查报告告，自从20003年农农村土地承包包法实施后后至今，转包包一直是主体体的流转方式式，涉及转包包的农户大约约占流转量的的53.166

11、%；涉及出出租的农户约约占流转量的的20.111%；涉及代代耕的农户约约占流转量的的19.266%；涉及互互换的农户约约占流转量的的6.42%；涉及入股股的农户约占占流转量的11.05%。 （三）农村村土地承包经经营权流转多多为自发性流流转 自发性主要要表现在两个个方面：一是是为法律所预预期的规范性性农村土地承承包经营权流流转行为缺乏乏，多为短期期性、临时性性、无偿性或或无流转合同同的土地承包包经营权流转转；二是流转转一般在农户户之间自发进进行（尤其多多在同一集体体组织的农户户之间），作作为农民集体体土地所有权权主体的集体体组织大多游游离于农村土土地承包经营营权流转行为为之外。 根据黑龙江江报

12、告，目前前全省农村土土地流转中农农户自发流转转居于主流，自自发流转面积积占流转总面面积的75.8%，村集集体经济组织织对于这部分分流转土地缺缺乏监管，不不能及时掌握握流转情况。11根据据一份对重庆庆市20077年农村土地地流转情况的的调查报告，在在重庆市的农农村土地流转转中，转包、互互换等方式都都是由转出户户与转入户自自行协商进行行，且多是分分散、小规模模流转，这种种类型的土地地流转量占流流转总量的660%以上；流转中签订订协议的，协协议形式多为为口头协议，期期限一般是一一年一议，或或者是未明确确期限，或者者是种一季算算一季，原承承包户随时都都可收回，这这种类型的流流转土地量占占流转总量的的8

13、0%以上上；流转过程程中，转包、代代耕、互换等等流转方式基基本上都是无无偿的；没有有签订合同或或合同不规范范的土地流转转面积占流转转总面积的990%。112根据一一份对福建省省永安市曹远远镇几个村庄庄土地承包经经营权流转的的调查报告，截截至20088年，调研所所涉及的农村村土地承包经经营权流转的的农户都是通通过私下的口口头协议，无无人签订过书书面合同，土土地流转的范范围多为本村村亲戚、邻居居或要好的本本村居民之间间，大多以村村内流转为主主。13 （四）一些些新型的农村村土地承包经经营权流转模模式在个别地地方试点推广广 从收集到的的各地方农村村土地承包经经营权流转现现状的调查报报告看，有几几种在

14、农村村土地承包法法上并未规规定的流转方方式和流转模模式在个别地地方试点并得得到推广。 第一种是以以农业产业化化经营项目带带动农村土地地承包经营权权流转从而实实现土地的适适度规模经营营。这种新型型流转模式一一般发生于经经济比较发达达或区域位置置比较有利于于发展外向型型农业的少数数地区；运作作的带动动机机一般是通过过经营一些高高附加值或高高技术含量的的农业产业项项目实现盈利利；带动主体体多为大型农农业“龙头企业”；利益联结结机制或模式式多为“龙头企业加加农户”、“龙头企业加加基地加农户户”或“龙头企业加加土地合作社社加农户”；实现这种种流转模式的的农村土地承承包经营权具具体流转方式式或者是土地地承

15、包经营权权入股或者是是土地承包经经营权出租；农户在这种种流转模式中中一般以获得得土地的股息息、红利、租租金，向龙头头企业出卖农农产品以及在在龙头企业打打工为其主要要收入来源。根根据黑龙江报报告，近年来来，黑龙江农农业产业化经经营呈现加快快发展的势头头，龙头企业业牵动基地和和开拓市场的的能力不断增增强，有力的的带动了土地地承包经营权权的流转，大大庆市吉泰实实业集团围绕绕“古龙”品牌，建立立专业化、规规模化的生产产基地，采取取多种利益联联结方式引导导土地流转110多万亩。14根据据一份对都江江堰市农村土土地流转情况况的调查报告告，近几年，都都江堰市以农农业产业经营营项目带动土土地流转发展展较快，通

16、过过租赁、土地地入股促进农农户与企业“联姻”，实现了资资源优化配置置，目前，全全市土地流转转100亩以以上规模的农农业产业化项项目211个个，总面积达达891500亩，涉及农农户110440户，蒲阳阳镇长河村农农户以入股方方式向凯达绿绿色投资公司司流转宜林地地建500亩亩厚朴园，实实行业主投资资经营管理，农农民在园内务务工，投资后后经营利润与与农民7：33分成。115 第二种是土土地“托管”的新型流转转模式。从收收集到的各地地农村土地承承包经营权流流转调查报告告来看，这种种流转模式实实行的地方比比较少，仅出出现在湖北省省的个别地方方，且多为初初步的试点。这这种流转模式式在实践中具具体的做法是是

17、由农户组建建的农业生产产合作社（或或称土地合作作社）为无暇暇或无力耕种种土地的农户户代为管理和和耕种土地，由由被代耕的农农户向合作社社缴纳一定的的管理及生产产费用，实现现这种流转模模式的具体法法律行为是农农村土地承包包法所规定定的“代耕”，与单纯的的农户之间自自发的代耕不不同，托管农农地的合作社社可以对委托托其代耕的农农地进行统一一的规划、统统一的管理和和规模化经营营。根据湖北北报告，随州州市曾都区福福呈农业生产产合作社，为为农民提供代代耕代种服务务，农民每亩亩缴纳5866元的生产费费用，合作社社就为农户提提供麦稻两季季从种到收的的全程生产管管理服务，截截至20088年，该社已已为12000个

18、农户代耕耕农田50000多亩，采采用机械耕作作，统一管理理，规模经营营。16 第三种是流流转模式是在在成都市温江江区等地方试试行的农户放放弃土地承包包经营权和宅宅基地使用权权以换取社会会保障的“双放弃”模式，截至至2007年年底，成都市市推行这种“双放弃”模式已参与与农户11880户。117 分析以上的的流转现状可可以得出以下下结论：1、农农民缺乏流转转意愿是未产产生农村土地地承包经营权权大面积和理理性流转的根根本原因。从从各地农村土土地承包经营营权流转状况况的调查报告告分析，绝大大多数农民是是不愿意流转转农村土地承承包经营权的的，其根本原原因概括为两两点：一是现现行条件下，农农村土地承包包经

19、营权及其其所涵涉的农农用地对农民民而言是并不不能彰显财产产价值及效用用的“弱财产”，农民对于于通过流转等等方式实现这这种“弱财产”所蕴含的财财产利益和价价值的期望值值并不高，亦亦即，很少有有农民希望通通过流转农村村土地承包经经营权“赚大钱”，而导致农农民农村土地地承包经营权权成为“弱财产”的根本原因因通俗的讲就就是“种地并不赚赚钱”，理论上来来讲，就是农农业产业的生生产经营效益益不高。118二是在在现行的城乡乡二元结构和和农村经济发发展水平之下下，农村土地地承包经营权权及其涵涉的的农业用地对对农民而言是是保证最基本本生存权的“强保障”。如果国家家不构建能让让农民比较满满意的农村社社会保障制度度

20、体系，使农农民深感自己己流转土地后后将获得稳定定而有保障的的基本生存权权，从而弱化化农村土地承承包经营权及及其所涵涉的的农业土地这这种“强保障”的强度，农农民流转土地地的意愿恐怕怕是很难被大大面积激发的的。2、政府府相关部门和和农民集体组组织的推动是是农村土地承承包经营权大大量的向产业业化方向流转转的重要动力力。从收集到到的各地农村村土地承包经经营权流转现现状的调查报报告分析，但但凡农村土地地承包经营权权能成规模并并以符合农业业产业集中经经营为方向流流转的地方，当当地政府及其其农业管理部部门或者农民民集体组织都都在其中起到到了重要的推推动作用；在在流转面积不不大，并多以以临时性、自自发性等不符

21、符合农业产业业规模化经营营的非理性方方式流转的地地方，农民对对政府或农民民集体组织能能主动参与农农村土地承包包经营权流转转还是有很高高的呼声的。 二农村土地地承包经营权权流转法律制制度构建的前前提性法律技技术 这里所谓的的法律技术并并不是传统意意义上的法律律技术，传统统意义上的法法律技术是“传统性与正正当性相结合合、理性和经经验相统一的的具有专业性性的法律适用用方法和手段段。”19是是“法官和律师师的实务技能能；利用和运运用他们的知知识去处理争争议或者达到到其它预期结结果的手段。每每一个法律实实践部门都有有一套实践技技能和方法”。20也不完全同同于立法技术术，而是包括括立法技术当当中的结构营营

22、造术211与法律制制度构建的理理论研究方法法在内的理性性思维方式及及过程，作者者在这里借用用了传统的法法律技术概念念来表达一种种新的内涵。这这种法律技术术是进行农村村土地承包经经营权流转法法律制度构建建的理论研究究和具体立法法时所必须先先期完成的理理性思维过程程，其理论基基础在于特定定法律制度构构建的逻辑性性与体系性要要求，因此，称称之为前提性性法律技术。这这种理性思维维过程可以表表述为：在农农村土地承包包经营权流转转法律制度构构建过程中，对对于可能影响响欲构建法律律制度理念形形成、调整范范围及规范内内容等的既存存相关正式制制度安排进行行梳理，从而而发现二者之之间的不和谐谐甚至抵牾之之处，并以

23、可可行的方式尽尽量予以协调调，以求欲构构建的农村土土地承包经营营权流转法律律制度能完美美的“嵌入”既存的农地地或农业法律律制度体系。 农村土地承承包经营权流流转法律制度度具备的阶段段性和政策性性特征使得其其制度本身不不但要随着国国家特定、具具体的农地政政策的调整适适时变迁，而而且还会受到到国家更宏观观层面的农业业产业政策及及以实现政策策目的为内容容的相关农业业法律制度的的强烈影响，在在前阶段基于于特定理念成成型的农村土土地承包经营营权流转法律律规范体系在在现阶段有可可能因为农业业产业政策理理念及重点的的调整而与其其它新型正式式制度安排产产生脱节、抵抵消甚至于冲冲突，而这时时，作为即已已成型的农

24、村村土地承包经经营权流转法法律规范体系系政策前提的的农地政策往往往并未改变变，但是，这这种表面上的的稳定并不能能掩盖实质上上的不协调状状态，因为农农村土地承包包经营权流转转法律制度的的运行是必须须要与相应的的其他制度安安排相互配合合的，比如农农村土地承包包经营权的入入股就需要农农业产业化、股股份化或合作作化经营的鼓鼓励政策或法法律规范的配配合，农村土土地承包经营营权抵押就必必须特定的农农地金融政策策或法律规范范的配合，因因此，当法律律制度运行的的外部配合性性制度环境已已经发生变化化时，既存的的农村土地承承包经营权流流转相关法律律规范也应当当适时调整，方方能保障法律律制度的实效效性。 （一）解决

25、决人地矛盾和和实现农业产产业化两种立立法目的之间间的“张力”亟需“缓释” 农村土地地承包法作作为现行农村村土地承包经经营权流转法法律制度的核核心，从其立立法本意可知知，该法在设设置农村土地地承包经营权权流转相关章章节和法律规规范时主要出出于两种立法法目的的考虑虑：一是寄望望于通过农村村土地承包经经营权流转来来缓解日益尖尖锐的人地矛矛盾，二是希希望通过农村村土地承包经经营权流转为为农业现代化化和产业化经经营创造物质质前提。这两两种立法目的的都明确的反反映于立法者者的立法本意意中：全国人人大农业与农农村委员会副副主任委员柳柳随年于20001年6月月26日在第第九届全国人人大常委会第第二十二次会会议

26、上所作的的关于中在述述及“承包期内能能否调整承包包地”问题时指出出“今后出现人人地矛盾，主主要应当通过过土地流转、开开发新土地资资源、发展乡乡镇企业和第第二、三产业业等途径，用用市场的办法法解决，不宜宜再用行政手手段调整承包包地。”基于此，草草案设计了第第26条，该该条的基本内内容最终体现现于农村土土地承包法的的第27条第第2款中；在在述及“土地承包经经营权流转”时更是明确确指出，设计计流转相关章章节的背景和和目的是“随着农业产产业化和现代代化进程的加加快，今后工工作的重点之之一就是土地地承包经营权权流转的管理理”，并基于这这种立法目的的设计了草案案第33条至至38条及446条的相关关条款，农

27、农村土地承包包法最终基基本保留了草草案的规范内内容。这两种种立法目的从从字面内涵及及其外延分析析，不存在不不协调甚至冲冲突之处，但但若深入二者者实现的现实实环境及政策策背景中去分分析，不难发发现二者之间间存在着明显显的张力，即即一种目的的的实现会在很很大程度上消消解另一种目目的实现的现现实可能性，并并且二者在实实现的潜力和和动力方面明明显存在着巨巨大差异。 之所以将新新增农民集体体组织成员基基于其成员权权获得土地承承包经营权的的任务实现寄寄望于农村土土地承包经营营权流转之上上，直接的政政策背景在于于国家“增人不增地地，减人不减减地”农地政策的的确立，这意意味着国家在在农地使用权权初次配置领领域

28、的政策理理念发生了巨巨大转变，即即从以前的公公平优先转向向效率优先，强强调农地使用用权在农民集集体组织内部部初次分配后后成型得权利利配置格局的的长期稳定性性，22相信在明确确界定初始权权利的基础上上引入市场机机制就可以自自动的解决人人地矛盾；而而将发展现代代农业及农业业产业化作为为农村土地承承包经营权流流转的重要目目的则是根源源于国家以经经营集约化、装装备现代化、土土地利用高效效化等为内容容的现代农业业发展目标的的确立，223根据世世界各农业先先进国家的普普遍经验，欲欲实现农业的的现代化，必必须以集约化化经营的形式式引入现代化化的生产要素素以替代传统统农业生产要要素，以此激激发农业在国国民经济

29、中新新的收入流，提提高并保持经经营农业的效效益。我们可可以以权利归归属的方式概概括出国家通通过农村土地地承包经营权权流转意欲实实现的两种政政策目标其实实就是农民的的基本生存权权和农业的发发展权，这两两种权利实现现所涉及的实实物标的是一一致的农村土地地承包经营权权所涵涉的标标的农地，但但由于农地的的数量和质量量都是十分有有限并不可再再生的，因此此，二权利在在实现时就不不可避免的存存在竞争，一一种权利的实实现所涵涉的的农地即是另另一种权利实实现所必须的的实物标的的的减少，更为为重要的是，在在中国现有的的农业经济和和农村发展环环境下，保障障农民生存权权实现的传统统农业生产类类型（主要是是粮食种植及及

30、放牧）的比比较效益是明明显低于有雄雄厚资本支持持、先进科技技指导的集约约化农业现代代化或产业化化经营项目的的，在此背景景下，市场价价格机制的巨巨大力量无疑疑会使大量的的农地随着农农村土地承包包经营权的自自愿流转集中中到农业现代代化及产业化化经营项目中中，想获得生生存权保障基基础的农民除除非付出超过过农业现代化化及产业化经经营项目所给给出的流转价价格，否则，获获得农地的可可能性是不大大的。这种分分析虽然只是是立法理念层层面上的，但但这种理念对对于相关法律律制度的构建建是有决定作作用的，从现现行的农村土土地承包经营营权流转法律律规范体系的的内容来看，立立法者就是将将通过农村土土地承包经营营权流转实

31、现现生存权及发发展权基本做做等量齐观的的，并未因二二立法目的之之间的“张力”而作出丝毫毫区别性法律律规定，而且且在某种意义义上，现行的的中央和地方方政策有有意意无意的宣扬扬通过农村土土地承包经营营权的流转实实现农业产业业化经营的美美好前景和欣欣欣向荣。 其实，从法法学理论上分分析，这两种种立法目的之之间的“张力”出现，根本本上源于国家家对两种权利利属性及其各各自作用的认认识上。农民民生存权作为为最基本的人人权类型不但但具有理论上上的天然优先先性，而且在在中国还具有有十分重要的的政治和社会会价值，无论论如何其重要要性都要比农农业发展权重重要得多，这这种重要性决决定了其配置置方式只能是是公平式的，

32、国国家希望通过过市场机制配配置的方式实实现通过农村村土地承包经经营权流转的的生存权保障障在理论上则则意味着巨大大的不公平。根根据农村土土地承包法的的基本原则及及相关规定，农农地的承包奉奉行的是本集集体组织内部部人人有份的的无偿、公平平的分配原则则24（农农村土地承包包法第5条条、第6条），这这就意味着根根据农村土土地承包法享享有的初次土土地承包经营营权都是无偿偿且公平的，那那么如果保持持这种初次权权利配置状态态长期不变，且且将新增人口口的权利获取取寄托于初次次配置的权利利流转，那就就意味着新增增人口就必须须以有偿方式式获得生存权权，因为根据据法律规定，农农村土地承包包经营权流转转的基本原则则之

33、一就是有有偿（农村村土地承包法法第33条条第1款之（一一），这就就产生了不公公平；而且随随着农村土地地承包经营权权流转市场的的形成及逐步步健全，在农农业产业化经经营项目的推推动下，农村村土地承包经经营权流转的的市场价格将将会愈来愈高高，新增人口口能否获得生生存权就要依依其经济实力力而定了，经经济实力越雄雄厚者，其通通过流转市场场获取或占有有的农地越多多，而经济实实力不济者则则只能“望地兴叹”，这种更深深程度的不公公平是与我国国宪法设置农农民集体土地地所有权及农农民集体组织织的本意严重重不符的。 正是看到了了这种不公平平性，许多学学者已经对现现行农村土土地承包法关关于承包期间间调整农地的的过于严

34、苛的的限制性规定定提出了质疑疑，如有学者者就认为农农村土地承包包法的规定定是对农地政政策的误读与与误解，因而而认为即使在在30年承包包期内，也应应该允许土地地调整255，该学者者通过实际调调研发现“农地承包经经营权期限330年不变的的规定无一例例外地受到批批评（包括法法官、村干部部、村民在内内），因为这这导致了增人人不增地，减减人不减地的的后果之必然然出现。绝大大多数受访法法官及村干部部等了解民情情、民生的人人士表达了这这样的意见30年不不变仅应作为为政策昭示，而而不应作为刚刚性法律规定定。换言之，330年不变应应理解为农地地30年承包包经营之政策策不变，土地地则仍应该根根据本村、组组的具体情

35、况况依法适时加加以调整。”26有有学者认为，过过于严苛的限限制30年承承包期内农地地的调整会产产生“承包人借承承包经营权侵侵害集体所有有权的情况”，“承包期300年，在承包包期内情况发发生了很大的的变化，有的的农户人口增增加但不能增增加承包地，而而有的农户人人口减少承包包地却不减少少，即增人不不增地，减人人不减地，这这就造成土地地占有的不公公平，产生一一大批无地人人口，影响社社会稳定。在在这种情况下下集体所有权权的无所作为为是与其保障障全体集体成成员生存利益益的公平价值值相违背的。”27笔者认为，要想缓释这两种立法目的之间的张力，正确的制度设计思路应当是基于二权利性质及其重要性的不同，应当分别

36、不同的权利配置方式予以实现，尤其要除去附加于农村土地承包经营权市场化流转之上本不应当由其实现的基本生存权保障任务，而将农村土地承包经营权的流转完全塑造为市场环境下的二次权利交易机制，对现行法律规定的放宽的建议仅是对制度层面的修补，并未认识到两种制度立法目的之间的不协调性，因此非但不能解决问题反而会激生一系列的其他问题（如若频繁调整农地会使得农民对权利的预期不大，因而减少对农地的投入甚至于掠夺性开发农地）。 （二）国家家粮食安全28的保保障与农村土土地承包经营营权流转之间间的潜在冲突突必须解决 2002年年修改的农农业法作为为我国现行农农业法律体系系的基本法和和相关法律制制度的基础规规则的源泉，

37、利利用专章（农农业法第55章，第31136条）规规定了粮食安安全的基本制制度内容，概概括起来可以以分为对粮食食生产的安全全保障、对粮粮食流通的安安全保障和国国家对粮食进进行宏观调控控等三部分基基础规则。对对粮食生产的的安全保障主主要包括：耕耕地保护、国国家鼓励粮食食主产区与主主销区的基本本措施等基础础性规则，对对粮食流通的的安全保障则则主要是主要要粮食品种29的最最低保护价收收购的职权性性基础规则，对对国家进行粮粮食宏观调控控的规定主要要包括粮食分分级储备、粮粮食预警及粮粮食风险基金金等基础性规规则。从相关关立法目的分分析，不难看看出，对粮食食生产的安全全保障是保持持国家粮食安安全的基础性性制

38、度，因为为只有在保障障国家粮食一一定水平的生生产能力的前前提下，才有有后续的流通通与国家宏观观调控的可能能性，而在粮粮食生产安全全保障的制度度内容中对于于耕地的严格格保护则更是是重中之重，这这也是最近国国家一再强调调要“严守耕地118亿亩红线线”的主要原因因。国务院22008年制制定公布的国国家粮食安全全中长期规划划纲要（200082020年年）作为今今后相当一段段时期内国家家保障粮食安安全的全面计计划，其中对对粮食安全生生产能力的保保障相当重视视，将“强化生产能能力建设”作为第一基基本原则，特特别强调要“严格保护耕耕地特别是基基本农田，加加强农田基础础设施建设”，这当然和和我国设定的的粮食安

39、全保保障主要应当当立足于国内内生产的政策策目标和基本本理念密切相相关，因为从从理论上讲，若若假设世界市市场的全能，则则亦可依无障障碍并始终公公平合理的国国际粮食贸易易来实现国家家粮食安全，而而并不一定非非得强调国内内生产的重要要性，但显而而易见的是，国国家基于复杂杂的世界粮食食贸易现状和和中国人口的的巨大这些现现实考虑，理理性的选择了了第一种保障障国家粮食安安全的思路和和理念。 从法学角度度分析，国家家粮食安全的的保障主要源源于由此演化化出的相互对对应的两类权权利（力），一一是作为基本本人权内容的的食品权，一一是为保证和和实现食品权权的国家保障障职权（职责责）。根据国国际上有关人人权专家的研研

40、究，食品权权作为基本人人权和与之相相应的国家职职权（职责），最最早的国际法法渊源是19966年122月16日联联合国制定的的经济、社社会和文化权权利国际公约约的第111条，该条不不但明确了“人人有权获获得适宜的生生活水平，这这包括食物、衣衣着、住房”，为此各缔缔约国有为了了人人免于饥饥饿的基本权权利“单独或是经经由国际合作作采取必要措措施，包括具具体且必要计计划”的职责330。国内内法渊源则主主要是一些发发展中国家的的宪法，如菲菲律宾、孟加加拉、斯里兰兰卡、印度、巴巴基斯坦等国国家的宪法中中都明确规定定了公民享有有获取食品权权31，国国家有保障该该项权利实现现的职责。可可见，作为食食品权这一基

41、基本人权的“反射性”公权力的国国家保障粮食食安全的相关关职权在现代代国家公权力力体系中占据据凸显性的重重要地位有着着法理和伦理理上双重的正正当性，因此此，国家可以以基于这一基基本人权的需需要主动而广广泛的实施一一系列立法及及行政（包括括干预、管理理、计划等）措措施，在法治治国家的理念念和宪法原则则之下，相关关行政措施的的采取必须得得要有法律的的授权及保障障国家粮食安安全这一公共共利益的前提提和目标要求求。从各国的的农业基本法法来看，都是是将国家粮食食安全（或称称食品安全）作作为农业法的的基本原则、基基本理念或基基本政策目标标予以明确规规定的，如日日本20000年食物农业农村基本法法第2条即即规

42、定：鉴于于食物是维持持人的生命所所不可缺并且且保证健康和和充实生活的的重要基础，必必须供应优质质的食物和实实行合理的价价格；鉴于世世界上还存在在食物供求及及贸易不安定定因素，对于于国民食物的的安全供应，应应谋求扩大国国内农业生产产为基本点，在在输入和储备备上应当进行行适当的搭配配。韩国农农业农村基本本法第2章章农业农村政政策的基本方方向中第6条条规定：中央央和地方自治治团体应该认认识到，稳定定供给粮食是是为国家健全全的发展和国国民的生活安安定所必须的的要素，为此此应确立和维维持适量的粮粮食自给标准准，为确保适适当粮食库存存量而努力。我我国现行农业业法虽然将粮粮食安全作为为农业法律的的基本制度类

43、类型作出专章章规定，但并并不妨碍其作作为我国农业业立法基本原原则和基本政政策目标的重重要地位，且且农业法第第3条“农业和农村村发展的基本本目标”中已有体现现。 鉴于以上分分析，笔者认认为，保障国国家粮食安全全作为食品权权这一基本人人权的对应性性和“反射性”国家职权（职职责），为了了实现食品权权的目的和内内容，可以涵涵涉诸多影响响国家粮食安安全的客体及及领域，并对对相关的权利利配置状态和和运行规则、机机制等进行公公共利益为目目的的引导、管管理甚至于限限制。反言之之，一切对于于实现国家粮粮食安全状态态不利的因素素或行为，国国家都可以保保障和实现食食品权这一基基本人权的正正当理由予以以改变或排除除。

44、如上述，耕耕地保护作为为我国立法和和政策所认定定的保障国家家粮食安全及及其重要的前前提和基础，理理应被归入国国家为实现食食品权所应当当现有的职权权涵涉客体范范围。土地承承包经营权流流转从表面上上分析，其与与国家粮食安安全的保障和和实现无直接接关系，但若若深入两项制制度的现实运运行环境和相相关机理中去去分析，就会会发现，农村村土地承包经经营权流转的的后果中包含含着不利于实实现国家粮食食安全的不协协调性。 现行农村土土地承包经营营权流转从其其现行具体法法律制度的设设计上分析，是是不包含特定定目的的行为为模式或曰法法律工具，虽虽然农村土土地承包法的的立法者曾赋赋予了其存在在张力的两种种目的，但这这仅

45、是立法理理念层面的，并并未因此设置置具体的区别别性规范体系系，因此，农农村将土地承承包经营权流流转这一法律律工具的不同同使用者均可可借助这一工工具实现不同同的现实目的的，而这些目目的并非都是是立法者所期期望的目的，但但也不能因此此否定这些目目的及流转行行为的合法性性。从农村土土地承包经营营权流转的实实际情况来分分析，笔者将将其流转目的的归纳为三种种：一是为了了保有农地，即即为了保有农农地权利人的的资格不丧失失及农地质量量的不下降，将将土地承包经经营权以不定定期、无偿转转包的形式转转于亲戚、朋朋友，保留随随时收回的权权利；二是为为了粮食生产产经营的产业业化而集中连连片土地；三三是为了非粮粮食农作

46、物品品种或项目的的产业化经营营而集中连片片土地。第一一种流转目的的一般是为了了保障农民的的生存权基础础，一般均种种植家庭口粮粮，因此，其其并不会与国国家粮食安全全产生不协调调；第二种流流转目的在中中国特色农业业现代化的发发展背景下，十十分有利于国国家粮食安全全目标的实现现；第三种流流转目的则在在很大程度上上不利于国家家粮食安全目目标的实现，原原因有二：首首先，国家粮粮食生产安全全的保障以具具有相当数量量及质量的适适宜于种植主主要粮食品种种的耕地为最最重要的物质质前提，从流流转现实看，这这些非粮食种种植类的农业业产业化项目目多以能迅速速产生和提高高农产品附加加值的花卉、蔬蔬菜、特色水水果、休闲观

47、观光农业等为为经营内容，这这不但在数量量上大量占用用了耕地，而而且这些产业业经营项目对对农地地力的的更改程度都都是相当大的的，以后要恢恢复这些农地地种植粮食品品种的地力是是需要付出巨巨大的时间及及金钱成本的的；其次，在在国家促进农农业产业化政政策层面，是是将粮食及非非粮食产业化化经营作同等等政策对待的的，没有突出出国家粮食安安全的十分重重要性，这就就相当于认许许了发展非粮粮食农作物产产业化占用有有限的耕地资资源在政策上上的正当性，更更重要的是，与与金融资本、高高科技及国际际营销策略密密切关联的非非粮食农作物物产业化的经经营效益是明明显高于粮食食产业化经营营的，在没有有制度限制的的情况下，无无孔

48、不入市场场价格机制势势必会以它那那强大的“无形之手”引导大量农农地以土地承承包经营权流流转的方式集集中于非粮食食农作物产业业化经营领域域，这就更加加严重的影响响了国家粮食食生产安全物物质前提的保保有。因此，在国国家粮食安全全视野中的农农村土地承包包经营权流转转法律制度并并不应当仅仅仅是完全受到到市场机制支支配的，并反反过来以法律律效力强化这这种支配结果果的纯粹法律律工具，而应应当是基于国国家保障食品品权实现职权权（职责）的的法理和伦理理正当性，充充分体现国家家干预、引导导或管理意志志的负有公共共利益目的限限制性的法律律制度，在国国家干预、引引导或管理的的领域中，为为了食品权这这一基本人权权在全国范围围内以实质公公平的方式实实现，可以以以立法及行政政方式限制甚甚至于部分排排除市场机制制在土地承包包经营权流转转中的作用。 三 农村土土地承包经营营权流转法律律制度二维构构建路径 （一）回应应型制度构建建路径 回应性应当当是我国农村村土地承包经经营权流转法法律制度必备备的品质之一一，这种品质质要求相关法法律制度类型型的宏观设置置及微观规范范和规则体系系的设计都必必须要以流转转现实为其现现实基础，相相关制度类型型