作为与不作为之争—行政不作为司法审查的困境.doc

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1、作为与不作为之争行政不作为司法审查的困境本帖最后由 公文学堂 于 2021-10-25 20:35 编辑 作为与不作为之争行政不作为司法审查的困境 论文提要： 司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一。行政不作为是行政权运作过程中的一种情形，行政不作为的表现较为复杂，人民法院对行政不作为的审查与对具体行政的审查相比，有很多不同。行政相对人在追求权利实现过程中或权利遭侵害时，向有关机关提出权利保障，有关机关在具有可能为相对人提供便利或运用公权力将权利恢复到未受侵害前的状态时，未履行其法定义务，即为行政不作为。从权利学说角度理解，相对人所

2、享有的权利为初始权利，而要求行政机关作为则是公民为实现初始权利的权利，是派生权利。因此，行政不作为实质上是侵害了相对人的两重权利，是人民法院行使司法审查权的理论基础。司法审查作为监督行政行为的最具传统权威性的方式，是保障个人权益的有效途径，也是控制行政权力、实现行政法治的制度性条件。而构建行政不作为的司法审查体系，则是依法行政的必然要求。 全文共9928字。 关键词：行政不作为司法审查困境建议 以下正文： 许多行政机关在管理社会行政事务过程中，常常作出一种不被人们重视的行政行为不作为行为。随着社会的发展和公民法律意识的提高，公民也逐步意识到了这种行政不作为给自身权益造成的侵害，并向人民法院提起

3、行政诉讼，要求保护自己的权益。司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一。人民法院对行政不作为案件进行司法审查，只有坚持合法性审查，才能对公民、法人或其他组织提供最大限度的司法救济，才能对行政机关的行政执法起到最有力的监督作用。 一、行政不作为的涵义 我国行政复议法、行政诉讼法等法律并未使用“行政不作为”这一概念，亦未对行政不作为的涵义作出明确界定，仅在行政复议法第6条第（8）、（9）、（10）项列举了三种可以申请行政复议的不作为行为。应该说，行政复议法以逐一列举的方式规定的可以申请复议的行政不作为的范围是相当狭窄的。虽然该法在这一部分

4、用兜底条款的形式规定公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”也可以申请行政复议，但从以上这些规定中，我们并不能因此形成对“行政不作为”的清晰和准确的认识。我国行政诉讼法第11条对行政不作为亦作了类似规定。 学界对行政不作为的涵义大致有以下几种表述：（1）“行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。”1（2）“行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。”2（3）“行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。”3（4）“行

5、政不作为是指行政主体在负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。”4（5）“行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。”5笔者认为，行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。以不履行行政作为义务为主要特征的行政不作为，在目前的行政管理活动中已以相当明显的态势凸显出来，成为近年来行政法学界和司法实践中较为关注的问题之一。然而，我们很难从我国的几个基本行政法律中找到对行政不作为的准确界定，使得这一领域成为一个法无明文规定的“模

6、糊地带”，在司法实践中也带来了很多疑难问题。因此，从理论上来看，对于行政不作为的深入探讨有助于进一步完善我国的行政行为理论体系。而从实践上来看，对行政不作为进行准切的界定又将促进疑难问题的解决。（一）行政不作为的概念 行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式，虽然行政不作为是与行政作为相对应的一种具体行政行为，但不是所有的行政不作为都可以提起行政诉讼，只有法律规定的可诉性行政不作为方可向人民法院提起行政诉讼。 二、作为与不作为区分的标准 行政作为与行政不作为是一对组合范畴，渊源于法理学对法律行为进行作为与不作为的界分，“

7、行政”是对“作为”、“不作为”的名定。因此，论述行政作为与行政不作为的区别首先必须弄清法理学上作为与不作为区分的一般标准。 在法理学上，作为与不作为的区分是就法律行为的方式进行评价的结果。“对行为方式作出恰当评价，须依据一定标准，这个标准就是一定法律义务，作为与不作为应按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极来确定。”6也就是说，作为与不作为， 一方面应按行为人的态度或外在表现不同来区分，作为是行为人积极地有所为，“表现为作出一定动作或动作系列”；不作为则是行为人消极地有所不为，“通常表现为不作出一定动作或动作系列”。 7另一方面还应从行为的实质内涵法律义务不同来区分。法律义务按其内容的不

8、同，可分为积极义务和消极义务，或作为和不作为两种义务。积极义务是指必须作出一定行为的义务；消极义务是指不作出某种行为的义务。8作为所针对的法律义务既可以是积极义务也可以是消极义务；而不作为则只能是就积极义务而言的。无论作为和不作为都是首先以一种“行为”而存在的，必须具有行为性。所谓行为：“乃受思想支配而表现在外面的活动”， 9它“必须包括着表现于外并对客体产生影响的动作”。 10 “作为”就其本身而言既已表现为作出一定动作或动作系列， 是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，因而只要行为人“作为”，即可认定“行为”的形成或存在。所以它无论是针对积极义务还是消极义务，本身已作为一种

9、“行为”而存在，没有“行为存在与否”的问题，只有“行为合法与否”的性质评价问题，如果是积极义务，即有义务作而作，就是合法的；如果是消极义务，即有义务不作而作，则是不合法的。 然而，不作为则不同，它本身并无明确的外在积极动作，不具有行为的“有形性”或者“有体性”，因而从存在论的角度，它本不是“行为”。它只是被看作法律上的“行为”，这就要符合法律规范的特殊要求只有在其背后存在着“被期待的行为（作为）”，即法律规范要求行为人为一定行为而行为人违反了这种命令性规范，偏偏不去为，才可认定“不作为行为”的形成或存在。可见，不作为并不能从自然存在论的角度，而应从法律规范论或价值论的角度，即以法律规范所规定的

10、内容为依据来加以认定，具有法律评价的意义。所以，不作为只能针对积极义务而存在，如果是消极的义务而有所不为，则不能被视为一种“行为”而存在。这是因为：其一，无论从自然存在论还是价值论的角度，都无法认定它为一种“行为”，不具有法律评价的意义。其二，法律行为作为一种法律事实，是能够引起具体法律关系产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”。而只负有消极义务的人有所不为，例如，不得侵犯他人人身权和财产权的义务是一种消极义务，只要负有该义务的人不实施侵犯他人人身权和财产权的行为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。”也就是说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生

11、、变更或消灭，不具有法律意义，因而它并不是一种法律事实，不能将其视为一种法律上的行为，法律规范对其也无调整和规制的必要。其三，如果将这种“不为一定行为”的状态也视为一种“行为”而存在，则“行为”的范围未免太广泛，太抽象，乃至太模糊，使人无法捉摸，难以认定，也无任何法律上行为的研究价值。 由此可见，区分作为和不作为的标准，一方面是行为人的态度或外在表现“为”与“不为”，也就是“积极”与“消极”；另一方面是行为的实质内涵法律义务的不同。法律要求行为人有所为而行为人有所为，或者法律要求行为人有所不为而行为人有所为，都构成作为；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为；如果不负有消极

12、义务的人有所不为，那么这种“不为”则不是一种法律上的行为，而只是一种遵守禁令的客观事实。 三、行政不作为的起诉条件 行政不作为是行政机关的一种失职行为，但并非所有的不作为行为都能提起行政诉讼，而是要具备一定的条件。 有论者认为，可诉性行政不作为应是经相对人申请的不作为，事实上相对人申请只是其中一些行政不作为的可诉要件，而非所有可诉行政不作为的条件，例如一些紧急事件、解救被拐骗的妇女儿童、抢险救灾等等。如果有该职责的行政机关明知事件发生而不主动履行这种职责使受害人的权益遭受损害的，被害人对此种不作为提起行政诉讼的也为可诉。这是因为行政管理的一个重要特征是其主动性，除了依申请的法定职责外，还应积极

13、主动地进行行政管理，在事件紧急发生或违法行为正在进行时尤应如此，主动及时地保护受害人的合法权益或制止违法行为并予以处理。从另一个方面来说，由于事件紧急发生，受害人也往往来不及甚至根本不可能有机会申请；如果因受害人未申请而剥夺其对该行政不作为的诉权，则不仅可能使受害人受侵害的权益得不到救济还将严重影响国家机关在人民群众中的威信。 有论者认为，可诉的不作为必须是实体性的，而不能是程序性的；并且指出行政诉讼法第11条第1款第（5）项规定的不作为是实体的，而其第38条规定的复议不作为是程序性的，这种观点缺乏理论基础与法律依据。行为的实体性与程序性可以从理论上予以区分，而在行为的过程中两者是相伴而行的。

14、依据法律规定，只要是申请人申请保护人身权、财产权而被拒绝履行或不予答复的，就构成可诉的行政不作为，虽然相对人的申请可能只要求行政机关作出实体上的作为但实体上的作为必须通过程序上的作为予以实现，实体上不作为实际上也必须在程序上不作为。另一方面，相对人也可能要求行政主体通过程序作为来保护其合法权益（如申请复议）在这里面本身包含着要求实体作为。而从行政主体上来说，其程序上的不作为比如逾期不复议，实际上也包含着对错误的原具体行为不予实体上的改变，对此行政诉讼法解释第22条规定了当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。 有论者提出，可诉的行政不作为必须是与其相对应的行政作为具有可诉性

15、。虽然在行政诉讼法第12条规定的不属受案范围的四种情形中，前三种即国家行为、抽象行为和内部行为的作为不可诉，其不作为也不可诉；但对于其第四种行为即行政终局行为则需商榷斟酌。国家行为不作为之不可诉，在于其所设的权益是国家重大的利益，而不是行政相对人的利益；抽象行政不作为之不可诉，在于其所涉的权益是社会公共利益或不特定人的利益；内部行为不作为之不可诉，在于其所涉权益是作为行政机关工作人员特有的权益，不涉及行政机关对外行政管理的作为普遍社会主体的行政相对人权益问题。而终局行为的不作为则不同，其所涉的权益是特定相对人的权益；况且终局性具体行政行为是可复议的，其复议不作为只要符合可诉条件即为可诉。 在审

16、判实践中，我们通常会遇到拒绝履行、拖延履行及不能作为等几种具体情况。例如陈某诉土地管理局行政不作为案件，陈某因土地使用权纠纷和他人发生争议，要求土地局履行其职责作出决定保护其合法权益。法院审查立案后查明土地局的职责就是解决处理土地使用权纠纷的，而在接到陈某的申请书后近一年时间内，土地局既未对相对人作出明确的处理意见，也没有其他说法，法院因此判决该土地局限期履行法定职责，作出具体行政行为。 四、现行行政不作为司法审查的困境及原因 1、困境。现行行政不作为司法审查的困境主要表现在： 第一，审查范围不明。司法审查的范围有狭义和广义之说，前者认为行政诉讼法第11条规定的行政不作为案件即为司法审查的范围

17、，后者倾向于认为行政主体只要负有作为义务，则该类争议就应纳入司法审查的范围。“狭义说”受制于行政法学发展早期的行政行为类型说，不利于公民权利的保护，已逐渐式微。“广义说”认为作为义务的来源除了法律法规等规范性依据外，还可由行政承诺、行政合同等契约行为或行政机关的自身行权利保护方面有积极意义，但存在理论不统一，逻辑不连贯，实践多冲突等弊端，如有判决认为作为义务“应以法律法规和合法为产生(即附随义务) 广义说”在扩张司法审查范围、加强有效的规章的明确规定为依据” ，也有以“开发区管委会的有关规定 为依据的，还有的以“财政部、司法部有关文件规定” 为依据，更有判决主张“相应政策规定 也可构成作为义务

18、。法院对作为义务的依据缺乏统一认识，直接后果就是在审查范围上尺度不一。 第二，审查强度难定。法院能否以自己的判断代替行政机关先前已做出的判断?法院在审查事实问题时，能否主动依职权查明案件事实?法院能否作出具体、明确的履行判决?诸如此类涉及司法审查强度的问题在实践中无标准可依。以法院的履行判决为例，由于不作为审查强度方面的理论研究不够，立法语言模糊，实践中的判决也是相差甚大，并且即或有所判决但执行效果也不理想，严重影响司法权威，如在付某诉某县民政局不履行公墓管理法定职责一案中，法院责令被告在判决送达后60日内，按公墓管理暂行办法有关规定对付某的申请作出“妥善处理”。但经过3年，问题仍未得到解决，

19、原告坚称被告不履行判决，而被告认为己方已多次处理。此案反映的问题是：什么样的案件适合作出履行判决?如何保证判决的可执行性?这些问题同样属乎审查强度范畴，它既关乎司法理念，也关乎司法技术：在哪些领域，如何实施司法干预才能既保护公民权利，又不僭越行政权?这些问题，显然是一个简单的适法性判断无法回应的。 2、原因。传统司法审查单一聚焦在行政不作为的合法性上，不能对行政争议的实质，尤其是公民的权利诉求给予足够的重视，导致司法社会功能的弱化甚至是缺位，无法有效应对社会对司法的现实需要。要么陷入司法盲动，仅凭司法自豪感或道德冲动就对讼争不加区分的照单全收。要么对司法审查的正当性缺乏信心，机械适用法律，止步

20、于合法性判断，当事人常拿着一纸确认违法的判决无处索赔，权利得不到真实的救济。凡此种种，既有损司法权威，也无助于公民权利救济和客观法秩序的恢复。解决困境的根本出路在于关注行政不作为争议本身，充分发挥司法审查的权利救济和纠纷解决功能。 五、行政不作为合法性审查中应当注意的问题 1、当事人主体资格审查 与其他民事、行政案件一样，法院在接到当事人起诉后，立案审查阶段的主要任务是审查当事人的主体是否适格。对于行政不作为案件来说，其主体资格的审查方式与一般的行政案件有其共性，也有其特殊性。 （1）原告主体资格的审查。 不作为案件作为行政案件的一种，其审查步骤同一般的行政案件一样，首先应对行政案件一般原告的

21、主体资格进行，其次是对不作为的特殊原告主体进行审查。中华人民共和国行政诉讼法第二条对行政相对人的诉权作出明确规定，即行政相对人认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。最高人民法院在关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第十二条明确规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”所以，在行政作为案件或行政不作为案件的原告的资格审查时，只要不作为对公民、法人或者其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响，并且起诉人原则上已具备完整的法律人格，这些公民、法人或者其他组织就是行政管理的相

22、对人，就有权提起行政诉讼，就应认定其具有原告的资格。因此，对于行政不作为案件审查的第一步与正常行政案件时一样的，即原告必须是“认为自己的合法权益受到侵害”的行政相对人，案外人在未取得“被侵害人”（在行诉讼中表现为自然人或者单位、组织的法定代表人）的委托或者事后追认的情况下均不能以原告的身份提起诉讼；其次是审查原告是否已经向行政机关提出申请，要求行政机关履行其法定职责。其具体的要求是原告必须是已经提出申请，并已经送达该行政机关，而行政机关明确表示拒绝或者不予答复；再次是对行政机关的履行期限进行审查，原告必须是在行政机关受理其申请之后，在法定的履行期限内没有答复的情况下，才能向法院提起行政不作为的

23、起诉。如我国行政复议法第三十一条规定，一般的复议期限为60日，故在复议机关受理申请后的60日内，复议申请人不能直接起诉复议机关不作为。 （2）被告主体资格的审查 一是审查被告是否具有履行原告申请事项的法定职责。政府对行政机关的各部门的职权范围进行了分工，要求各机关在法律规定的职权范围内履行相应的管理职能，对该职能既规定了行政机关的权力，同时也设置了管理的义务。行政不作为案件主要是通过行政诉讼，监督行政机关依法履行其法定职责。因此，不作为案件的被告必须是具有履行原告申请内容的法定义务，否则就不具备不作为案件的被告主体资格。二是审查被告是否已经作出答复。如果未答复，该行政机关可直接符合被告主体资格

24、，已经答复的，应当对其答复的内容进行审查。在审判实践中，原告已经收到行政机关的答复，但仍然认为该行政机关未履行法定职责，坚持起诉。故在立案过程中应当对已经作出的答复内容进行审查。如在申请行政许可案件中，申请人的申请条件尚未充足的情况下，被申请的行政机关的答复是否具有指引申请人完善条件的内容，否则可作为不作为案件的被告。 2、行政不作为案件的举证责任分配 中华人民共和国行政诉讼法第三十二条规定了“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”该条款规定被告对已经作出的具体行政行为负有举证责任，但作为相对特殊的不作为案件来说，原告要证明其主张，同样需要

25、承担必要的举证责任。 （1）原告的举证责任 行政不作为以行政相对人的申请为前提，通常表现为原告以法定的形式和程序向被诉行政机关提出申请，行政机关在法定的期限内，按照法定的行政审批方式、方法做出是否准许的决定，如行政许可行为、行政确认行为、行政裁决行为等，原告认为行政机关没有履行法定职责，提起行政诉讼，就应当承担证明自己提出申请的事实、申请行为合法、行政机关具有相应的法定职责、行政机关不在法定期限内予以答复、符合起诉条件的举证责任。最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第二十七条第（二）项规定：“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”，该条款明确规定了原告在起诉被告不作为案件中，

26、原告应履行一定的证明责任。具体来说，1、因不作为案件需要审查被告是否具有履行原告申请事项的法定职责，故原告在起诉中，应当提供自己已经向被诉行政机关提交的申请材料。2、为审查被诉行政机关是否在法定的期限内履行职责，避免出现行政机关故意逾期办理和推诿的情况，原告应就被诉行政机关已经收到该申请，且逾期未履行职责或不予答复进行举证。3、因被告是否具有履行原告申请事项的法定职责是不作为案件的核心审查内容，故原告应当由证据证明被诉行政机关具有履行原告申请事项的法定职责的相关规定。4、在申请行政赔偿的不作为案件中，为确定被诉行政机关的不作为对原告产生的赔偿数额，故在该类案件中，原告还应提供其受到损失的相关证

27、据。5、如果原告是以口头的形式申请行政机关履行职责的，亦应当提供相关证明，如在起口头请求时，被诉行政机关已经在来信来访登记簿上予以登记，则在立案的时候可直接申请法院对该证据予以调取。原告以上举证责任为一般的举证要求，也有除外的规定，最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但在下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关材料并能够合理说明的。 （2）被告的举证责任 行政机关的作为是一种具体行政行为，而其拒绝或者消极履行职责的不

28、作为同样是一种具体行政行为，是一种特殊的具体行政行为。相对于自然人、公民或组织来说，被诉行政机关处于管理者的地位，而原告作为被管理者的地位，所以如果原告全部承担举证责任，无疑是不公平的。不论是一般的行政案件还是不作为的行政案件，其举证的主要责任仍然应当由被告负担。中华人民共和国行政诉讼法第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这条规定是行政诉讼举证责任分配的基本原则，这主要取决于行政争议和行政诉讼的特殊性，同时也是行政诉讼证据区别于民事诉讼“谁主张，谁举证”证据规则的核心。为此，最高人民法院在关于执行中华人民共和国行政诉讼

29、法若干问题的解释第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”所以在行政诉讼中，根据行政诉讼法的规定和最高人民法院有关的司法解释的规定，不管是行政作为案件，还是行政不作为案件，被告对其行政作为或行政不作为负有举证责任都是毫无疑义的。并且被告的举证责任是一种法律责

30、任，如果被告不提供或不能提供其作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件，人民法院无须调查取证，就可以直接撤消被诉的具体行政行为，被告直接承担败诉的法律后果。具体在不作为案件中，被告应当承担的举证包括：1、被告对原告的申请事项没有法定职责。2、被告的不予答复有何法律依据。3、被告拒绝原告申请的法律规定。4、无法履行的客观因素。5、再涉及行政赔偿的案件中，被告还必须提供证明行政行为合法、不予赔偿或减少赔偿数额等方面的证据。如原告向工商行政管理部门申请颁发营业执照，原告只要向人民法院举证证明已向工商行政管理部门提出过办照申请，被告在法定期限内未予受理或逾期不予答复等事实，则被告应举证证明原告的

31、申请不符合法定条件，原告未履地申请义务，是否具有该法定职责，及无法履行的客观因素等。 4、庭审中应当重点查明的内容 根据不作为案件的特点，根据各方争议的焦点，庭审过程中应当查明以下的内容：1、原告的主体资格是否合法。2、被告是否已经收到原告提交的申请。3、被告是否具有原告申请履行事项的法定职责。4、被告不予答复或拒绝履行原告申请事项是否有法律依据。5、被告是否已经就原告的申请作出过答复。6、涉及行政赔偿案件中，还必须查明原告申请赔偿是否有法律依据，赔偿的数额时多少。7、被告履行法定职责的法定期限如何规定。 5、行政不作为案件的处理方式 （1）不予受理或驳回起诉 对于行政不作为案件，如果在受理起

32、诉阶段，原告的主体资格不适，即据前述的关于对原告主体资格审查后认为其无行政不作为案件的原告主体资格，可直接裁定不予受理。根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第四十四条的规定，经过审查，认为原告的主体资格不不符法律的规定，案件已经进入审理阶段的，可裁定驳回原告的起诉。 （2）准许原告撤回起诉 对于不作为案件，法院在审理案件过程中，可以通过与被诉行政机关和原告进行充分的沟通与协商，分析其是否存在真正的不作为，通过主动听取双方的意见。促使被告就原告的请求作出答复，据此可认为被告已经作为的方式作出了具体行政行为，原告在已经得到答复后自动撤回起诉。法院可根据原告的申请作出准予的

33、裁定。 （3）驳回原告的诉讼请求。 根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十六条第（一）项的规定，起诉被告不作为的理由不能成立的，应当判决驳回原告的诉讼请求。其中理由不能成立的情形应当为：1、被告确实没有作为，但是根据法律和法规的规定，原告的现有条件尚未满足被告作出具体行政行为的必须条件，故被告无法作为；2、原告不能提供足够的证据证明自己的主张，即无法提供证据证明被告已经收到原告的申请，被告具有履行申请事项的法定职责等。 （4）确认违法。 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体

34、行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；”该条款规定的是一种时候救济条款，如在申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的案件中，被告履行其法定职责需要有申请人的人身、财产正在或者即将收到侵害为前提条件，而事后该侵害行为或可能出现的侵害行为已经消失，作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能，再判决被告履行该职责已经失去其实际意义，故只能通过判决确认被告的行为违法，达到促进行政机关依法履行法定职责的司法监督作用。 （5）被告履行法定职责。 中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第三项规定

35、：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”责令被告履行其法定职责是指经人民法院审查，在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，判令其行政主体在一定期限内履行该义务的判决形式。该判决适用于以下情形：1、被告存在不作为的事实。2、履行该职责对于原告产生实际的意义，且具备履行该职责所需要的必要性和可能性。3、履行该项义务必须包含在原告的诉讼请求范围之内。而关于如何确定被告履行义务的期限问题，最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第六十条第二款规定：“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。

36、”该条款是为充分保护行政相对人的合法权益，防止行政主体再次不作为二制定的，同时也是人民法院的判决明确、具体、具有可执行性的要求。具体期限的确定应当根据个案的情况予以确定，其核心目的是为了行政相对人的合法权益得到切实的及时保障，同时考虑被诉行政机关在履行该义务所需要的必要的法定时间。 (6)责令被告赔偿损失 行政赔偿是国家赔偿的组成部分。中华人民共和国国家赔偿法第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取

37、得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”行政不作为就是行政失职行为、违法行政行为，根据上述规定，行政不作为行为侵犯其人身权、财产权的，受害人有取得赔偿的权利。审判实践中还遇到行政机关不履行颁发行政许可或执照的案件，原告请求被告赔偿逾期颁发期间给原告带来可能损失，因该损失并不是实际损失，没有相关法律规定，是不能得到法院支持的。责令赔偿的适用还须符合行政赔偿的构成要件。因此，只要行政不作为行为存在，且侵犯了人身权、财产权，并符合行政赔偿的构成要件，受害人又提起诉讼请求的，我们一定要判决行政机关给予赔偿。 1王名扬：英国行政法，中国政法大学出版社1987年版，第170页。2 罗豪才主编：中

38、国司法审查制度，北京大学出版社1993年版，第168页。 3 黄曙海主编：行政诉讼法100问，北京大学出版社1993年版，第168页。 4石佑启：行政不作为引起的国家赔偿责任探讨，行政法学研究，1998年第4期。 5 周佑勇：论行政不作为，行政法论丛第卷，法律出版社1999年版，第251页。 6罗豪才主编：中国司法审查制度， 北京大学出版社1993年版，第169页。 7张文显：法学基本范畴研究， 中国政法大学出版社1993年版，第152页。 8参见沈宗灵主编：法学基础理论，北京大学出版社 1988年版，第414页。 9现代汉语词典，商务印书馆1983年版，第1291页。 10张文显：法学基本范畴研究，中国政法大学出版社 1993年版，第141页。